Sentencia Civil Nº 378/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 636/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 636/2010

Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 877/2009

Sentencia Núm. 378

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 15 de julio de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 636/2010, los Autos de sendos recursos de apelación interpuestos por una parte por la Procuradora Sra. Ribas Iglesias, en nombre y representación del Sr. Luis Manuel , parte actora, y por otra por el Procurador Sr. Rovira i Fabra, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 de RAMBLA000 , de Barcelona, parte demandada, ambos contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 877/2009, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que, estimando en parte la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ribas Iglesias, en nombre y representación de D. Luis Manuel ferente ala Comunidad de Propietarios de la finca nº NUM000 de RAMBLA000 de Barcelona y con intervención de Bensen Associats SL y Dª Filomena , condeno a la Comunidad de Propietarios demandada a ejecutar la parte de las obras señaladas en el informe del perito Sr. Imanol que queden paredes afuera del habitáculo de los servicios ubicados en el local del actor, siempre que éste acometa el resto d elas obras, y en unidad de acto las unas y las otras. A tal fin, tráigase a esta sentencia, pasando a formar parte de la misma, testimonio d ela parte del dictamen del perito Sr. Imanol , pág. 14 a 17 en la que aparecen descritas dichas obras. Acuerdo que transcurridos tres meses desde la fecha de la firmeza de la sentencia la Comunidad demandada pueda liberarse consignando en la cuenta de depósitos del Juzgado el importe (según dictamen que deberá acompañar, y que podrá ser contradicho por el actor, todo ello dentro de los parámetros de la valoración del perito Sr. Imanol ) de la parte de las obras que a ella le pertoca, importe que sólo se entregará al actor si éste acredita dentro del plazo de caducidad de la acción ejecutiva (5 años desde la firmeza) que ha ejecutado la totalidad de las obras, y la Comunidad (o en caso de oposición de ésta, el Juzgado) las da por buenas. En otro caso, transcurrido dicho plazo la consignación se retornará a la demandada. Dispongo que Bensen Associats SL y Dª Filomena deberán permitir la realización de dichas obras, para cuya ejecución se elegirá dentro de los plazos señalados el momento que menos perjuicio cause a todos. Desestimo el resto de pedimentos de la demanda. Sin costas".

Segundo .- Comparece en alzada la parte recurrente actora a través de la Procuradora Sra. Ribas i Iglesias.

Comparece en alzada la parte apelante demandada a través del Procurador Sr. Rovira i Fabra.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 29 de junio del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs i Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte actora la sentencia de instancia (f. 419-420 y f. 437 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) pese a compartir el FJ Cuarto relativo a la pérdida de la acción de la CP para retirar los aseos su actual ubicación, ex arts. 1964 y 1971 CC , la recurrente quiere dejar constancia de una serie de circunstancias que no pudieron ser objeto de contraste al no interesar la demandada prueba alguna al respecto -ni siquiera la declaración del actor-:

a) el traslado de los lavabos fue antes de la división en propiedad horizontal.

b) el padre del actor al comprar el local en 1973 se encontró la situación como está.

c) por eso en la descripción registral se hizo constar ya esa dependencia y aseo.

d) que una sentencia de 1987 ya declaró la necesidad de erradicar de parte del patio cuyo uso tienen atribuido, la cobertura, y cuantas obras e instalaciones de cualquier tipo se hayan llevado a cabo allí; algo que la parte demandada siempre ha interpretado q1ue incluye los aseos, pero no se refería a ellos sino al cobertizo de uralita; y, por tanto, de una conclusión: de que no ha quedado justificada ni probada la calificación de "alegales" o de "fuera de ordenamiento" que, referida a los aseos se vierte en la sentencia. Se comparte la pérdida de acción de la CP respecto de ese elemento.

2º) la recurrente comparte la necesidad de encontrar una solución que resuelva el problema de la forma menos gravosa para ambas partes, pero considera que la solución adoptada será insuficiente, tal y como han expuesto otros industriales y técnicos que han sido aportados por esta representación; por una parte, la arqueta situada en el patio colindante al del actor tiene un conducto de salida más alto que el de entrada que además es de diámetro inferior, y la solución adoptada es insuficiente.

Pues la red de albañales del edificio quedó colocada por encima de las riostras que se tuvieron que colocar para reforzar la estructura del edificio unos años atrás.

Prácticamente no tiene pendiente hacia la calle, entre el 0 y el 1%. Su diámetro es de 11 cm., absolutamente insuficiente. Esa falta de espacio no permitió tiempo atrás poner una tubería mayor. La mínima debiera ser de 16 cms. Por ello entiende que debe actuarse también sobre ese tramo de la conducción, sustituyéndolo en su integridad por una tubería de mayor tamaño y que esté colocada a mayor profundidad.

La situación actual produce enormes gastos (se llevan gastados más de 12.000 euros en cubas).

Postula la revocación y que se estime la demanda con costas a la demandada.

Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 425-426 y f. 445 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) totalmente conforme en una serie de hechos considerados probados por la sentencia:

a) que sobre un patio comunitario con uso exclusivo del local se erigieron y cubrieron unos aseos,

b) sin permiso de la CP,

c) mediante sentencia esa cubrición y lavabos (instalaciones) fueron declarados ilegales,

d) la ampliación hasta tres del número de lavabos y de su cubrición se ha hecho también sin permiso de la CP;

e) que después de la misma se ha incrementado espectacularmente el número de episodios de mal funcionamiento de la red de saneamiento; y

f) que el único punto de la red que presenta problemas es donde desaguan en exclusiva los lavabos en cuestión.

2º) En consecuencia, no puede condenarse a esta parte a efectuar unas obras para propiciar el buen funcionamiento de una instalación ilegal. Lo procedente sería no estimar la pretensión actora. Y que la actora cese en el uso de unos lavabos puestos en un elemento comunitario.

En consecuencia, la CP no debería tampoco siquiera sufragar en modo alguno esas obras. No es cierto que la obra afecte en parte a elementos comunitarios (art. 553-41 CCC ) porque ignora lo establecido en el art. 553-38.2 CCC , que obliga a los propietarios que tienen uso exclusivo de un elemento común a sufragar los gastos de mantenimiento ordinarios y extraordinarios sobre los mismos así como las reparaciones por vicios de construcción originarios o sobrevenidos o de reparaciones que no beneficien a toda la Comunidad, y que en ningún caso sufragará la CP gastos derivados de mal uso del elemento común. Se trata de lavabos construidos ilegalmente y tramposamente conectados a la red de desagües comunitaria. También desconoce la sentencia lo establecido en los estatutos (cuyo art. 2º pone a cargo de quien usa en exclusiva un elemento común la satisfacción en exclusiva de los gastos ordinarios y extraordinarios que provengan de su culpa o negligencia) y es innegable el mal uso físico y jurídico por parte de la actora y de sus arrendatarios del edificio.

La reparación que se obliga a hacer es para el solo provecho del actor, de su obra ilegal. Lo criticable de la sentencia es precisamente eso: construyó unos aseos ilegalmente, sin permiso, no los ha retirado pese a existir dos sentencias en ese sentido, ha permitido que su arrendatario Bensen SL, que explota un bar en su local, amplíe dichos lavabos lo que ha disparado la problemática. Se han hallado incluso plásticos en dicho desguace que no pueden provenir de ningún otro vecino. La conclusión es que no debe la CP sufragar en nada ninguna reparación.

3º) aunque no parecen tener influjo directo en el fallo las expresiones acerca de la situación "alegal" de los lavabos erigidos y ampliados ilícitamente sobre el patio comunitario y la relativa a la "preclusión de la acción" para hacer cesar esa ocupación son desafortunadas y deben desaparecer de la sentencia. Al menos la referencia a dicha preclusión ya que no es objeto del debate. La actora pide una condena de reparar y esta parte opone una serie de excepciones procesales y materiales, entre ellas la declarada ilegalidad de la obra, no hay reconvención, no se pide otra cosa que absolución o moderación de condena. El art. 400 LEC no es aplicable al demandado que sólo se defiende.

Postula la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda y la plena absolución de la CP demandada.

Se opone al recurso de la actora la representación de la parte demandada (f. 463 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) los motivos de apelación son sobre cuestiones relativas a la ilegalidad de los baños y sobre la propuesta técnica de reparación contenida en la sentencia. Son improcedentes ambos motivos. Pretende hacernos creer la actora que los lavabos para caballeros y señoras son anteriores a la existencia de un bar en el local, cuando había una carnicería caballar, para concluir de ahí que hay un error sobre su ilegalidad. Cuando hay sentencias de la década de los 80 declarando su ilegalidad. La descripción registral hace referencia a la parte privativa cuando habla de una dependencia y un aseo. En los planos catastrales y urbanísticos no aparecen los baños. El testigo Sr. Juan Miguel vecino desde tiempo inmemorial de la finca, dice que se construyeron después de cerrar la carnicería y abrir el bar. Y nada dice de la ampliación de los aseos. Si se defiende la prescripción de la acción para hacer demoler unos baños ilegales no se puede defender su legalidad.

2º) en cuanto al procedimiento para solventar la situación, la sentencia es impecable: el problema se produce en la arqueta posterior que se halla en el patio del local 2, donde desaguan los baños del restaurante del actor; el problema está allí y no aguas abajo, hacia la calle. No es cierto que no tenga pendiente hasta la calle el resto de tramo comunitario; ni el perito d ela adversa ni los testigos dieron prueba alguna al respecto. Tanto el arquitecto superior Sr. Belarmino como el arquitecto superior Sr. Imanol demostraron que la sección que la otra parte entiende defectuosa no lo es.

Ufo Limpieza, además, lo dejó bien claro (min. 2:35 y ss. DVD).

3º) la actuación debe de llevarse a cabo donde está el problema, y eso es lo que hace la sentencia.

4º) da por reproducido su recurso.

Postula la desestimación del recurso de contrario.

Se opone al recurso de la demandada la representación de la parte actora (f. 473 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) no puede prosperar el recurso de la parte demandada por cuanto la actual ubicación de los aseos procede de antes de la existencia de la división horizontal de la finca. Se hace una interpretación interesada de la sentencia de 1987. Que no hace referencia para nada a aseos. Intenta aparentar que el Juzgado se ha excedido del marco del litigio. Por otra parte, el hecho de que se manifieste el problema en un punto no significa que en ese punto se localice su origen o causa. Insiste en que la conexión a la calle se tuvo que hacer a pendiente casi 0 por encima de las riostras después de rehabilitar el edificio.

2º) señalar la adecuación o no de los lavabos hecha por el actual arrendatario es desviar la atención sobre las propias responsabilidades de la CP, de la cuestión. Lo único que ha hecho ese arrendatario sobre el mismo espacio es ubicar un lavabo para minusválidos.

3º) no estamos ante una sentencia salomónica.

Postula la desestimación del recurso de contrario.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La parte demandante (28-5-2009), propietaria del local 2 (aceptación de herencia al f. 22 y ss.) del núm. NUM000 de RAMBLA000 de Barcelona -actualmente arrendado a Bensen Associats SL (f. 27 y ss. contrato)- pretende que la CP del edificio realice las obras de reparación necesarias para solventar y se haga cargo del coste de los servicios de desatasco (f. 40 y ss.) de un desagüe de aguas residuales de dicho local (9.599,23 euros) por existencia de un supuesto defecto constructivo en dicho desagüe.

b) Sostiene la actora que entre 2000 y 2007 han sido numerosos los episodios de atasco e inundación de su local, solucionados merced al desplazamiento de cubas. Consta acuerdo de Junta de 2-5-2007 (f. 44) en el que una de las soluciones era subir el nivel del suelo del patio y de los aseos del local 2. La otra realizar un desagüe pasando a través de todo el local y sólo para éste.

Aporta un informe de Aqualyt de 7-2-2008 (f. 50-51): que indica que el problema es por descompensación de niveles de los conductos de entrada y salida de la arqueta de evacuación de dicho local y cuya propuesta es inspeccionar desde el local peluquería si la cota de conexión al alcantarillado público es la correcta y una vez encontrado rehacer la pendiente correcta por el patio del local 1 hasta el patio del local 2).

Consta un acuerdo de Junta de 18-2-2008 (f. 52 vuelto) en el que se acuerda una inspección y que si se demuestra que el problema viene de las obras hechas por los inquilinos del local 2 pague éste las cubas abonadas por la CP y los daños y reparaciones necesarias.

Acompaña asimismo informe de Ufo Limpieza (f. 61) que también habla de un problema estructural debido a la descompensación de pendientes entre la entrada y la salida de aguas de la arqueta antes referida (sin embargo, dicho informe dice que el problema es más debido a ese problema estructural que al mal uso de los servicios; la diferencia de nivel en la arqueta hace acumular papel y atasca el local 2). Lo que se llevó a la Junta de 17-9-2008(f. 68) que acordó pedir un informe técnico cualificado.

Problema, por tanto, entiende, de un elemento comunitario.

Acompaña el informe remitido por la CP, hecho por GTC Asociados el 3-11-2008 (f. 69 y ss.) que señala que la causa del problema es el emboce (en concreto, presencia de materias no degradables) favorecido o agravado por la descompensación existente entre las cotas de entrada y salida de dichos conductos (f. 73).

La Junta de la CP de 14-1-2009 responsabiliza al arrendatario de la actora (f. 79 y ss.) al concluir que el desagüe se hizo sin tener en cuenta calibre ni altura de empalme, quedando más abajo. Surge en esa Junta la polémica de si ya ocurría antes de la rehabilitación, y si el patio estaba descubierto o no.

Sostiene que cuando las obras de remodelación de 2001 a 2004 del edificio (proyecto y memoria, f. 88 y ss., que prevé un único colector de bajantes situado en el patio central con una arqueta a su pie de 40x40x40, f. 101, del que partirá un albañal enterrado de pvc de 200 mm de diámetro en zanja sobre base de hormigón de espesor 10 cm. con formación de arqueta sifónica en el vestíbulo de planta baja de las viviendas de 100x60x60) ya existían problemas de desagüe que obligaban a desatascados frecuentes, considerándose tan sólo la pertinencia de actuaciones en elementos comunitarios (informe técnico del arquitecto técnico Sr. Luciano al f. 104 y ss. que señala que en las obras de refuerzos estructurales de la planta baja se formaron pozos y zanjas para vigas riostras, lo que motivó la renovación y sustitución de la red de albañales que va por el local 1; sustitución que no se hizo en el local 2, que conecta así a la arqueta a un nivel más bajo -plano al f. 110-. El problema es que el tramo del local 1 pasa por encima de las riostras -f. 114-. Vide plano al f. 232 bis.

El sistema de reparación pasaba por rehacer ese tramo recortando las riostras afectadas -plano al f. 119- con la dificultad de que por entonces la cota de esas riostras era desconocida).

En aquel momento, General de Desagües y Obras SL (f. 121 y ss.) confeccionó un informe-presupuesto en el que se establecía como causa principal la falta de pendiente en la parte trasera del colector (del local 1) al circular sobre las riostras. Obras de reparación que costaban 23.875 euros (f. 123) y que debían realizarse prácticamente en su mayor parte por el local 1 de la Sra. Filomena , llamada también al proceso.

c) Constan innumerables facturas de cubas (f. 128 y ss.) y reclamaciones (f. 150 y ss.) del restaurante a la propiedad del local 2, de la administración de la CP al restaurante, de la propiedad a la CP.

d) La CP demandada al contestar opuso falta de jurisdicción por caducidad de la acción contra cualquier acuerdo comunitario, negó todos los hechos, sostuvo que no tenía por qué realizarse toda la obra a través del local 1, que los baños del restaurante del local 2 son ilegales -invoca sentencia que habría ordenado su demolición (se refiere a la sentencia del Juzgado de Distrito núm. 6 de Barcelona, de 18-11-1987, dictada en autos de juicio de cognición 265/87, en la que el padre del actor se allanó a una demanda que pedía se declararan ilegítimas las obras realizadas por el demandado y que se les condenara al desamantelamiento de la cobertura hecha en su parte de patio atribuido -f. 215 y ss.- y cuyo fallo condena a dicho pedimento y además "a la erradicación de él de cuantas obras e instalaciones de cualquier tipo hayan llevado a cabo", una coletilla de estilo -y que fue confirmada por la sentencia de la AP de Barcelona -4a- de 23-6-1988 -f. 227 y ss.- sin trascendencia alguna sobre el objeto, al apelarse sólo por costas) porque se ubicaron sin permiso en patio comunitario que también se cubrió en parte sin permiso, por lo que deberán ser reubicados y conectados a otra derivación de la red de saneamiento, invoca mal uso del patio comunitario de uso exclusivo y sostiene que es el único desagüe de todo el edificio que no funciona bien. Resalta que en juntas de la CP de 9-10-2006, 18-2-2007, 17-9-2008 se ha denunciado esa ilegalidad, decidiéndose no abonar más gastos por este concepto. No reconvino pero sostuvo que era obligación del actor sufragar todos los gastos y reparaciones que pretendía frente a la demandada. Postuló la desestimación y la absolución.

e) La descripción del local 2 (hoja simple informativa al f. 222) es "Urbana: Departamento número dos. Local comercial bajos, puerta segunda, derecha, de la casa sita en esta ciudad, Paseo del Triunfo, número 85, hoy RAMBLA000 , número NUM000 . Mide 73 metros 45 decímetros cuadrados, teniendo uso exclusivo de un patio de esta vecindad de 22 metros 80 decímetros cuadrados. Consta de una dependencia y aseo. Linda..."

f) Los estatutos de la CP (f. 245) imponen a quienes tengan utilización exclusiva de algún elemento común del edificio la obligación de satisfacer también de modo exclusivo los gastos ordinarios correspondientes y aún los extraordinarios cuando provengan de su culpa o negligencia.

g) El dictamen del arquitecto perito Sr. Imanol (f. 263 y ss.) de fecha 18-11-2009 revela después de una visita al inmueble, que (f. 265), según manifestaciones de la vecina del principal 1ª, antiguamente el aseo del local 2 se situaba en la planta baja del mismo, en la proyección del patio de luces central del edificio (foto 19 al f. 305) cuyo espacio se cubrió (foto 16 y 17 al f. 305) para ubicar parte de la cocina del restaurante que sustituyó la carnicería, lo que motivó que los aseos se ubicaran ocupando parcialmente el patio posterior de titularidad comunitaria y de 22,80 m2.

El estudio revela que hay una diferencia de 5 cm. entre la parte superior del tubo de entrada a la arqueta (foto 3 y ss., f. 301), procedente de los aseos, y la parte baja del de salida y evacuación a través del local 1, con una diferencia entre ambas partes inferiores de las respectivas tuberías, siendo la entrante de 16 cm. de diámetro, de 21 cm. Confirma dictámenes anteriores sobre que ello produce acumulaciones de papel en la arqueta y los emboces correspondientes.

La pendiente debería ser del 1% y el diámetro mínimo de 110 cm., que es lo que hay desde la arqueta del patio de manzana del local 1 hasta la calle. Estando el patio del local 1 5 cm. por debajo del suelo de los aseos del local 2, que deberían estar mínimo 8,60 cm. más arriba. La propuesta es subir ese suelo que permitiría además, salvar un escalón poco visible (foto 20 al f. 306) desde el comedor.

El mismo informe concluye que con el cambio de titularidad de la licencia de actividad del local 2 ("assabentat" de 9 junio 2006, f. 329, proyecto -memoria, f. 334 y ss., planos f. 342 y ss.-) se hicieron importantes reformas consistentes en los actuales aseos.

Desautoriza, asimismo, la propuesta de solución consistente en rehacer todo el albañal por debajo del local 1 ya que desde la arqueta del patio del local 1 aguas abajo no existe anomalía alguna (f. 274).

Hace una valoración estimativa de 4.970,30 euros.

Como solución (f. 281) plantea elevar el suelo de los aseos 15 cm. y conectar al albañal de inicio de la red (foto 3 al f. 301) con albañal de 110 cm. eliminando la arqueta (aunque disponiendo un tapón de registro de la tubería para eventualidades) conectando con cierta oblicuidad y requiere formar otra banqueta de 15 cm. en el patio del local 1 (fotos f. 303), de protección de un corto tramo de la tubería.

h) En el juicio celebrado en fecha 18-2-2010 (f. 386 y ss. y DVD). Se constata que Bensen SL no ha sido citada.

Declaran como testigos-perito:

1)el Sr. Fermín , legal representante de Ufo Limpieza (min. 4:24 y ss. DVD), manifiesta que no conoce a nadie, que fue una sola vez, a encargo de la CP; le llamaron porque es un problema frecuente de atascos; se encontró una arqueta sin pendiente y llena de papel. Hizo el informe de que no había suficiente pendiente.

No ha visto más que esta zona. La peluquería no parece tener ningún problema según le comentaron. Puso la cámara y vio otro tramo del albañal y estaba bien, hacia la salida. No siguió todo el recorrido hasta la calle porque hay otra arqueta.

El problema era de pendiente porque el tubo de salida está más alto y el papel se queda allí. El tubo de entrada que viene del restaurante está más bajo. La salida está más alta. El papel se queda. Hace un dibujo.

Al deshacer el papel todo circuló.

2) el Sr. Jeronimo , representante legal de Aqualyt (min. 11:59 y ss. DVD), reconoce su dictamen hecho a encargo de la CP. Su empresa ha intervenido muchas veces. A su juicio la causa de los atascos está en que fundamentalmente, hay poca pendiente. La manifestación del atasco está en la arqueta. El agua y los vertidos llegan a un punto más bajo que el de salida. El diámetro de salida es muy reducido. Hay que ver donde pasa el recorrido, limpiar desde el punto más bajo y analizar con un equipo de teleseguimiento para saber la magnitud del problema. No puede precisar si es suficiente o no el tubo. En ese concreto caso. Un tubo de 110 para lo que es la finca estadísticamente cree que es insuficiente. Se remite a la normativa suiza PREN 13508-2:2002E, que no existe en España. Entre el tubo de entrada y el de salida no recuerda si además hay un tubo que recoge aguas pluviales. No recuerda. No lo tiene presente. A la vista del informe del arquitecto que lleva un croquis de la arqueta, dice que el sumidero está preparado para recoger el agua pluvial de ese patio.

A la vista del plano grande, doc. 4 contestación, identifica la arqueta, que tiene tubo de 160 y otro de 40 que va de arqueta a arqueta. En zona de albañal por encima riostras (vide f. 232 bis). El agua que inunda los patios puede venir de reflujo de ese tubo, pero la causa sigue siendo el emboce. Un tubo lleno de agua o tiene atasco o le falta pendiente.

Ha visitado la finca dos veces. El informe lo hizo él. Insiste en que el problema es esa diferencia de nivel entre el tubo de entrada y el de salida de la arqueta pero además hay un problema de pendientes y caudales. De solucionarse esa diferencia de niveles de tubos de la arqueta podría solucionar el problema. Hay que hacer un estudio de secciones y pendientes también. No ha pasado la cámara. Ese informe es para poder hacer ese estudio.

3) el Sr. Roberto , legal representante de General de Desagües (min. 33:34 y ss. DVD), reconoce su informe y manifiesta que para describir los trabajos del informe presupuesto hicieron una inspección de los registros de ambos locales. Hay un registro de la peluquería que tiene un tubito muy pequeño, de 110, que está más alto que el que viene de la parte trasera, de 160.

A la vista de un plano de cuando se hizo la peluquería constataron que era un tubo prácticamente en horizontal y para recibir el consumo fecal no es suficiente. Puesto por encima de las riostras da problemas. El problema viene de esa descompensación de diámetros y de la falta de pendiente. Resuelto el problema de los baños subiéndolos, pasará el problema a otro lugar, la parte más baja, o el patio trasero del restaurante o de la peluquería. Por ello entiende procedente actuar sobre toda la actuación para poder dar el diámetro y pendiente necesarias. Cree que el tubo se puso pequeño al ir sobre riostras. Él dice que debe pasarse por debajo siempre que se pueda.

No ha pasado ninguna cámara, se ha basado en los planos que le han suministrado y a través de Aqualyt y viendo la arqueta de la parte trasera. Levantada se ve el tubo de 110 enseguida. La pendiente es prácticamente 0%. El de debajo de riostras está con más pendiente. Las riostras están a 30 cm. del pavimento. Ha hablado con el arquitecto Don. Belarmino por teléfono. Verlo no lo ha visto.

No sabe si hubo problemas antes de la reforma Don. Belarmino . La finca es muy antigua. Los "claveguerons" son de obra, muy antiguos. Los diámetros están en proporción siempre al número de vecinos y unidades de descargas previstas. El presupuesto es para bajar toda la red comunitaria. Según como estén las riostras tendrá que pararse la obra y hacer otro. El precio previsto depende de ésto. El tiempo de ejecución podría ser de tres semanas. Mínimo. Puede dispararse de coste y de tiempo.

Aprovecharían para cambiarlo todo a diámetro 250 y a partir de la arqueta de más a la calle 200. No hay sifón, además. Y hay que ponerlo. Actuar desde la arqueta de inicio hasta la primera arqueta sería suficiente, pero mejor esta otra solución.

Declaran como testigos:

1)el Sr. Juan Antonio , ex administrador de la CP (min. 52:03 y ss. DVD), empezó terminadas las obras de recalce de la finca. Los problemas empezaron una vez se ocupó el local. Mientras no estuvo alquilado no hubo problemas.

El restaurante Xorus fue el primer ocupante después de las obras. Desde que se inicia el restaurante tienen que enviar varias cubas, la CP consideró que no debían enviarse más y al final ellos mismos, los del local, subsanaban el problema con las cubas.

Se intentó buscar una solución y la CP consideraba que eso era un problema del restaurante, no de la CP. Quisieron que un técnico dirimiera de quién era el problema. A partir de aquí él ya se salió. No cree que se quisiera proceder contra el arquitecto Don. Belarmino .

Belarmino manifestó a Farré el problema que había con los lavabos. No sabe si es viable la propuesta de Belarmino de subir los lavabos. Se había comentado la ilegalidad de los lavabos y no recuerda si había una sentencia al respecto. Lo que sí se dijo que ésto hacía muchos años que esto estaba así, no sabe si incluso constaba en una escritura. No sabe exactamente. No sabe si se ha ejercitado alguna acción al respecto.

2) Don. Belarmino , arquitecto (min. 59:49 y ss. DVD), manifiesta que su relación fue con la CP que le pidió un proyecto de refuerzo estructural del inmueble. Lo explica. Se rehizo la red de albañales. Se hicieron micropilotes de hormigón rejuntadas con riostras, una pieza transversal. Estructuras metálicas reforzadas de hormigón al quedar enterradas. La parte posterior de la finca tenía un desnivel porque la planta baja tenía dos niveles. Se hizo el pase del albañal por encima del vertido de hormigón. Un tubo de pvc de 110. A la vista del plano del doc. 4 de la contestación, señala que no podía ser de mayor diámetro. Para poder dar más pendiente. Se ha ganado en pendiente.

Sólo actuó en elementos comunitarios. Sólo privativos en orden a hacer la obra. Afectó al local 1. No podía modificar los baños. El problema estructural era grave. Se tuvo que desalojar, intervinieron los bomberos, etc. Se hicieron las obras a edificio desocupado. Cuando se iniciaron las obras en el patio trasero había dos aseos según cree recordar. Ocupaba el patio en parte y había en el jardín restante unos cubiertos de fibrocemento. No se ampliaron baños durante las obras. Las actuaciones que hay en el patio no sabe de cuándo son. Se lo encontró hecho.

La red de saneamiento entendió que los dos baños daban a esa arqueta. Más el desagüe de aguas del patio. Desde la arqueta del patio posterior a la calle, el diámetro de 110 debería ser suficiente para evacuar los baños aunque es justo. La pendiente no es del 0%, el mínimo es del 1% y aquí llega casi a ese 1%. Entre arquetas. No se hizo por debajo de riostras porque en la parte posterior del local 1 la cimentación está más honda que en la calle. Era más trabajo. Complicaba la obra. Si los baños del restaurante no desembocaran allí no habría ningún problema. No hay problemas más abajo de la arqueta. Cree que el Sr. Luis Manuel le comentó algo de la conexión de la zona de la barra del restaurante. El tema de las pendientes lo comunicó al Sr. Luis Manuel y a todo el mundo. Él proponía elevar el nivel del conducto de aseos a arqueta. Elevar los aseos. Con eso se mejoraba sin duda el tema. Al incrementarse baños y dejarlo como está supone incrementar problemas. Sigue abonando la tesis de actuar arqueta arriba que arqueta abajo. Si sólo se actúa de arqueta para la calle, el problema será el mismo. Si se actúa por arriba se puede aliviar el problema casi al 100% Sería la primera opción.

No se llega al 1% posiblemente.

3)el Sr. Javier , copropietario (min. 20:47 y ss. DVD 2), amigo del actor, conoce a la propietaria del local 1, dice que fue a vivir al inmueble en 1995. Cuando se iniciaron las obras del arquitecto Don. Belarmino el patio estaba parcialmente cubierto, una cuarta o quinta parte. Ahora está casi un 90%. En el bar que había antes había entrado. Recuerda que había dos baños. Después de las obras estaba cerrado. Entró el nuevo arrendatario. Ha cubierto casi la totalidad del patio. Hay tres lavabos. Los baños no tenían que estar. El patio tampoco no debía estar cubierto.

El tercer baño no sabe si es el de minusválidos. No ha entrado en los demás baños, sólo ha ido al de señores. No sabe cuándo ni quién ubicó los baños en el patio. Las obras se hicieron por graves problemas estructurales a partir de 2000. El proyecto era de un poco antes. Acabaron en 2004 aproximadamente. Habrá la certificación. El local se ocupó cuando él dejó la presidencia de la CP, en agosto pero no recuerda el año, al año siguiente o tal vez el otro. No recuerda. Consta todo en actas.

4) el Sr. De Juan Miguel (min. 27:06 y ss. DVD) manifiesta que su padre es copropietario, conoce al actor y a la Sra. Filomena , aunque no vive allí; vivió en la década de los 70. En lo que ahora es el local propiedad del Sr. Luis Manuel había una carnicería de carne de caballo. Había entrado sólo hasta el mostrador. Pero una vez vio el patio porque abrieron las puertas. Lo vio libre. Después de la carnicería, lo ocupó un guardia urbano que abrió un bar. Llevaba ya varios años fuera. Se construyeron los lavabos cuando se hizo el bar y la CP no estuvo de acuerdo. Entonces era presidente su padre. Interpusieron una demanda. Por lo que le comentó su padre, se ganó. Se tuvo que desalojar el edificio para la reforma Don. Belarmino . Entonces el bar lo explotaba un tal Pedro. No llegó a ir al lavabo. Supone que había dos. No lo recuerda a ciencia cierta. El restaurante estuvo vacío un tiempo y después de la reforma ya vino el actual arrendatario.

Fueron a la finca, no recuerda el año, por la década de los 70. El piso lo compraron sus padres. El sistema de evacuación no recuerda si era a través de una fosa séptica o por alcantarillado. Sólo que antes no había problemas. No sabe si entonces se trasladaron los baños de los locales al patio.

La demanda no puede concretar si fue para que se retirara un cubierto de uralita, supone que fue para retirar los aseos. Se ocupó el patio por unos lavabos.

El patio lo vio vacío una sola vez, desde la tienda, cuando tenía 14 o 16 años. Los patios del local contiguo no los vio.

Declaran como testigos-perito:

1)el Sr. Ángel Daniel , legal representante de GTC Asociados (min. 35:47 y ss. DVD 2), se afirma y ratifica en su informe y manifiesta que se basó para decir que el patio estaba descubierto los planos urbanísticos, que no sabe de qué año serían; el problema está manifestado en una arqueta, donde hay una descompensación de alturas de tubos de entrada y salida y favorece que el agua discurra al revés de la ley de la gravedad. Si el de entrada estuviera más alto o al mismo nivel podría funcionar. Una actuación aguas arriba está perfectamente indicada. Pudo observar materiales no degradables, plásticos. Tenían que venir del restaurante, del conducto del restaurante, de los lavabos o de algún otro desagüe que dé en esa tubería. El incremento de descargas potencia el problema.

Aparte de examinar esa arqueta no examinó el recorrido hasta la calle. No tenía medios. No constató si había poca pendiente. Se encontró la arqueta abierta. Había una cuba allí porque había habido un problema. Esos plásticos obstruían el tubo de salida. No pudo medirlo, aparentemente sería de 110, tendría que calcular los elementos que recoge para saber si es suficiente. El plano urbanístico sólo determina si allí hay un volumen edificado o no.

Declaran en calidad de peritos:

1) conjuntamente, Don. Luciano y Imanol (min. 44:10 y ss. DVD 2), se afirman y ratifican y manifiesta el Sr. Luciano que las causas tienen origen en que la arqueta se ve cómo tiene una entrada de tubo procedente de los aseos de diámetro 160 y un diámetro de salida de 110, inferior; hasta ahí podría funcionar; pero además sale a punto superior, de donde el agua rebosa y hace que se acumule el papel. Es de 110 la salida. En cualquier proceso de nueva y buena construcción el diámetro de 110 en una red de albañales enterrada es insuficiente. A todas luces. Según OCI y NTE. Sin mencionar pendientes. En su recorrido hasta la calle la pendiente es presumiblemente plana, según un plano de un proyecto de obra. Hubo falta de previsión en ello. Pasaron el tubo por encima de las riostras y el nivel era muy justo. La solución de subir el tubo de entrada sólo en la arqueta no solucionaría el problema. Desde calle se sabe la cota donde desemboca. Sabe también donde está el punto último. Parece que la solución es una recta entre ellos. Hacerlos de nuevo. Al abrir puede haber un tramo correcto. Habrá que mantenerlo. Pero la única solución es nueva red hasta el punto de la arqueta.

El Sr. Imanol interviene y dice (min. 50:57 y ss. DVD 2) que la causa es ciertamente esa diferencia de niveles entre el ramal que viene del restaurante y el de salida, que es desde allí donde se origina esa red. Los aseos son por una ocupación imprevista de patio de manzana. Ampliada esa instalación. Siendo ilegal esa instalación desde 1987. Pero esa diferencia de 21 cm. por debajo está. Esa es la mayor incoherencia. De ahí para abajo, la red del edificio no tiene ningún problema, porque es nueva, de 2000 en adelante. Y costó 10.800 euros. Hay que actuar arqueta arriba. Un tubo de 160 no hace falta para desaguar 3 lavabos. Son 21 unidades de descarga, según el protocolo de los colegios de arquitectos. Con una pendiente del 1% con 50 unidades y 160 l m2 con 110 bastaría. Para conseguir ese 1% de pendiente aguas arriba hace falta 8'6 cm de desnivel. Los lavabos están 15 cm. por debajo del nivel del resto del restaurante. Si se suben esos 15 cm. se resuelven dos problemas, ese peldaño y el que nos ocupa. Porque se consigue casi un 2%. Esa solución tiene un coste razonable.

Interviene el perito Sr. Luciano y manifiesta que si bien esa red tiene su origen en los lavabos del patio, lo que fue permitido para sacar la fosa séptica, la solución hecha en 2000 por Belarmino es una chapuza.

El Juzgado recuerda que el testigo Don. Belarmino ya dejó claro que no se pudo obtener más pendiente que la que hay, que está en torno al 1%.

El perito Sr. Imanol insiste en su solución y manifiesta que desde ese punto aguas abajo no habría ningún problema. El tubo del patio de la peluquería va directo a la arqueta posterior. No hay problema en empalmar a ese tubo de 110 el patio. Engulliría 180 l/m2. La arqueta debe quitarse, ir fuera. Hay que empalmar ambos.

Insiste en que hoy el patio de la peluquería va con un tubo de 40 a la primera arqueta. La que vendría del patio del local es una mínima parte, 22'80 m2.

Insiste el perito Sr. Luciano en la insuficiencia del tubo de 110.

Tercero . La sentencia de instancia, de fecha 24-3-2010 (f. 391 y ss.), estima en parte la demanda.

Considera que originariamente, según el título constitutivo, el aseo del local 2 estaba en otro lugar (patio central según el informe Imanol ). Se trasladaron después al patio comunitario de uso exclusivo. Se sabe que ya existían esos dos lavabos en 2000 según la memoria del arquitecto Don. Belarmino .

Considera que la acción ejecutiva dimanante de la sentencia de 1987 está caducada (15 años según los arts. 1971 y 1964 CC entonces aplicables)

En un aparente obiter dicta califica esas obras existentes en 1987 como fuera de ordenación.

Considera que el tercer lavabo, para minusválidos, se hizo en 2006 al montarse el restaurante actual. Estima además precluido el derecho de la CP a hacer demoler esos lavabos ampliados en 2006 [algo que no ha sido objeto específico de debate, pues la CP no ha reconvenido ni consta acuerdo en Junta para accionar] en base al art. 400 CC .

Considera que los aseos empalman merced a una tubería de pvc de 16 cm. de diámetro a la arqueta del patio del local 1, de donde arranca la red de albañales del edificio, cuyo primer tramo desde esa arqueta hasta otra situada en la zona central del local (visible en fotos) y tiene un diámetro de unos 11 cm. -a lo largo de unos 5 m.- por encima de las riostras del edificio a casi un 1% de desnivel.

Viene a considerar propiedades separadas la del patio comunitario y la de lo construido irregularmente sobre él, los servicios que "alegalmente" se erigen encima (como una superficie, extremo no apelado pero que no tiene ningún sentido, además olvida la posibilidad de accesión con pérdida de lo ilegalmente y de mala fe edificado en suelo ajeno).

Considera que el tubo que viene de los aseos no está encarado con el de salida de la arqueta del patio, sino en situación perpendicular quedando el tubo de salida unos 21 cm. por encima del de entrada.

Todo lo que provoca los conflictos que la CP denuncia reiteradamente.

Considera que el hecho de que la CP satisficiera durante un tiempo el coste de las cubas no es reconocimiento de ninguna responsabilidad.

Considera como más coherente la solución planteada por el perito judicial arquitecto superior Sr. Imanol .

Ahora bien, presa de su peculiar división del dominio en la zona edificada del patio, atribuye a la demandada una parte del coste de la obra, la que sale de las paredes del habitáculo, o desde éste hasta el empalme del patio del local 1.

Algo a todas luces injusto

Razones de sistemática obligan a examinar en primer lugar el recurso de la parte demandada.

El primer motivo de recurso no es tal, sino que consiste en la exposición de los aspectos que la recurrente comparte con la sentencia: que los aseos del local 2 se erigieron sin permiso de la CP sobre el patio comunitario -interpreta que con anterioridad a 1987, fecha de la sentencia que supone obligó a retirarlos-, que la ampliación de estos lavabos -de 2006- está también hecha sin permiso de la CP, y que es después de esta ampliación que se ha elevado espectacularmente la frecuencia y alcance de los episodios de embozo que han requerido los servicios de empresas de limpieza con bombas de agua a presión.

Al respecto hay que precisar -y con ello damos también respuesta al motivo tercero del recurso de la demandada- que en modo alguno la sentencia hoy recurrida declara ilegales las obras de erección de los primeros lavabos, limitándose a constatar que una sentencia de 1987 obligó a demoler unos cubiertos de los patios de ambos locales sobre dichos patios, sin referencia expresa a ningún lavabo o aseo. Al examinar el recurso de la actora volvemos sobre este tema.

Ciertamente hay que aclarar que la demanda interpuesta en su día -según la sentencia que obra en autos refiere- no hablaba de aseos o lavabos y que sólo la parte dispositiva de la misma contiene cierta coletilla o afirmación de estilo, no sin cierto abuso de jurisdicción, según la cual se manda también retirar o demoler "cualesquiera otra instalación ubicada en el patio", lo que de hecho abarca el contenido de la demanda y excede objetivamente del mismo.

La sentencia que aquí se recurre se limita a constatar que la acción para ejecutar aquella sentencia ha prescrito según el entonces vigente art. 1964 CC (15 años) y que habría caducado de aplicarse la nueva LEC (art. 517, cinco años). Lo que no es reprochable, por cuanto es una manifestación del principio iura novit curia , un obiter dicta que simplemente es instrumental para situar la cuestión y basar razonamientos jurídicos posteriores.

Lo que ya es otra cuestión es la afirmación de preclusión -aparentemente definitiva- de toda acción para restaurar el patio a su situación originaria. Ni siquiera como obiter dicta es admisible ese razonamiento, no sólo porque no se está discutiendo en este pleito la legalidad o ilegalidad de los aseos a efectos de su retirada del patio, sino por cuanto no es exacto. En puridad, al no tratarse de una mera afectación de elemento común (como sucede, p. ej., cuando se cubre un elemento común para mejorar una disponibilidad de uso exclusivo, en que se pierde la acción para exigir la CP su retirada cuando la obra ha sido edificada a ciencia y paciencia de la misma por una presunción de consentimiento tácito -art. 553-36.3 CCC -) sino de un intento de apropiación del espacio edificado, de una privación prolongada y hasta permanente en el tiempo de su carácter comunitario como tal, entiende este Tribunal que no impide una nueva acción de la CP, previo acuerdo al respecto, habida cuenta la pervivencia de lo edificado en suelo común (art. 553-36.3 a contrario CCC , que se aplica a la propiedad horizontal constituida con anterioridad en base a la Disp. Trans. Sexta de la Ley catalana 5/2006 de 10 de mayo del Libro V del CCC- , o intentar -pues estamos de acuerdo en la imprescriptibilidad adquisitiva de los elementos comunes por parte de los propietarios individuales y de la imprescriptibilidad adquisitiva por la CP de una edificación privativa asentada sobre un derecho de superficie concedido por el título constitutivo o en otra posible forma válida, que no es el caso, pero no en que la CP no pueda hacer suya una edificación ilegal sobre suelo comunitario- la interposición de una demanda reivindicatoria de lo edificado por accesión, en su caso, ya que es evidente que estamos ante una edificación inconsentida efectuada de mala fe en suelo ajeno (art. 542-11 CCC que rige actos anteriores a su entrada en vigor el 1-7-2006 en virtud de su Disp. Trans. Tercera de la Ley catalana 5/2006 de 10 de mayo del Libro V del CCC y que es idéntico a los arts. 362 y 363 CC , accesión que no está excluida expresamente por la normativa específica de la propiedad horizontal (arg. ex art. 553-1 a contrario CCC ).

Tampoco la sentencia hace afirmación alguna sobre la legalidad o ilegalidad de las obras acometidas en 2006 por el actual arrendatario del local 2.

Ni ha sido éste demandado por la CP. Ni propiamente por el actor, sino traído a autos sólo para que se opusiera o no a las obras que pide se hagan. Ni existe reconvención que postule la declaración de ilegalidad de lo ubicado en dicho patio - probablemente porque la CP carece de un acuerdo de Junta previo habilitante-.

Por lo que, al respecto, no hay que hacer más que aclarar su alcance.

Aclarados estos extremos, y sin perjuicio de volver sobre ello al examinar el recurso de la actora, es cierto que el único punto de la red de albañales del edificio que presenta problemas es desde los aseos en cuestión hasta la arqueta sita en el patio del local 1.

Y que la sentencia se hace eco de la irregularidad absoluta de dichos aseos.

Cuarto. El verdadero motivo de recurso es el segundo, que postula que, dada dicha irregularidad, las obras de reparación, aunque necesarias y a ejecutar con el necesario concurso de la CP y de los demás personados raídos a juicio por la actora -y que no se han opuesto a las obras- por entero deben ser de cargo de la parte actora, propietaria del local.

Por ser la autora de las obras y, en su caso, porque la misma beneficia sola y exclusivamente a dicho local y perjudica -aunque no en exclusiva- de forma muy significativa a la CP.

Debe acogerse el motivo.

Estamos ante una obra -los aseos- ampliación de 2006 de otra anterior -anterior al 2000- que aparentemente no daba problemas a la CP que ha sido y es aún hoy una fuente constante de problemas y perjuicios para la Comunidad -gasto muy elevado y frecuente en cubas para limpieza de sus albañales-, situación que hasta que ésta no se ha negado a sufragar dicho coste no ha sido interpretada por la hoy actora, que también sufre constantes inundaciones en su local arrendado, como "problema comunitario", exigiendo judicialmente su solución.

Pero no es la CP la responsable de esta situación. No estamos en el típico caso de la acción de mantenimiento basada en el art. 553-44 CCC o en el art. 553-38 CCC .

Se ha encontrado la CP con una ampliación de baños no consentida, impuesta por una política de hechos consumados que ciertamente no ha recibido aún una respuesta contundente por parte de la CP en forma de acción en defensa de la integridad de los espacios comunes ocupados, que genera en si misma, por la forma como la propiedad o el arrendatario de ésta del citado local, usa del empalme de desguace hecho años atrás para volumen de descargas mucho menor. En el solo beneficio del hoy actor.

Si el agravamiento de ese desguace, ajeno al sistema comunitario originario o propio de evacuación de residuos -a la arqueta en cuestión evacuaban sólo aguas pluviales de ese patio-, sin servidumbre de acueducto expresamente constituida, sin consentimiento comunitario, produce problemas a la CP y graves problemas al causante de dicha situación, único beneficiario de dicha canalización incorrectamente empalmada a la red comunitaria, es obvio que desde los más elementales principios generales del Derecho Civil la respuesta no puede ser más que favorable a la recurrente: debe costear la reparación quien se ha beneficiado en el pasado ( ubi commodum ibi incommodum ) de una situación irregular por él o por sus causantes creada (nemo propriam turpitudinem allegans auditur ) y porque el perjuicio -absolutamente fuera de control- actual se debe a su propia y exclusiva negligencia.

Pero es que desde la normativa propia de la propiedad horizontal también encontramos preceptos que determinan que ese uso exclusivo de un elemento comunitario no pueda extralimitarse en perjuicio de la Comunidad. Así, el art. 553-47 prohíbe en general toda actividad que en el propio local o departamento privativo o en elemento común perjudique a la finca, a la CP, de manera que si los propietarios que tienen uso exclusivo de elementos comunes, en la medida que son comunes, en ningún caso pueden actuar en su uso perjudicando a la CP (art. 553-42.1 CCC ), tienen además la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado (art. 553-42.3 CCC ) y aunque en principio los gastos estructurales, de refacción y gastos extraordinarios son en principio comunes, es obvio que ello debe entenderse en el marco de su uso normal, en el que precisamente no estamos (vide art. 553-38.2 ), sino que en lo debido a mal uso de este espacio común de uso restringido -en este caso exclusivo- debe responder el propietario del departamento privativo que se beneficia o goza del mismo. Lo que nos lleva a afirmar que del juego de los preceptos mencionados (art. 553-42.3 y 553-38.2 último inciso, ambos del CCC) la existencia de una verdadera regla indemnizatoria equivalente al art. 1902 CC según la cual quien hace un mal uso de un elemento común general o de uso exclusivo o restringido en perjuicio de la CP debe indemnizarla.

Y, consecuentemente, la CP es ajena a toda acción supuestamente basada en los arts. 553-44 CCC o en el art. 553-38 CCC cuando, como aquí sucede, la reparación que se postula de un elemento común proviene de un mal uso de otro elemento común de uso exclusivo que, actuando en circunstancias de normalidad y adecuación de ese uso a la normativa comunitaria no se habría producido.

Debe estimarse en parte el recurso de la demandada e imputar todo el coste de la obra al actor, lo que comporta la estimación sólo parcial de la demanda en el sentido de que ya que no se insta de contrario la demolición de los aseos causantes del problema de la red de albañales comunitaria, se debe acceder a repararla, pero a costa del causante de esta situación.

Quinto. El primer motivo de recurso de la parte demandante también consiste en una exposición de los extremos de la sentencia compartidos por dicha recurrente.

Pero que también deben ser precisados ante todo.

En primer lugar, no puede acogerse el submotivo primero en la medida que parece cuestionar la sentencia por no haber sido objeto de interrogatorio la parte ahora recurrente.

Olvida ésta que traer a juicio al actor como declarante es prerrogativa de la demandada.

En su mano estaba sostener su tesis en los escritos rectores del pleito. Como se ha hecho, sin duda.

No han quedado fuera del debate los hechos que alude: que los aseos existían antes de la división horizontal es algo que el propio testigo Sr. Juan Miguel deja claro al decir que así lo vio cuando estaba el negocio de bar. Al igual que sostiene que con anterioridad, cuando existía una carnicería caballar, en una ocasión, cuando tenía 14 o 16 años, pudo ver el patio, donde había un simple cobertizo y el resto era jardín.

Que su padre adquirió el local en 1973 con aseos es algo que, en su caso, deriva de lo anterior.

Pero ambas situaciones son intrascendentes. En modo alguno deriva de la descripción registral la existencia de estos lavabos como dependencia o anexo del local. Lo que se deduce de dicha descripción -en absoluto vinculante, hay que recordar- es que el local en sí consta de una dependencia [local diáfano] y aseo. La referencia a una dependencia y aseo no está hecha sólo al patio, como pretende la recurrente, que se describe con exactitud, como de 22,80 m2, sino al local en su conjunto.

No puede prosperar su pretensión interpretativa de la sentencia que se postula en tal sentido.

El Tribunal está en total desacuerdo con el recurrente, por lo dicho más arriba, respecto de que los lavabos sean legales o hayan quedado legalizados o consentidos, y respecto de que no exista acción para restituir el patio a su estado originario anterior a la erección de los lavabos, tal y como hemos aclarado más arriba.

Sí está, en cambio, totalmente de acuerdo con el recurrente en que la sentencia de 1987 no se refirió -no pudo hacerlo- a lavabo alguno, ya que la demanda no hablaba de ello.

Sólo en parte puede acogerse, pues, ese primer motivo, pero sin trascendencia para modificar la parte dispositiva de la sentencia.

Sexto. El segundo motivo de recurso, verdadero nervio de la apelación de la parte actora, ataca la sentencia considerando procedente el sistema de reparación preconizado por el aparejador Don. Luciano contra el sistema preconizado por el arquitecto superior Sr. Imanol y que la sentencia ha hecho suyo plenamente.

No puede acogerse el motivo, por encima de consideraciones tradicionales como las que apelan a la mayor titulación del perito arquitecto superior sobre el perito arquitecto técnico, o las que prefieren la del perito judicialmente designado al de parte, por cuanto lo cierto es que el proyecto del aparejador es más costoso, implica una eventual ruptura parcial de algunas riostras de consolidación del edificio implantadas en la rehabilitación de 2000-2004 acometida por el proyecto Belarmino , lo que no puede ser inocuo, implica mayor nivel de molestias para la titular del local 1, que debería soportar por segunda vez una apertura en canal del suelo de su local; y por cuanto resulta absolutamente innecesaria, si tenemos en cuenta las previsiones del informe del arquitecto superior, así como las cifras en que se basan las mismas.

El problema viene del nivel de aguas residuales evacuado desde el local 2 sobre la arqueta y especialmente por la configuración de ésta, con un tubo de entrada situado más abajo que el de salida, lo que, con independencia del diferencial de diámetros - ambos a 110 cm. de diámetro serían operativos de resultar conectados entre sí sin arqueta, según el perito judicial-, es una causa evidente de embozo por acumulación de restos sólidos, papel higiénico fundamentalmente, por el efecto de rebose y circulación espiral ascendente que dicha situación implica en el interior de dicha arqueta.

Por tanto, la solución más barata, más acorde con la estricta necesidad planteada y la menos incómoda pasa por sobreelevar 15 cm. el suelo de los aseos, de mantenerse en posesión del actor, determinando una pendiente de caída del 2% prácticamente sobre el punto actual de conexión y siguiendo con la pendiente originaria de casi el 1% hasta la segunda arqueta, lugares por donde todos los técnicos que anteriormente a este litigio actuaron coinciden.

Debe ello conducirnos a estimar en parte el recurso de la actora.

Séptimo . La estimación parcial de ambos recursos determina la estimación parcial de la demanda y la revocación parcial de la sentencia no sólo atribuyendo el coste total a la actora sino modificando las medidas acordadas en el Fallo y que descansaban en la consideración del reparto de costes entre las partes y otras de futuro, siendo más ajustado a un fallo declarativo sobre necesidad de ejecución de unas obras la previsión de un plazo máximo para la misma, siendo lo habitual y prudencial, habida cuenta la naturaleza de las obras, fijar uno de máximo seis meses, con una fecha de inicio de máximo tres meses desde la fecha de esta sentencia, absolutamente suficiente para la obtención de la licencia.

Octavo. La estimación parcial de ambos recursos excluye la imposición de costas de esta alzada (art. 398 LEC ), incluso en el caso del recurso de la actora que carece de virtualidad, por sí, para modificar la parte dispositiva de la sentencia pero sí obliga a interpretarla de forma distinta en cuanto a razonamientos que son fundamento directo del fallo.

La estimación parcial del recurso de la demandada incide a su vez en una revocación parcial de la sentencia, desemboca en una estimación parcial de la demanda y excluye, a su vez, la imposición de costas de primera instancia (art. 394 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos respectivamente por las representaciones procesales de la parte actora y de la demandada, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 877/2009 (Rollo núm. 636/2010) que revocamos en parte . En consecuencia, estimamos en parte la demanda y condenamos a la Comunidad de Propietarios demandada a ejecutar la parte de las obras señaladas en el informe del perito Don. Imanol , págs. 14 a 17 -que se entienden incorporadas a este Fallo- que queden paredes afuera del habitáculo de los servicios ubicados en el local del actor, siempre que éste acometa el resto de las obras, y a su costa en cuanto a la totalidad de las mismas, en unidad de acto las unas con las otras, a ejecutar en el plazo de seis meses, debiendo comenzar las obras en tres meses máximo desde la fecha de esta sentencia. Bensen Associats SL y Dª Filomena deberán permitir la realización de las obras, para cuya ejecución se elegirá dentro de los plazos señalados el momento que menos perjuicio cause a todos.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de instancia.

Todo ello sin imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- En esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.