Sentencia Civil Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 809/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 809/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 132/2014 del Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 377/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre acción de reembolso nº 132/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de FINCAS CARBONELL S.L.P. , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 13 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Jansa Morell en representación de FINCAS CARBONELL SLP contra COMUNIDAD DE PROPIETAERIOS CALLE000 NUM000 BARCELONA, representada por el Procurador Sra. Flores, y condeno a la demandada a pagar 7446,77 euros, intereses legales desde la demanda y las costas.

ESTIMO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN interpuesta por el Procurador Sra. Flores en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETAERIOS CALLE000 NUM000 BARCELONA contra FINCAS CARBONELL SLP, representada por el Procurador Sr. Jansa, y condeno a la demandada a pagar 2000 euros más los intereses legales desde la demanda reconvencional. Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada siendo impugnada asimismo la sentencia por la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante FINCAS CARBONELL S.L.P. presenta demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de la acción de resarcimiento del artículo 1.728 del Código Civil , subsidiariamente, del artículo 1.158.2 del Código Civil , y subsidiariamente, del artículo 1.158.3 del Código Civil , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA.

Expone que, en su condición de Secretaria-Administradora de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA, FINCAS CARBONELL S.L.P., siguiendo instrucciones de la Presidenta de la Comunidad de Propietarios DOÑA Adelaida , consignó de su propio peculio la cantidad a la que había sido condenada la Comunidad de Propietarios en el Juicio Ordinario número 256/2010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA, por importe de 2.640 euros, en concepto de principal de la condena dineraria, 112,98 euros, en concepto de intereses de la condena dineraria, 3.915,58 euros en concepto de costas tasadas en el procedimiento declarativo, más 775,21 euros en concepto de costas del procedimiento ejecutivo.

Y tras detallar los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, solicita se dicte sentencia por la que:

a) Declare el derecho de la actora FINCAS CARBONELL S.L.P. a que la Comunidad de Propietarios demandada le resarza la cantidad de 7.446,77 euros, correspondiente a la suma abonada por FINCAS CARBONELL S.L.P. a FERNANUCH S.L., en interés de la Comunidad, en cumplimiento de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA, de 1 de julio de 2010 .

b) De conformidad con lo declarado, condene a la demandada a abonar a la actora la citada cantidad de 7.446,77 euros, más intereses desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA se opone a la demanda alegando que la Comunidad no compareció en el Juicio Ordinario número 256/2010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA, porque FINCAS CARBONELL S.L.P. se lo impidió, al esconderle, literalmente, la existencia del procedimiento judicial, por lo que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA fue declarada en rebeldía, y condenada por sentencia firme, sin poderse defender en dicho procedimiento judicial y sin cumplir voluntariamente la condena al pago.

Alega que no tuvo conocimiento alguno hasta que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA devino firme; la demandante no comunicó la demanda, ni la sentencia, ni el Auto despachando ejecución, ni la liquidación de intereses practicada en el seno del Procedimiento ejecutivo, ni la tasación de costas; todos los pagos realizados por la actora fueron realizados a espaldas de la demandada, pues FINCAS CARBONELL S.L.P. compareció como mandataria verbal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA, sin hallarse autorizada para ello, siendo absolutamente incierto que la Comunidad le autorizara verbalmente a efectuar dicho pago a cuenta de la Comunidad; así las cosas, FINCAS CARBONELL S.L.P. realizó en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA, tres pagos: i) uno de 2.640 euros, de fecha 22 de diciembre de 2010, en pago del principal objeto de condena; ii) otro de 3.915,58 euros, más 775,21 euros, el 7 de abril de 2011, en pago de las costas procesales del procedimiento ordinario y ejecutivo; iii) y otro de 112,98 euros, en fecha 13 de julio de 2011, en concepto de intereses; en total, la demandante pagó en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA, 7.443,77 euros.

Añade que FINCAS CARBONELL S.L.P. no ha acreditado que el pago se realizó con cargo a su pecunio, ni ha acreditado que, de haberlo pagado de su dinero, no lo ha repercutido a la Comunidad, resultando que en la primera liquidación que la demandante emitió a los propietarios, ese gasto aparecía como cargado con dinero de la Comunidad, y posteriormente, cuando fue cesada, emitió otra liquidación en la que cambió dicho importe y lo pasó de la columna de 'pago' a 'cobro'.

En otro orden de cosas, considera que la acción no puede prosperar porque el pago jamás fue autorizado por la demandada y que tampoco puede prosperar la acción de resarcimiento, por cuanto el gasto debe se asumido por la actora en indemnización de los daños y perjuicios causados a la demandante por el incumplimiento doloso o negligente de sus obligaciones.

Subsidiariamente, plantea la compensación judicial de deudas.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que:

a) Con carácter principal, desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con expresa condena en costas procesales a la actora, y sanciones legales por mala fe y/o temeridad.

b) Con carácter subsidiario, esto es, sólo para el caso de que se estime en todo o en parte la demanda interpuesta por FINCAS CARBONELL S.L.P., la condena se compense judicialmente con la cantidad que el Juzgado considere derivada de la estimación, total o parcial, de la demanda reconvencional, y todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.

Asimismo, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA formula reconvención en base a la relación contractual habida entre las partes, artículo 1.709 y siguientes del Código Civil (figura del mandato retribuido), por incumplimiento doloso o culposo, por acción u omisión, de las obligaciones o de deberes del Administrador, dado que FINCAS CARBONELL S.L.P., con una absoluta negligencia o culpa, tras recibir un emplazamiento para contestar una demanda, no informó a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA; ello constituye una actitud dolosa, o subsidiariamente, culposa o negligente de FINCAS CARBONELL S.L.P., impidiendo a la Comunidad comparecer en un procedimiento cuando todo apuntaba a una íntegra desestimación de la demanda, con expresa condena en costas.

Cuantifica los daños y perjuicios en las cantidades siguientes:

- 18.113,70 euros, en cumplimiento de la condena de hacer,

- 2.640 euros, en concepto de principal,

- 112,98 euros, en concepto de intereses,

- 3.915,58 euros, en concepto de costas del procedimiento ordinario,

- 775,21 euros, en concepto de costas del procedimiento ejecutivo 1341/2010,

- 1.210 euros en concepto de los gastos de honorarios devengados contra la Comunidad a fin de que le defendieran sus intereses en el seno del procedimiento de ejecución de la condena de hacer.

- 180 euros en concepto de derechos y suplidos del Procurador.

En total, cuantifica los daños y perjuicios, con carácter principal, en 26.947,47 euros y, con carácter subsidiario, sólo para el caso de que la demandante hubiese pagado 'los gastos judiciales' reclamados en su escrito de demanda de su pecunio, sin repercutirlos posteriormente a la Comunidad, en 19.503,70 euros.

Por todo lo expuesto, solicita se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda reconvencional, y en sus méritos:

1.- Con carácter principal, se condene a FINCAS CARBONELL S.L.P. a indemnizar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA con el importe de 26.947,47 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de envío del burofax de 8 de enero de 2014 y, subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas procesales a la contraria.

2.- Con carácter subsidiario, aplicándose la doctrina de la compensación judicial, se condene a FINCAS CARBONELL S.L.P. al pago del importe restante (remanente) más los intereses devengados desde la fecha del envío del burofax de 8 de enero de 2014, y subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas procesales a la contraria.

FINCAS CARBONELL S.L.P. se opone a la demanda reconvencional instada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA.

La sentencia de primera instancia considera que FINCAS CARBONELL S.L.P. actuó de manera negligente por lo que no puede prosperar su pretensión de reembolso de las cantidades que satisfizo, pero que, conforme al artículo 1.158-3 del Código Civil , en caso de haber pagado contra la voluntad del deudor, 'sólo podrá repetir del deudor, aquello en que le hubiera sido útil el pago', por lo que como los pagos efectuados por FINCAS CARBONELL S.L.P. han resultado útiles para la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA, dado que con su abono ha cancelado la deuda, y ha puesto fin al procedimiento de ejecución contra la comunidad, estima la demanda y condena a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA a pagar a FINCAS CARBONELL S.L.P. la cantidad de 7.446,77 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Y en cuanto a la demanda reconvencional, considera acreditado que el demandado reconvencional actuó culposamente, por lo que el artículo 1.101 del Código Civil , le obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Respecto de la cuantificación del daño causado, indica que debe acudirse a la llamada 'pérdida de la oportunidad', y la indemnización debe tener en cuenta como factores que inciden en la entidad del daño, la importancia económica del asunto, pero también la consistencia de esa expectativa, el 'pronóstico de viabilidad'.

En cuanto a las posibilidades de éxito de la oposición de la acción de la Comunidad razona:

- No hubiera prosperado ni la excepción de falta de legitimación activa de FERNANUCH S.L., ni la excepción de prescripción de la acción ejercitada, ni la falta de acreditación de los daños.

- Sobre la falta de negligencia de la Comunidad, que ésta está obligada a conservar los elementos comunes del inmueble y a mantener en correcto funcionamiento los servicios e instalaciones; que con independencia de un posible defecto constructivo del inmueble, y con independencia de cuál sea la causa por la que un elemento común está en mal estado, la Comunidad de Propietarios tiene la obligación de mantener en buen estado los elementos comunes y si no lo hace responde de los daños que el defecto de mantenimiento pueda causar; que no existe prueba alguna que acredite que el origen de los daños está en la construcción vecina, ni se ha acreditado la existencia de un pozo vivo, ni que los daños provengan de dicho pozo; que de la pericial aportada al proceso anterior, resulta que los daños tenían su origen en el mal estado del muro y en el mal estado del bajante, sin que la pericial emitida en este procedimiento a instancia de la Comunidad haya acreditado un origen distinto; y que en cualquier caso, no se sabe si la Comunidad hubiera comparecido y contestado, lo que en realidad hubiese alegado y probado, y lo que se hubiese resuelto, pero lo que sí queda claro es que el administrador con su actuación negligente, produjo el perjuicio de imposibilitar a la Comunidad el acceso a la plena tutela judicial, y ello es indemnizable, aunque la prosperabilidad de su pretensión absolutoria en aquel pleito seguido contra ella no era ni mucho menos segura; y respecto de la cuantía de indemnización, no puede venir determinada por la cantidad objeto de condena pues en principio el juicio de probabilidad de éxito no es favorable a la Comunidad, por lo que, en definitiva, cuantifica el daño (debilitamiento de su derecho de defensa al perder la oportunidad de contestar a la demanda) en la suma de 2.000 euros.

Por todo lo anterior, estima la demanda deducida por FINCAS CARBONELL S.L.P. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA y condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 7.446,77 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda y las costas de la demanda principal.

Y estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA contra FINCAS CARBONELL S.L.P., condena a la demandada reconvencional a pagar a la actora la suma de 2.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda reconvencional, sin hacer expresa imposición de las costas de la reconvención.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos analizar.

Y solicita se dicte sentencia por la que:

1.- Se desestime la demanda formulada por FINCAS CARBONELL S.L.P., con expresa condena en costas a la demandante.

2.- Se estime la demanda reconvencional, y en su caso, con expresa condena en costas de la demanda reconvencional a la parte contraria, condenando a FINCAS CARBONELL S.L.P. a indemnizar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS los daños materiales y morales descritos en la demanda reconvencional.

Para el caso que la Sala no estime procedente la indemnización de los daños materiales solicitada, interesa se incremente la indemnización de 2.000 euros a 26.947,47 euros, o subsidiariamente, al importe inferior que considere adecuado el tribunal, con condena en costas de la demanda reconvencional a la contraria.

3.- En caso de mantener la condena, se revoque la condena en costas derivada de la demanda principal, por existir serias dudas de hecho y/o de derecho.

4.- Con expresa condena en costas a la contraria.

FINCAS CARBONELL S.L.P. impugna la sentencia en lo relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional por la que se condena a la demandante al pago de 2.000 euros más los intereses legales, así como el pronunciamiento relativo a las costas de la reconvención en primera instancia, que hubieran debido imponerse a la demandada y actora reconvencional.

SEGUNDO.- APELACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA.

DE LA INDEBIDA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR FINCAS CARBONELL contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA. IMPROCEDENCIA EN SU CASO DE LA CONDENA EN COSTAS A LA DEMANDADA.

1.- Como primer motivo de recurso, alega que correspondía a FINCAS CARBONELL S.L.P. la carga de la prueba de que el pago se realizó con cargo a su patrimonio.

Este primer motivo no puede prosperar. Si examinamos la liquidación presentada en fecha 4 de mayo de 2012, documento 12 de la reconvención, al folio 290, correspondiente al estado de cuentas de 1 de octubre de 2010 a 31 de marzo de 2012, se incluye una partida de 7.443,77 euros bajo el concepto 'gastos demanda'.

Pero cuando el día 14 de mayo de 2012 se presenta a la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios, para su aprobación, el estado de cuentas del periodo 1 de octubre de 2010 a 31 de marzo de 2012, (primer punto del orden del día) se aprueban todas las partidas excepto la correspondiente al gasto por importe de 7.443,77 euros ocasionada por la demanda interpuesta por parte de FERNUNACH S.L.P.

En ese momento, el representante de Fincas CARBONELL explica el motivo por el que se ha incluido dicho gasto en la liquidación y la Junta acuerda aprobar las cuentas eliminando íntegramente dicha partida y oponiéndose de forma expresa a que FINCAS CARBONELL cargue a la Comunidad de Propietarios el mencionado gasto. Se someten a votación las cuentas elaboradas por el Administrador y se acuerda su aprobación eliminando el cargo de 7.443,77 euros, correspondiente a la cantidad avanzada por el Administrador por cuenta de la Comunidad para cumplir al condena habida en el Juicio Ordinario 256/2010, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA.

En fecha 8 de enero de 2013, se presenta la liquidación correspondiente al estado de cuentas de 1 de octubre de 2011 a 8 de enero de 2013, documento 12 bis de la reconvención, al folio 292, y si bien se incluye una partida de 7.443,77 euros con el concepto 'gastos demanda', la misma se compensa con un abono de - 7.443,77 euros, de 'abono gastos judiciales', por lo que no consta que se haya repercutido dicho importe a las cuentas de la Comunidad.

2.- En segundo término, alega la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS que no tiene medios para probar que con qué dinero FINCAS CARBONELL realizó dicho pago.

Al constituirse las Comunidades de Propiedades, generalmente, se abre una cuenta corriente, gestionada por el Secretario Administrador, donde se ingresan las cuotas de los comuneros en concepto de provisión de fondos; con ellas, el Administrador paga los gastos de la comunidad, se cobra sus honorarios, y en la Junta General Ordinaria presenta la liquidación de los gastos ordinarios y extraordinarios, con el saldo resultante, para su aprobación, así como el presupuesto para el siguiente ejercicio, para su examen y aprobación.

En este caso, consta en el Acta de Constitución de la Comunidad de Propietarios de 17 de noviembre de 2005, que se acordó constituir provisión de fondos, mediante la emisión de recibos trimestrales.

Presentadas las cuentas de provisión de fondos en la Junta General Ordinaria de 14 de diciembre de 2010, el Administrador informa que como consecuencia de la demanda cursada por el propietario del local sótano contra la Comunidad, reclamando el coste de adecuar su local para evitar las humedades que le afectan, así como su reparación, se condena a la Comunidad de Propietarios a reparar la causa de las humedades y a asumir el coste de la reclamación valorada en 2.550 euros más los intereses legales y costas, al folio 222.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS en esta Junta hace constar que como en este trámite ha existido un defecto o negligencia por parte del empleado y responsable de la gestión de la finca, los asistentes acuerdan por unanimidad reclamar a FINCAS CARBONELL S.L.P. que asuma el coste del principal reclamado en la demanda, así como los costes de las costas judiciales y de los intereses legales.

En este supuesto, ante la negativa expresa de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de asumir el coste de dicha partida, la Administración lo abonó y no lo repercutió, o mejor dicho, como hemos explicado en el apartado anterior, FINCAS CARBONELL S.L.P. repercutió 7.443,77 euros en la liquidación de 4 de mayo de 2012, lo presentó a la Junta General Ordinaria de fecha 14 de mayo de 2012, no se aprobó el gasto y lo retiró pues en la segunda liquidación de 8 de enero de 2013, aparece el gasto y el abono.

Por ello, no podemos considerar que FINCAS CARBONELL S.L.P. pagó esta partida con cargo a dinero de la propia Comunidad y que ahora trata de resarcirse doblemente, por cuanto esta actuación excedería de un dolo civil, y no existe prueba de este hecho.

3.- En término lugar, la parte apelante alega que existen dudas de hecho y de derecho que conllevan la no imposición de costas a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

Este punto, lo analizaremos al final de la presente resolución.

TERCERO.- RESPECTO DEL JUICIO DE PROSPERABILIDAD DEL QUE PARTE LA SENTENCIA PARA ACCEDER A LAS INDEMNIZACIONES RECLAMADAS EN LA RECONVENCIÓN:

1.- En cuanto a la falta de legitimación activa.

La demanda la presenta FERNANUCH S.L., Sociedad Unipersonal, que ejerce su actividad y tiene su sede social en el local sito en la calle Ecuador número 21, sótano, de BARCELONA, propiedad de su Administrador único DON Jose María .

La legitimación del ocupante de un piso o local, como perjudicado por la actuación de la Comunidad, nace de la responsabilidad extracontractual en que ésta haya podido incurrir, de modo que si se dan los conocidos presupuestos de acción u omisión, daño, relación causal entre aquélla y éste, y culpa o negligencia, habrá responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil .

En efecto, la condena de la Comunidad de Propietarios a realizar en los elementos comunes las obras necesarias para subsanar los defectos que sufrió en su día el local ocupado por FERNANUCH S.L. y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, tiene cabida dentro de las normas que regulan la responsabilidad por culpa extracontractual, y concretamente, al amparo del artículo 1.902 del Código Civil , que impone la obligación nacida del principio 'alterum non laedere' de reparar el daño causado por acción u omisión mediando culpa o negligencia, y que en el supuesto analizado nace de la omisión del deber de realizar las reparaciones necesarias en el inmueble.

En el caso concreto, FERNANUH S.L. estaba legitimada para reclamar a la Comunidad aquellos perjuicios sufridos en el local arrendado.

2.- En cuanto a la prescripción.

Consta al efecto, y constituye cosa juzgada ( Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA, de fecha 1 de julio de 2010 ) que, desde enero de 2008, se vinieron produciendo daños en el interior del local comercial sito en la calle Ecuador, número 21, sótano, de BARCELONA, que es ocupado por FERNANUCH S.L. consistentes en humedades como consecuencia de filtraciones de agua de lluvia que se producían a través de la pared de la finca.

La demanda se presentó a mediados del mes de febrero de 2010, siendo admitida a trámite por Auto de fecha 25 de marzo de 2010, documento 2 de la demanda, al folio 22, por lo que no habiendo transcurrido el plazo de tres años del artículo 121.21 d) del Codi Civil de Catalunya es evidente que la acción ejercitada no estaba prescrita.

3.- Falta de acreditación de la existencia de los daños.

La existencia de daños en el local es una cuestión plenamente acreditada, que constituye asimismo cosa juzgada, de conformidad con la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA, de fecha 1 de julio de 2010 , en el Juicio Ordinario número 256/2010, y Auto de Transacción de fecha 29 de mayo de 2013, en el que la Comunidad de Propietarios faculta a FERNANUCH S.L. para que éste encargue a un tercero la ejecución de las obras que debía llevar a cabo la Comunidad, y FERNANUCH S.L. contrata con un profesional la ejecución de las obras descritas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA, de fecha 1 de julio de 2010 .

Las obras se han ejecutado, como se desprende de las periciales emitidas por DON Bienvenido y DON Ezequiel , por lo que los daños eran reales y se han reparado.

4.- En cuanto a la falta de culpa o responsabilidad de la Comunidad con base a la que hubiere podido ser condenada.

El testigo DON Leonardo , que actuó como perito en el anterior pleito, aseguró en su dictamen aportado al primer procedimiento como documento 2, al folio 54 del presente, que la responsable era la Comunidad por falta de mantenimiento.

De la pericial de DON Bienvenido , aportada como documento 5 de la demanda reconvencional, al folio 301, aportado visado el día 17 de abril de 2014, al folio 354, se desprende que los daños han sido reparados.

Este perito formula la hipótesis que las humedades podrían tener su causa en defectos de construcción, en filtraciones laterales procedentes de la finca colindante, o en falta de impermeabilización de la pared medianera, pero no pasa de ser una mera hipótesis pues no puede examinar y valorar la causa real de las filtraciones al hallarse éstas reparadas.

Del informe pericial elaborado por DON Ezequiel , en fecha 14 de diciembre de 2012, se desprende que las filtraciones tendrían dos causas, por capilaridad y por defecto en la conexión de un bajante de agua pluvial del edificio.

Pero aun cuando esto fuera así, habiéndose producido las filtraciones a través de un bajante de aguas pluviales que constituye un elemento común, y existiendo una cierta indeterminación sobre si dichas filtraciones fueron consecuencia de un defecto constructivo o de una falta de mantenimiento, no está claro que la Comunidad de Propietarios hubiera sido absuelta en el primer procedimiento, con independencia de las eventuales acciones de repetición que ésta pudiera entablar, y ello por las siguientes razones:

a) En estos casos de responsabilidad extracontractual en los que resulta imposible individualizar responsabilidades entre los posibles causantes de los daños, o en los que existen varias concausas sin poder distribuir responsabilidades entre uno y otro, reiterada jurisprudencia ha establecido una solidaridad impropia que permite la condena de cualquiera de ellos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2003 , 2 de febrero de 2004 , 31 de mayo de 2006 y 18 de abril de 2006 ).

b) El Tribunal Supremo (sentencia de 6 de abril de 2001 ), ha venido incluyendo los daños por fugas de agua procedentes de una parte superior del edificio dentro del artículo 1.910 del Código Civil que, como es sabido, recoge una responsabilidad objetiva.

5.- La acción ejercitada por FERNANUCH S.L. hubiera podido ser desestimada con base a la teoría jurisprudencial de los daños propios.

La aplicación de la doctrina de los daños propios tampoco podía prosperar pues ya aclaró, en el acto del juicio, DON Jose María , que si bien cuando él compró el local en el mismo ya había humedades, como consta en la Escritura Pública de compraventa, se trataba de humedades secas, distintas de las que posteriormente dieron lugar a su reclamación.

CUARTO.- EN CUANTO A LA NO INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MATERIALES.

Como siguiente motivo de recurso, la Comunidad de Propietarios impugna la no indemnización por daños materiales, alegando que la actuación de FINCAS CARBONELL S.L.P. no fue algo ocasional sino continuado en el tiempo.

Expone que la Comunidad no debería haber pagado 26.947,47 euros que tuvo que pagar como consecuencia de haber sido condenada en el anterior procedimiento.

Como señala la sentencia de primera instancia, las posibilidades de éxito por parte de la Comunidad si se hubiera opuesto a la demanda, consideramos que eran prácticamente inexistentes.

Ahora bien, lo que sí debemos valorar es la pérdida de la oportunidad, esto es, las posibles consecuencias de no haber informado a la Comunidad de Propietarios de la demanda interpuesta contra ella, con la consiguiente pérdida de la posibilidad legal de comparecer, contestar, oponerse o de allanarse, etc.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2015 , con cita de las sentencias del mismo tribunal de 14 de octubre de 2010 y de 14 de octubre 2013 :

'La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad , el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ).El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101 Código Civil '.

'No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción'.

En base a la anterior doctrina, debemos valorar la responsabilidad derivada del hecho de que el Administrador no comunicara a la Comunidad de Propietarios la interposición de la demanda, lo que le impidió comparecer, oponerse y contestar o allanarse.

Lo relevante no es la omisión en sí misma considerada sino las consecuencias que hayan podido derivarse de la misma.

Ello nos lleva a la necesidad de determinar si media relación causal entre el daño que reclama la Comunidad de Propietarios y la conducta del Administrador, al haber imposibilitado que ésta compareciera y contestara a la demanda.

A tal efecto, y para que pueda apreciarse el indicado vínculo causal se precisa que el perjuicio indicado sea consecuencia directa de la actuación del Administrador, en la medida en que con su actuación privó a la Comunidad de la posibilidad de comparecer y contestar o allanarse.

No se discute que el Administrador conoció la existencia del litigio y que no propuso al Presidente la convocatoria de Junta Extraordinaria.

Esta actuación, sin duda, puede ser calificada de negligente o descuidada, atendidas las funciones que son exigibles al quehacer profesional del Administrador y a los conocimientos de la normativa propia de las comunidades de propietarios que se le suponen.

Ahora bien, del examen de ambos procedimientos y por lo que antes hemos indicado, se desprende que la Comunidad hubiera debido pagar igualmente la cantidad de 2.550 euros y que al no haber comparecido tuvo un coste de 7.443,77 euros.

Es decir, la actuación del Administrador impidió a la Comunidad, por un lado, allanarse y, por otro, cumplir voluntariamente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA.

De ahí que la supuesta pérdida de oportunidad por la falta de información a la Comunidad de la demanda formulada contra ella, se concreta la pérdida de la posibilidad de allanarse, proceder al pago voluntario y a la reparación voluntaria, lo que hubiera podido implicar, en el caso del allanamiento, que no hubiera habido imposición de costas, o en otro caso, que éstas fueran inferiores.

Por ello, la indemnización por el daño material sufrido por la Comunidad debe concretarse en esta pérdida de oportunidad de allanarse y de proceder al pago de la deuda y a la reparación de forma voluntaria.

Consecuentemente, procede cuantificar los daños y perjuicios causados a la Comunidad de Propietarios en la suma de 4.690,79 euros, correspondientes, 3.915,58 euros a las costas tasadas en el procedimiento declarativo, documento 9 de la demanda, más 775,21 euros a las costas tasadas en el procedimiento de ejecución de título judicial, documento 8 de la demanda.

Las otras cantidades en las que se cuantifica el daño no proceden: 18.113,70 euros, en cumplimiento de la condena de hacer pues la Comunidad de Propietarios estaba obligada, en todo caso, a acometer la reparación en los elementos comunes para reparar las humedades existentes en el local sótano y evitar su nueva aparición; la suma de 2.550 euros correspondiente al pago por los daños causados en el local, los intereses del principal reclamado, 112,98 euros, la suma de 1.210 euros correspondiente a los honorarios de su propio Letrado y 180 euros en concepto de derechos y suplidos del Procurador, hubieran procedido, igualmente, con independencia de la actuación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada.

QUINTO.- RESPECTO DE LA CUANTÍA EN QUE SE FIJA LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL.

Alega la Comunidad de Propietarios que la cuantía en que se fija la indemnización por daño moral es totalmente infundada.

La juzgadora de primera instancia no hace referencia alguna al concepto de 'daño moral', sino se refiere, lo mismo que este tribunal, a la doctrina de lo que se ha venido a llamar 'la pérdida de la oportunidad', indicando:

'En cuanto a la cuantía de la indemnización no puede venir determinada por la cantidad objeto de condena pues en principio del juicio de probabilidad de éxito no es precisamente del todo favorable a la Comunidad y quien ahora resuelve considera ajustado cuantificar el daño (debilitamiento de su derecho de defensa al perder la oportunidad de contestar a la demanda) en la suma de 2.000 euros'.

Este sala considera, como se ha expuesto en el fundamento anterior, que la cuantificación de los daños y perjuicios causados a la Comunidad de Propietarios debe quedar fijada en la suma de 4.690,79 euros, correspondientes, 3.915,58 euros a las costas tasadas en el procedimiento declarativo, más 775,21 euros a las costas tasadas en el procedimiento de ejecución de título judicial.

SEXTO.- CONDENA EN COSTAS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y NO IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE LA DEMANDA RECOVENCIONAL.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS impugna la imposición de costas de la demanda principal, alegando que concurren dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición.

Y sostiene que la no condena en costas a la parte contraria como consecuencia de la estimación parcial de la demanda reconvencional es injusta y errónea.

Argumenta:

1.- A efecto de costas, el fallo de la sentencia de primera instancia debe interpretarse como una estimación de la pretensión ejercitada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

2.- Subsidiariamente, el fallo de la sentencia de primera instancia debe interpretarse como una estimación sustancial de la demanda reconvencional.

Se presenta demanda en ejercicio de la acción de resarcimiento del artículo 1.728 del Código Civil , subsidiariamente, del artículo 1.158.2 del Código Civil , y subsidiariamente, del artículo 1.158.3 del Código Civil , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA.

La sentencia de primera instancia considera que la acción de reembolso no puede prosperar pues FINCAS CARBONELL S.L.P. actuó de forma negligente, pero que, conforme al artículo 1.158-3 del Código Civil , en caso de haber pagado contra la voluntad del deudor, 'sólo podrá repetir del deudor, aquello en que le hubiera sido útil el pago', por lo que como los pagos efectuados por FINCAS CARBONELL S.L.P. han resultado útiles para la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, estima la demanda y condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 7.446,77 euros.

En la contestación a la demanda, con carácter principal, la parte demandada solicitaba la desestimación de la demanda interpuesta de contrario, y con carácter subsidiario, para el caso de que se estime en todo o en parte la demanda interpuesta por FINCAS CARBONELL S.L.P., la condena se compense judicialmente con la cantidad que el Juzgado considere derivada de la estimación, total o parcial, de la demanda reconvencional.

En la demanda reconvencional, se solicita:

1.- Con carácter principal, se condene a FINCAS CARBONELL S.L.P. a indemnizar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA con el importe de 26.947,47 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de envío del burofax de 8 de enero de 2014 y, subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional.

2.- Con carácter subsidiario, aplicándose la doctrina de la compensación judicial, se condene a FINCAS CARBONELL S.L.P. al pago del importe restante (remanente) más los intereses devengados desde la fecha del envío del burofax de 8 de enero de 2014, y subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas procesales a la contraria.

La sentencia dictada por esta sala estima la demanda y estima parcialmente la reconvención, en el importe de 4.690,79 euros, pero, a consecuencia de la compensación judicial, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS deberá pagar a FINCAS CARBONELL S.L.P. la suma de 2.755,98 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda, y los intereses de la mora procesal desde la fecha de la sentencia de instancia.

En tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando se haya hecho valer como excepción en la contestación a la demanda, como es el caso, en el que la compensación de las cantidades ya se solicitaba con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, ello supone una estimación parcial de la demanda rectora del procedimiento, lo que conlleva la no imposición de costas de la primera instancia conforme el artículo 394.2 de la L.E.C .

SÉPTIMO.- IMPUGNACIÓN DE SENTENCIA QUE REALIZA FINCAS CARBONELL S.L.P. LA ARBITRARIA CONDENA AL PAGO DE LA CANTIDAD DE 2.000 EUROS. IMPOSICIÓN DE COSTAS DE LA RECONVENCIÓN A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

FINCAS CARBONELL S.L.P. impugna la sentencia de primera instancia alegando que es inadmisible que debe reputarse a la Presidenta DOÑA Amalia válidamente notificada de todas las resoluciones judiciales y que se la deba considerar la única responsable de no haber convocado la JUNTA para tomar las decisiones oportunas, por lo que no es conforme a derecho considerar a FINCAS CARBONELL S.L.P. responsable de la incomparecencia de la Comunidad a juicio, ya que falta la demostración del vínculo de causalidad entre la actividad de FINCAS CARBONELL S.L.P. y el resultado lesivo.

Añade que la sentencia de primera instancia está desacertada al considerar que correspondía a al Administrador convocar a la Junta para decidir si convenía o no comparecer en juicio, y que es inadmisible fijar de modo arbitrario y sin la más mínima motivación una indemnización de 2.000 euros.

La acción ejercitada contra la Administración de Fincas en la demanda reconvencional, tiene su fundamento en la relación contractual concertada entre las litigantes, que se configura como un arrendamiento de servicios ( artículo 1.544 del Código Civil ), y se basa en la falta de diligencia del Administrador DON Augusto en lo relativo a la información a la actora de la existencia del litigio tantas veces reseñado.

Dice el artículo 553.18 del Codi Civil de Catalunya:

'1. El administrador gestiona los asuntos ordinarios de la comunidad y ejerce las siguientes funciones:

a) Tomar las medidas convenientes y hacer los actos necesarios para conservar los bienes y el funcionamiento correcto de los servicios de la comunidad.

b) Velar por que los propietarios cumplan las obligaciones y hacerles las advertencias pertinentes.

c) Preparar las cuentas anuales del ejercicio precedente y el presupuesto.

d) Ejecutar los acuerdos de la junta de propietarios y efectuar los cobros y pagos que correspondan.

e) Decidir la ejecución de las obras de conservación y reparación de carácter urgente, de todo lo cual debe dar cuenta inmediatamente a la presidencia.

f) Pagar, con autorización de la presidencia, los gastos de carácter urgente que pueden correr a cargo del fondo de reserva.

g) Las demás funciones que expresamente le sean delegadas por la junta de propietarios o atribuidas por la ley.

2. El administrador es responsable de su actuación ante la junta de propietarios'.

Puede considerarse acreditado que el Administrador DON Augusto conoció de la existencia del litigio pues DON Florentino , ocupante del piso NUM001 - NUM002 , quien no ostentaba la condición de Presidente de la Comunidad, le entregó la demanda, la cedula de emplazamiento, y demás documentos que la acompañaban.

Igualmente, puede considerarse probado que DON Augusto , archivó la documentación judicial, sin efectuar actuación alguna y sin proponer a la Presidenta de la Comunidad DOÑA Amalia la convocatoria de Junta Extraordinaria. Este mismo empleado, recibió posteriormente, y por la misma vía, la notificación de sentencia y del mismo modo, omitió efectuar actuación alguna.

Esta actuación debe ser calificada de negligente o descuidada, atendidas las funciones que son exigibles al quehacer profesional de un Administrador de Fincas y a los conocimientos de la normativa propia de las comunidades de propietarios que se le suponen, y esta actuación ha sido reconocida por la propia parte demandada que procedió al despido de dicho empleado.

Y es posible establecer nexo causal entre la expresada actuación y el daño reclamado, pues si bien no es posible conocer con certeza cuál hubiera sido la conducta procesal de la Comunidad en el caso de haber sido informada de la existencia del litigio, lo cierto es que la actuación del referido Administrador le impidió comparecer en el procedimiento y defenderse adoptando una u otra postura de las que la normativa procesal permite.

Por tanto, las pruebas practicadas permiten estimar acreditado que la Comunidad no fue conocedora de la reclamación y que ello le causó un perjuicio que hemos cuantificado en el fundamento jurídico anterior.

En consecuencia, y de conformidad con lo expuesto, procede desestimar la impugnación de sentencia que realiza FINCAS CARBONELL S.L.P.

En cuanto a la imposición de costas, alega la parte impugnante que la desestimación íntegra de la demanda reconvencional debe implicar la imposición de costas a la Comunidad.

Estimada parcialmente la demanda reconvencional, y por lo razonado en el fundamento de derecho anterior, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación, y desestimar la impugnación de sentencia que realiza la parte demandante.

OCTAVO.- No procede hacer expresa imposición de las costas correspondientes al recurso de apelación, que se estima parcialmente (artículo 398.2).

Las costas de la impugnación de sentencia vienen impuestas a la parte impugnante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA, y desestimando la impugnación de sentencia formulada por FINCAS CARBONELL S.L.P., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 132/2014, de fecha 13 de febrero de 2015, debemosREVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, y en su lugar:

Estimamos la demanda deducida por FINCAS CARBONELL S.L.P. y condenamos a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA a pagar a la actora la suma de 7.446,77 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda.

Estimamos parcialmente la demanda reconvencional formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA y condenamos a FINCAS CARBONELL S.L.P., a pagar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS la suma de 4.690,79 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda reconvencional.

Por aplicación del instituto de la compensación judicial, condenamos a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA a pagar a FINCAS CARBONELL S.L.P.,2.755,98euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda principal.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas correspondientes al recurso de apelación.

Las costas de la impugnación de sentencia se imponen a la parte impugnante.

Devuélvase a la Comunidad de Propietarios el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.