Sentencia Civil Nº 377/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3811/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3811/2012

JUICIO VERBAL Nº 871/2010

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 377

PRESIDENTE ILMA. SRA:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veinte de septiembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de Marzo de 2011 dictada en los autos de juicio verbal nº 871/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLA promovidos por la entidad MENINAS 92 SLrepresentada por el Procurador D.MANUEL LUIS VAZQUEZ ALMAGROy defendida por el Letrado D. RAFAEL ROMAN AGUILAR, contra Dª Violeta representada por la Procuradora Dª ISABEL DEL CARMEN MARTINEZ PRIETOy defendida por el Letrado D.HECTOR CUELI GARCIA, pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra la sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:

'Desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. MANUEL LUIS VÁZQUEZ ALMAGRO, en nombre y representación de MENINAS-92, S.L. contra Dª. Violeta debo:

Primero: Absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Segundo: Condenar y condeno a la actora al pago de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad MENINAS 92 SLque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de desahucio por precario relativa a la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 de El Ronquillo, interpuesta por Meninas 92 S.L. contra Dª Violeta , porque considera que existen indicios fundados de que el contrato de compraventa por el que la primera adquirió de la segunda la propiedad de la finca, es un contrato simulado que encubre en realidad un préstamo, por lo que sería nulo por falsedad de la causa, razón por la cual, para conocer sobre las cuestiones suscitadas habría que entrar a resolver sobre la propiedad de la finca lo que excede del marco de este tipo de procedimiento, añadiendo que en realidad no puede afirmarse que la demandada ocupe la vivienda sin título, al existir indicios que hacen dudoso el título invocado por la actora para fundamentar la acción de desahucio.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación Meninas 92 S.L. argumentando que en este caso concurren los requisitos necesarios para estimar la acción de desahucio por precario, habiendo incurrido la Juez a quo en error en la valoración de la prueba, puesto que ella ha aportado título que acredita su propiedad sobre la finca, sin que la demandada haya demostrado su nulidad, ni haya ejercitado acción para obtener la declaración de la misma.

A dicho recurso se opone la demandada en base a los argumentos que hizo valer en su día al contestar a la demanda consistente en mantener que la escritura pública de compraventa otorgada por Dª Violeta a favor de Meninas 92 S.L. encubre un préstamo con pacto de retroventa.

SEGUNDO:El juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria.

Ahora bien, como se recoge acertadamente en la sentencia recurrida, ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción y así lo han declarado diferentes sentencia de Audiencias provinciales.

En efecto, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2.003 se lee que 'la Ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde..'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) de 3 de mayo de 2.005 dice: 'la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los artículos 447 en relación con el 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos'.

Y la Audiencia Provincial de Madrid (/Sección 14) de 13 de marzo de 2.009 sienta:' Ahora bien, tal planteamiento no desdice el específico y limitado objeto procesal del juicio que nos ocupa, referido en el citado art. 250.1.2 . a 'la recuperación de la plena posesión de una finca, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', lo que impide cualquier pronunciamiento decisorio sobre el derecho de propiedad que, como ocurre en el presente caso, pueda oponer la parte demandada. Ello significa que el derecho de propiedad que ahora se opone sólo ha de examinarse como alegación capaz de desvirtuar el derecho a poseer que sustenta la pretensión litigiosa, de tal forma que, si la parte demandada, en cumplimiento de lo previsto en el art. 217.3 L.E .c ., logra justificar una sólida apariencia de ser titular del derecho de propiedad, y subsiguiente derecho a poseer, enerva la pretensión de recuperación del actor fundada en un incompatible derecho a la posesión del inmueble. Todo ello, sin que la decisión adoptada en el juicio verbal de recuperación posesoria extienda sus efectos a la declaración del controvertido derecho de propiedad sobre esa misma finca'

Es indiscutible, además que en el juicio de desahucio por precario, que es verbal, no se puede declarar la nulidad por vía de excepción ni de reconvención de un negocio jurídico de cuantía superior a los 6.000 euros ( art. 438 de la LEC )

TERCERO:Partiendo de tales premisas, en nuestro caso, tras el examen de las pruebas practicadas, esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia de que existen indicios fundados que permiten intuir que el título de adquisición del dominio de la vivienda invocado por Meninas 92 S.L. , Escritura Pública de compraventa otorgada a su favor por Dª Violeta el 7 de Julio de 2.009, encubre en realidad un préstamo con pacto comisorio y a tal conclusión se llega, no solo por la convincente declaración en el acto del juicio de Dª Violeta y por la declaración bajo juramento en el mismo acto del testigo Sr. Alejo , respecto del que ningún motivo de incredibilidad subjetiva se ha alegado, ni mucho menos probado, sino 1. por las propias circunstancias que rodean la operación -precio de venta muy inferior al de mercado e incluso al valor catastral, situación de endeudamiento de la supuesta vendedora, existencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria relativo a la finca, retraso en la entrega de la posesión inmediata del inmueble a la supuesta compradora, pago tras la venta por parte de Dª Violeta del IBI de la finca- y 2. porque incluso el Letrado de la actora vino así a apuntarlo en el acto del juicio cuando preguntó a Dª Violeta y al Sr. Alejo si no era cierto que lo acordado era intentar recomprar la vivienda en el plazo durante el que se difería la entrega de la posesión o incluso venderla a un tercero por un precio superior percibiendo Meninas el incremento de precio obtenido.

Todo pues, parecería apuntar a una venta con pacto comisorio, figura respecto de la cual el TS en sentencia de 20 de Diciembre de 2.007 indica: ' Tal como recuerda la sentencia de 15 de junio de 1999, esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fiduciario , en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue importado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los presupuestos básicos del Derecho civil en este extremo; pero la doctrina española más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada causa fiduciae y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simulado , con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los elementos precisos para su validez; la propia jurisprudencia no ha sido ajena a esta evolución y en ocasiones apunta la existencia de la simulación: la sentencia de 6 de julio de 1992 dice que 'la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender'; la de 5 de abril de 1993 dice: 'lo que sitúa el caso que nos ocupa en el ámbito jurídico de la simulación (absoluta o relativa) pero no en el de la fiducia'; la de 22 de febrero de 1995 dice, refiriéndose a un negocio fiduciario , que 'no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante' y añade: 'el instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia...'; la de 2 de diciembre de 1996 se refiere expresamente a la 'simulación de la ( compraventa ) referente a los recurrentes...'; la de 19 de junio de 1997, tras exponer la doctrina del contrato fiduciario , declara 'ineficaz la compraventa que configura el contrato real del negocio jurídico fiduciario contemplado en el mismo'.

Lo cual es palpable cuando, como en el caso presente, en la cadena que compraventas jamás pretendieron vender, comprar y, por ende, transmitir el derecho de propiedad (ni siquiera la posesión), sino garantizar un préstamo . Los sujetos de los negocios jurídicos no vendían ni compraban, sino que la función objetiva de los mismos -es decir, la causa- era la garantía de un préstamo , lo cual era evidente a la vista de los hechos admitidos y de los documentos privados que añadían a la aparente compraventa el pacto de retro, dándose la clásica 'venta a carta de gracia'.

Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado , compraventa , con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor (que fue querellado por usura) hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.

La jurisprudencia ha mantenido la nulidad del pacto comisorio y, si se da el supuesto, la del negocio jurídico que lo disimula. La sentencia de 15 de junio de 1999 , antes citada, contempla un caso bien parecido al presente con jurisprudencia precedente ( sentencias de 25 de septiembre de 1986 , 26 de diciembre de 1995 , 29 de enero de 1996 , 18 de febrero de 1997 ) y posterior (27 de abril de 2000, 16 de mayo de 2000, 26 de abril de 2001, 5 de diciembre de 2001, 10 de febrero de 2005).

Por tanto, siguiendo con el caso presente, la cadena de compraventa fueron siempre, no negocios fiduciarios (que no fue alegado por las partes en sus escritos de la fase de alegaciones) sino simulados (esencia de la posición de la parte demandada recurrente en casación), con simulación relativa, que disimula un préstamo con garantía de pacto comisorio, lo cual (conforme a la reiterada jurisprudencia) da lugar a la nulidad. Nulidad que no puede ser sanada por la fe pública registral, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Hipotecaria '.

Así las cosas, existiendo en nuestro caso, como indicábamos con anterioridad, indicios que apuntan a la existencia de un negocio simulado de compraventa que encubre un contrato de préstamo con pacto comisorio ha de concluirse, a los efectos de este procedimiento y dentro de su estricto ámbito, antes delimitado en el fundamento segundo , que el título invocado por la actora para sustentar la acción que ejercita aparentemente adolece de un vicio que afecta a su eficacia y no puede prevalecer sobre el título anterior de dominio sobre la vivienda de Dª Violeta , ocupada sin solución de continuidad e ininterrumpidamente por la misma, razón por la cual procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO:.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Meninas 92 S.L. contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla , en el procedimiento núm. 871/10 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.-Imponemos a la apelante las costas dimanantes de este recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 3811 12.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a veinte de septiembre de dos mil doce.

La anterior sentencia fue leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 377. Certifico.