Sentencia CIVIL Nº 377/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 674/2018 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20170002197

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 674/2018

Asunto: 500703/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 235/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 5 DE CEUTA

Negociado: JR

Apelante: CAJAMAR

Procurador: JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ

Abogado: PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑES

Apelado: Angelina

Procurador: ANGEL RUIZ REINA

Abogado: MARCELINO REY BELLOT

S E N T E N C I A nº : 377 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 5

Procedimiento Ordinario nº 235/17

Rollo de Apelación núm 674

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 30 de Abril del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad CAJA RURA INTERMEDITERRÁNEA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (CAJAMAR), representada por el Procurador Sr. Juan Carlos Teruel López, asistida por el Abogado Sr. Pablo Borja Valverde Montañés, y parte apelada Dª . Angelina, representada por el Procurador Sr. Ángel Ruiz Reina, asistida por el Abogado Sr. Marcelino Rey Bellot; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Angelina representada por el procurador Sr Ruiz Reina y asistida del letrado Sr Rey Bellot contra la entidad CAJAMAR representada por el procurador Sr Teruel López y asistida por el letrado Sr Valverde Montañés declaro la nulidad del a cláusula séptima en sus apartados 2, 4 y 6 y cláusula octava del préstamo de fecha 20 de agosto de 2007 debiendo condenar a la entidad demandada CAJAMAR a que abone a la parte actora la suma de CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS (4.948, 29 euros) por la nulidad de la cláusula de gastos con los intereses previstos en el fundamento de derecho OCTAVO así como la devolución de aquellos intereses de demora cobrados que excedan de dos puntos adicionales al interés remuneratorio y todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Cajamar Caja Rural se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna la sentencia de instancia por la entidad bancaria, en cuanto declara la nulidad de la cláusula gastos (séptima, apartados 2, 4 y 6) obrante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 20/08/2007, conforme a la cual 'Serán de cuenta de la parte deudora, de forma que Cajamar perciba siempre íntegramente la totalidad de lo que se le adeude por principal, intereses remuneratorios y moratorios y comisiones: 2-Todos los derechos y gastos notariales y registrales de esta matriz, los de su primera copia para Cajamar debidamente inscrita en el Registro competente, y posteriores, así como aquellos que pudieran ocasionarse como consecuencia del otorgamiento de escrituras de aclaración, modificación o subsanación [...] 4- Todos los tributos que recaigan sobre el capital, intereses, comisiones y recargos de esta clase de contratos [...]. 6-Los demás gastos de tramitación de esta escritura, incluidos los servicios de

gestión hasta conseguir su inscripción en el Registro Competente, así como los derivados de la tramitación de títulos previos o posteriores de la presente'. Como se ha indicado en anteriores resoluciones, tratándose el prestatario de un consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- Esta materia en la actualidad ya ha sido objeto de resolución en recientes sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, y así, entrando en el examen de cada uno de los conceptos reclamados, en cuanto a los gastos de Notaría, el artículo 63 del Reglamento Notarial dispone con carácter general que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. Por su parte, el Real Decreto 1426/1989, que regula el Arancel actualmente vigente, establece en su norma 6ª que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Es de citar también a este respecto la STS 23/12/2015 que en relación a la nulidad de una clausula de gastos indicaba que 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'. Ello da pie a que deba entenderse que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes. Esta posición es la que se viene adoptando con carácter general por las Audiencias, siendo este el criterio que parece más equitativo, y que mantiene esta Sala en sentencias entre otras de 9 de Octubre del 2018, por lo que debe estimarse parcialmente en este punto el recurso, y dado que los gastos notariales ascienden a la cantidad total de 723, 12 €, corresponde unicamente al apelante soportar la mitad de la misma, 361, 56 € en contra de lo acordado en la sentencia de instancia. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, como anteriormente se indicaba, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto (185, 13 €).

3º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018 que indica que 'a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1, 2 y 12 LJCA, en relación con el art. 37 LEC, es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ, pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo ; y 328/2016, de 18 de mayo ).'. En concreto sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios se establece que '1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la 'constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda. 2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD, a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'. 3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD . En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso.

4º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de la factura aportada se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así la factura de honorarios hace referencia a la gestión de la escritura notarial, de las actuaciones ante la agencia tributaria y las relativas al registro, lo cual se realiza en beneficio de ambos, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, y así entendiendo como lo realiza la sentencia de instancia, que deben dividirse los gastos entre dos al incorporar también las gestiones derivadas de la compraventa, deben considerarse los gastos de gestoría totales a 161, 24 €, de los que corresponde unicamente al prestatario soportar la mitad de los mismos, 80, 62 €, por lo que procede devolverle dicha cantidad como realiza la sentencia de instancia. Sumadas las cantidades que deben devolverse relativas a los gastos de notaria (361, 56 €), registrales (185, 13 €) y gestoría (80, 62 €), hacen un total de 627, 31 €, por lo que en este punto debe modificarse la sentencia dictada, condenando a la demandada a devolver la cantidad mencionada, y no la señalada en la sentencia de instancia.

5º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta a imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia que en este punto se confirma.

6º.- En relación a las costas de la instancia, es preciso tener en cuenta que en la demanda no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula de imposición de Gastos del contrato objeto procedimiento, y también la Clausula de intereses Moratorios, que son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda con la consiguiente imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CAJA RURAL INTERMEDITERRANEA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (CAJAMAR) contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el sentido de condenar a la entidad CAJA RURAL INTERMEDITERRANEA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (CAJAMAR) a abonar a DOÑA Angelina la cantidad de 627, 31 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando la devolución al apelante del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.