Sentencia Civil Nº 378/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 546/2010 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00378/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo : 546/10

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 217/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 23 de junio de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 378/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a veintitrés de septiembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 546/10, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelado, D. Tomás , que actúa en su propio nombre y a su vez en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su esposa Dña. Erica ; como demandados-apelantes, la mercantil PROMOCIONES BORREIROS FORTUNEZ, S.L., y la compañía de seguros MAPFRE, S.A; como demandados-apelados, D. Jesús María , D. Agapito , y D. Benjamín . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 29 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva dice como sigue:

"- FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Garmendía Díaz, en representación de don Tomás , contra Promociones Borreiros Fortúnez SL, don Jesús María , don Agapito , don Benjamín y Mapfre, con los siguientes pronunciamientos:

- Se aprecia la excepción de indebida acumulación de acciones por carecer de competencia objetiva este Juzgado para conocer de la acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad demandada don Jesús María , don Agapito , don Benjamín . Las costas de los administradores deberán ser abonadas por la parte actora.

- Se condena solidariamente a Promociones Borreiros Fortúnez y a Mapfre a abonar al demandante la cantidad de 76.921,20 euros. Promociones Borreiros deberá abonar otros 1.500 euros más (los correspondientes a la franquicia). Mapfre deberá abonar los intereses del art. 20 LCS desde que se le comunicó la existencia del siniestro (27/10/2008 ) hasta el pago.

- Se condena solidariamente a Promociones Borreiros Fortúnez y a Mapfre al pago de las costas".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de "Promociones Borreiros Fortunez S.L." y por la representación procesal de la compañía de seguros MAPFRE S.A. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por providencia de 28 de julio de 2010 se declaró precluida y perdida la oportunidad de realizar dicho trámite. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 546/10, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de junio de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de primera instancia estima la reclamación dirigida frente a las recurrentes por el propietario de la casa y finca que la rodea situada en la AVENIDA000 nº NUM000 , de Ares, D. Tomás , con fundamento en la exigencia de responsabilidad extracontractual, condenándoles a abonarle la cantidad solicitada como indemnización por los daños existentes en dicha propiedad, al considerar acreditado el nexo causal entre tales daños y la construcción realizada por PROMOCIONES BORREIROS FORTUNEZ en la finca colindante, teniendo concertado con la compañía MAPFRE un seguro de responsabilidad civil con una franquicia de 1.500 euros.

SEGUNDO: La entidad promotora reproduce en esta alzada la alegación de la excepción de falta de legitimación pasiva, que fundamenta en no haber sido ella quien realizó los trabajos que se achacan como causantes de los daños, aduciendo estar al margen de cualquier consideración técnica y constructiva en relación a la cimentación de la construcción. El motivo de apelación debe ser rechazado.

Ha de incidirse en que, según doctrina jurisprudencial reiterada para que, al amparo de lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil , prospere una acción por culpa "in vigilando" basada en el riesgo que comporta la utilización de la colaboración de otras personas para el ejercicio de una actividad que reporta beneficios, se requiere, entre otros presupuestos, que el agente causante del daño, al producirlo, actúe en el ámbito de las funciones correspondientes a esa persona a la que se imputa la responsabilidad, bajo su dirección, vigilancia y control, existiendo una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del daño y la persona a la que se exige esa responsabilidad ( SSTS 30 de octubre de 1.991 , 26 de febrero de 1.996 y 6 de mayo de 2000 , entre otras muchas). Es una responsabilidad de matiz marcadamente objetivo, directa y solidaria con el agente causante del daño ( STS 3 de julio de 1998 ). La relación de dependencia no ha de ser necesariamente laboral pudiendo derivarse de otros vínculos jurídicos cuales los de arrendamiento de obras y servicios y de bienes, y concurre siempre que se haya reservado o le corresponda a la entidad a quien se atribuye la culpa "in vigilando", la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quien actúa, y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable ( SSTS 2 de noviembre de 2001 y 3 de octubre de 1997 ); habiéndose establecido que no existe relación de dependencia en los contratos de empresa a empresa, en la que cada cual responde con autonomía de los riesgos que crea, salvo que la empresa comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos o parte de ellos contratados con la otra ( SSTS 5 julio de 1979 , 17 noviembre 1980 , 28 febrero 1983 , entre otras). Esto es, la dependencia se produce cuando el contratista o subcontratista no actúa realmente como empresario autónomo e independiente, sino que está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra, o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, y en relación al caso que se examinaba, esta Sala razonó en fecha 29 de diciembre de 2010: "En cuanto al régimen de responsabilidad de la entidad promotora demandada por los daños ocasionados a terceros como consecuencia de la ejecución o realización de la obra, ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha precisado, asimismo, que el promotor de la edificación o el comitente responde ex párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil , por culpa "in eligendo" o "in vigilando" siempre que haya participado en la vigilancia o en la dirección de las obras y que el comitente responde ex artículo 1902 del Código Civil de los daños causados a terceros por la ausencia de medidas de seguridad, con independencia de que la adopción de las mismas no le incumbiera a él, sino al contratista. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001 señala que el artículo 1903 del Código civil " no es aplicable a la relación comitente-contratista, salvo que aquél se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos de éste" (en similar sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1997 y de 22 de noviembre de 1999 y así lo recordábamos en nuestra Sentencia 178/2006, de 8 de mayo ), procediendo esta solución "a fortiori" bajo la vigencia del Real Decreto 1627/1997 , dadas las especiales obligaciones sobre salud y seguridad que en él mismo se imponen al promotor. En el caso de autos, nos encontramos en presencia de una entidad promotora que tiene la condición de profesional de la construcción y que, por lo tanto, conoce y asume los riesgos que esta actividad conlleva, así como las necesarias medidas de seguridad que han de adoptarse en el proceso constructivo para no causar daños a terceros. En efecto, al tratarse de un profesional de la construcción, se entiende que tiene conocimientos especializados para conocer las medidas de seguridad que deben ser adoptadas y los cuidados a seguir para que las obras ejecutadas en la parcela de su titularidad y ulterior construcción en la misma no dañen a los edificios colindantes o contiguos. Por otra parte si bien consta acreditado que materialmente los trabajos que integraron el proceso constructivo se han contratado con otra empresa, interviniendo en la obra un arquitecto y aparejador, no es menos cierto que, de las pruebas obrantes en autos, no se puede considerar acreditado que las funciones de dirección, vigilancia y control no se las haya reservado la entidad promotora demandada, frente a la entidad que ejecutó materialmente los trabajos constructivos y frente a los profesionales a los que se encomendaron las tareas de dirección de obra y de dirección de ejecución de la misma. Por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, resulta evidente la responsabilidad de la demandada promotora, sin perjuicio de las acciones de repetición que pueda ejercitar en vía de regreso frente a la constructora y frente a los profesionales a los que se encomendaron las tareas de dirección de obra y de dirección de ejecución de la misma".

La existencia de dicha responsabilidad se deriva en este caso, conforme a lo razonado por la juzgadora de instancia, de que la promotora se trate de una empresa dedicada a la promoción de inmuebles, que ha de presumirse mantenía el control y supervisión de las empresas por ella contratadas, no constando que las empresas subcontratadas para la realización de los trabajos de estructura actuaran con total autonomía. No se aportaron a autos los contratos celebrados con estas empresas que, en su caso, hubiera permitido comprobar que la demandada-promotora no se habría reservado, a través de los técnicos por ella contratados, la vigilancia de los trabajos de excavación; limitándose a aportar la demandada las facturas de los trabajos de pilotaje por la empresa Sondeos del Norte S.A., y las de trabajos de excavación y cimentación de Pereira Feal Construcciones S.L.

TERCERO: Se insiste en ambos recursos en la alegación de prescripción. En el recurso formulado por la promotora se tacha a la sentencia de haber incurrido en un error en la apreciación de la prueba, señalando que la certificación de fin de obra es de fecha 16 de junio de 2006 y que el 11 de octubre de 2006 se había otorgado la licencia de primera ocupación del inmueble; y que, teniendo en cuenta que se reclaman unos daños causados como consecuencia de la ejecución de la estructura, sería evidente que dicha estructura estaría terminada en el año 2006, y también en el año 2004, fecha del acta notarial y del informe del Sr. Pablo Jesús aportados como documentos nº 6 y 7 de la demanda. En el recurso formulado por la aseguradora Mapfre se argumenta que las labores que habrían originado vibraciones susceptibles de producir fisuras o grietas habrían finalizado en el año 2005, y, que, por ello, aun tomando como más favorable la fecha de junio de 2006, cuando se envía el burofax a la codemandada en diciembre de 2008 habría transcurrido el plazo de prescripción.

Se recoge en la sentencia dictada por esta Sala en fecha de 14 de abril de 2011 , que en reiteradas resoluciones (así, en sentencias de 15 junio 2006 , 15 febrero 2007 , 22 abril 2008 , 9 octubre 2009 y 4 de mayo de 2010 ) se ha señalado que el instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos, en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia y que, en la medida en que constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo ( SSTS 17 diciembre 1979 , 16 marzo 1981 , 2 febrero 1984 , 6 noviembre 1987 , 5 marzo 1991 , 20 junio 1994 , 24 mayo 1997 , 22 noviembre 1999 , 19 diciembre 2001 , 29 octubre 2003 , 2 noviembre 2005 y 8 junio 2007 ), tanto en lo relativo a la aplicación e interpretación de sus normas reguladoras como en lo concerniente a la prueba de sus requisitos que, naturalmente, incumbe a quien alega la excepción (artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es, pues, al demandado al que le corresponde acreditar la concurrencia de los hechos positivos y constitutivos de la prescripción, entre los que se encuentra el transcurso del plazo legal y, por ende, la fecha en que ha de comenzar su cómputo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil , es aquella a partir de la cual pudo ejercitarse la correspondiente acción.

Se dice en esa misma sentencia: "En el caso de la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa extracontractual, el plazo prescriptivo de un año, legalmente fijado, se contará desde el conocimiento del daño por el agraviado (artículo 1968.2º del Código Civil ), atendiendo a un criterio subjetivo que difiere del objetivo, establecido con carácter general en el citado artículo 1969 , por lo que ambos son de preceptiva concurrencia para determinar el "dies a quo" del plazo. Además, en los supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, siempre que no sea posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, el término prescriptivo que marca el artículo 1968-.2º del Código Civil habrá de computarse, no desde el momento en que se manifestaron o hicieron ostensibles los primeros resultados lesivos, sino desde aquél en que se detenga o estabilice el fenómeno dañoso y el perjudicado alcanza un conocimiento cierto de los quebrantos definitivamente ocasionados, pues sólo entonces estará el interesado en condiciones de ejercitar la acción, valorando el alcance efectivo y la magnitud total del daño, así como el importe de la indemnización adecuada a dichos efectos o consecuencias, de manera que mientras no desaparezca la causa determinante del resultado antijurídico y se sigan produciendo los daños no comienza el plazo de prescripción, debiendo esperarse al resultado definitivo ( SSTS 19 noviembre 1981 , 23 marzo 1985 , 19 septiembre 1986 , 16 diciembre 1987 , 8 octubre 1988 , 16 enero 1989 , 25 junio 1990 , 30 septiembre 1992 , 15 marzo 1993 , 7 abril 1997 , 4 julio 1998 , 2 julio 2001 , 11 febrero 2003 , 28 enero 2004 y 13 marzo 2007 ). No obstante, conviene distinguir a estos efectos entre: los verdaderos daños continuados, que son aquellos que sucesiva e ininterrumpidamente se están produciendo, causando un paulatino y progresivo deterioro a lo largo del tiempo, y que, si bien obedecen a una misma causa, son generados por una serie de actos dañosos plurales; y el daño permanente, que en realidad es un daño único, producto de un sólo acto instantáneo, que puede ser fácilmente evaluable en el momento en que se origina, pero cuyos efectos perduran en el tiempo, viéndose incluso agravado por su mero transcurso unido a la inactividad de quien puede y debe evitarlo o repararlo, en cuyo caso el plazo de prescripción comienza a computarse desde el momento en que acaece el hecho dañoso.

Debemos considerar en este caso que en la demanda se señala que la construcción ha provocado y sigue provocando una variación en la capacidad mecánica del terreno, disminuyendo si capacidad portante y causando por ello asentamientos diferenciales en la cimentación. En el informe pericial que se acompaña, firmado por los Arquitectos D. Desiderio , D. Fermín , y Dña. Silvia (y que se habría realizado tras una visita e inspección visual a la vivienda del demandante en fecha 16 de diciembre de 2008) se señala que estos asientos se seguirían produciendo en la actualidad. En este mismo informe se pone de manifiesto la existencia de daños en forjados de todas las plantas de la vivienda, en los balaustres y pilastras de granito del porche, en el cuarto de baño de la planta baja, y grietas y roturas en toda la longitud de las aceras perimetrales de la vivienda, así como en las tapas de las arquetas, importantes grietas en la fachada del garaje anexo de hasta 2,5 cm entre pilares, y una grieta en la solera que la recurre en toda su longitud, que evidencia un estado generalizado de daños; que, según veremos, dista mucho del que se comprobó en noviembre de 2004, que apunta a que la causa generadora de esos daños habría continuado activa después, y a que sus consecuencias no habrían podido ser fácilmente evaluables en un primer momento. Según ha podido comprobarse con la audición del acto del juicio D. Desiderio manifiesta con rotundidad que los asientos diferenciales habrían podido comenzar inmediatamente después de empezar la construcción, y que aún se siguen produciendo, agravándose los daños y apareciendo nuevas grietas. En todo caso, lo que de adverso no se está negando es la existencia de movimientos en el terreno, discrepándose en cuanto a las causas de estos movimientos. No puede considerarse por tanto transcurrido el plazo prescriptivo a la fecha de la reclamación extrajudicial formulada a la promotora en diciembre de 2008.

CUARTO: El resto de las alegaciones que se desarrollan en el recurso de la promotora se enmarcan en la denuncia en la existencia de una errónea apreciación de la prueba, en lo relativo a que no se hubiera considerado que la promotora habría actuado de modo diligente, y a que le hubiera condenado partiendo de la existencia de sifonamiento. Se destaca en tal sentido que el sistema de cimentación empleado en la construcción del edificio habría sido el adecuado para las características del terreno, y que se habría superado la distancia entre linderos que para las construcciones impone la normativa urbanística; reprochándose que en la sentencia de instancia se hubieran dado por buenas las explicaciones del perito que informó a instancia del demandante, cuando, según se dice, en su informe se habría referido a que el origen de los daños utilizados se encontraba en las técnicas utilizadas para acometer la estructura del edificio, concretamente en la ejecución de muros pantalla de hormigón con anclajes y posterior vaciado del solar, y que ello habría provocado un efecto se sifonamiento. En base a tales alegaciones, y sosteniéndose también que, a la vista del proyecto de la vivienda del actor y del estudio geotécnico elaborado para el edificio de los demandados, no cabría duda de que la vivienda del actor presentaría un sistema de cimentación totalmente inadecuado para las características del terreno, se concluye que en los daños habrían incidido razones ajenas a la intervención de la promotora.

Las alegaciones expuestas en el recurso de la aseguradora MAPFRE se refieren igualmente a que la prueba practicada en autos descartaría la supuesta ejecución de muros pantalla y vaciado del solar, con el subsiguiente efecto de sifonamiento a que se refiere el perito de la parte actora, que, según se dice, se alegaba como nexo causal. Se recogen en tal sentido las explicaciones ofrecidas por el perito D. Rogelio y por el Arquitecto Director de la obra sobre la técnica empleada realmente para la cimentación y las características del terreno, y las realizadas en el sentido de descartar que hubiera podido producirse ese efecto de sifonamiento; alegándose que constarían en autos indicios de asentamiento previo a las obras de la demandada, y que la posibilidad de una coincidencia temporal entre la aparición de los daños y la ejecución de la obra sería inadecuado para fundar la relación causal. Subsidiariamente se plantea que debería de tenerse en cuenta una contribución causal de una deficiente cimentación de la casa del actor en la producción del daño, de modo que debería reducirse hasta que fuese igual al daño que se causaría al edificio en caso de tener éste la cimentación requerida.

La causa petendi que con el petitum configuran la pretensión procesal se define por el fundamento fáctico de la demanda, constituyendo una alteración de la misma el innovar de un modo decisivo el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica, configurando una situación de hecho y de derecho distinto a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SSTS, entre otras muchas, de 17 de febrero de 1992 y 26 diciembre 1997 ). Ese sustento fáctico lo constituye en este caso la alegación de daños en la vivienda del demandante a causa de la construcción en la finca colindante del edificio del que es promotora la recurrente. Y esa causa petendi permanece inalterable a lo largo de la litis, en que se ha acreditado cuál fue la concreta técnica constructiva utilizada en los trabajos de cimentación, no habiéndose variado en modo alguno la fijación del objeto del proceso, ni basado la sentencia de instancia en hechos o fundamentos distintos de los que han sido objeto de debate en el proceso.

Según se recoge en la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 29 de diciembre de 2010 , la doctrina jurisprudencial desarrollada sobre la responsabilidad civil extracontractual para el supuesto de acciones ejercitadas en el caso de daños derivados de la edificación en un solar colindante, en buena medida coincidente con la fundada en los previsiones del artículo 1591 del Código Civil , estima como legitimados pasivamente a todos los partícipes en el proceso constructivo, respondiendo solidariamente, y sobre quienes, en su caso, recae la carga de la prueba de que el daño no le es imputable. En relación a la adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado la doctrina jurisprudencial establece en este tema el principio de la causación adecuada, que exige la necesidad de que los resultados dañosos pueden imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de su actuación; debiendo entenderse por consecuencia natural aquélla propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de estos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba determinante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo.

Ha de coincidirse con la juzgadora de instancia en que en este caso existe prueba suficiente para acreditar que los daños sufridos por la vivienda propiedad del demandante se produjeron como consecuencia de las obras de construcción promovidas por PROMOCIONES BORREIROS FORTUNEZ S.L., y aseguradas en MAPFRE.

Es revelador que en el informe de fecha 11 de noviembre de 2004, realizado por el propio Arquitecto Técnico de la obra, D. Pablo Jesús , al inspeccionar la vivienda ante las reclamaciones efectuadas por el demandante al inicio de las obras), se recoja que "dos fisuras, de las que se muestran fotografías, podrían ser consideradas abiertas debido a las vibraciones propias de la ejecución del pilotaje, una transversal y otra fisura longitudinal en la acera de la fachada posterior del edificio en el encuentro de la fachada", que "existe una fisura vertical del edificio auxiliar anexo cuyo origen podría ser la vibración mencionada, pero también se pudo abrir debido a la retracción del mortero en este punto por falta de armado del muro". No sólo porque con ello, aunque de modo ambiguo, se venga a reconocer una relación entre las fisuras que se describen y las obras, sino porque ha de entenderse que los daños que en ese informe se describen son los únicos daños que se habría comprobado que existían en ese momento, y en él se señala que "se inspecciona el interior de la vivienda, comprobándose que no existen fisuras ni otras anomalías aparentes". No podemos dejar de advertir que una actuación diligente de la promotora demandaba hubiera pasado por realizar previamente al comienzo de las obras una comprobación del estado de la vivienda de la finca colindante, al no poder desconocer la incidencia que es frecuente que se produzca en edificaciones colindantes las obras de excavación. Debemos partir de ello, y por lo tanto, de que en el momento en que comenzaban las obras, la vivienda del actor no presentaba el estado generalizado de daños reflejado en el informe del Estudio de Arquitectura Chanzo de diciembre de 2008, que en éste se atribuyen a una variación en la capacidad mecánica del terreno, disminuyendo su capacidad portante y causando por ello asentamientos diferenciales en la cimentación; explicándose que la mayor parte de las fisuras en forjados se producen en forma diagonal, en las zonas próximas a los pilares, denotando un asiento en la cimentación, y que se estarían provocando movimientos en elementos rígidos, que no son capaces de absorberlos.

Si bien se ha revelado que la técnica de cimentación empleada en la vivienda del demandante no habría sido la más adecuada a las características del terreno, no puede obviarse que los daños que presenta se producen a partir del inicio de la obras de cimentación y excavación en la parcela colindante, después de llevar construida dicha vivienda, al menos, unos ocho años (consta en autos que la construcción es anterior al año 1996, folio 18). El Arquitecto D. Desiderio señala que la vivienda llevara construida unos diez años, y que si no se habían producido en ese tiempo daños no era previsible que se fueran a producir, por producirse este fenómeno en los primeros años. Este mismo perito manifiesta que la previsión de la cota que se habría tenido en cuenta al edificar la vivienda del demandante era correcta, porque en la fecha de la licencia para las viviendas unifamiliares no se exigía estudio geotécnico, que en el 99,99% de los casos no se hacía, que lo que se hacía era una estimación por el Arquitecto a través de estudios realizados por sus propios medios, y que todas las viviendas similares en terrenos similares son iguales; recalcando que el sistema era correcto porque no había habido daños en diez años ni en estructura ni en forjados. Y descarta que los daños puedan ser debidos a la construcción de otra edificación en la parte posterior de la vivienda porque se encuentra a unos 50 o 60 metros, pasa una calle en medio, y no hay daños en la calle, que, explica, es lo primero que tendría que estar afectado.

La audición de la grabación del acto del juicio ha permitido comprobar que este perito no atribuye en su informe el origen de los daños a la ejecución de muros pantalla, sino a los trabajos de excavación del terreno; explicando de un modo muy descriptivo que el efecto de sifonamiento a que se refiere en su informe se produce en la excavación, en terrenos con el nivel freático superior, al aparecer el agua en la base de la excavación, y deslizarse las pares colindantes; que se produce con la excavación, pero que se puede ver favorecido o impedido en cierta medida por el sistema que se emplee en la cimentación; señalando como medidas preventivas que se hubieran podido adoptar la comprobación de la cota del nivel freático al estar afectada en la zona por las mareas, realizar una excavación lenta, con un drenaje también lento, y verificar que la compactación del terreno colindante era la prevista y adecuada, y, si no lo fuera, adoptar otro sistema de contención como medida preventiva, que pudiera haber sido el de muros pantalla a que hace referencia en su informe. De ahí que resulte coherente la aclaración de que, al desconocer al realizar el informe el sistema utilizado, se hubiera tomado como supuesto de partida la utilización de un sistema de contención de muros de pantalla como mejor de los sistemas para evitar el sifonamiento; explicando también que los pilotes no evitan la circulación del agua al estar separados entre ellos, y dejar libre esa circulación del agua en sentido vertical a cualquier cota y profundidad.

En el informe pericial presentado por la Aseguradora demandada se recoge que los trabajos de ejecución de los pilotes y las posibles vibraciones podrían haber producido una ligera desestabilización del terreno en la finca colindante; habiendo explicado en este sentido el Arquitecto que informa a instancia de la promotora, D. Rogelio , que al realizarse la excavación para los pilotes extrayendo tierra con un helicoide, la vibración que podría producir una máquina de este tipo no sería considerable a estos efectos, y que se absorbería en parte por la elasticidad del terreno. Este perito descarta la producción del efecto del sifonamiento por la diferencia de cota entre un nivel freático de 1,80 metros y la profundidad de la excavación (en referencia a una excavación máxima de entorno a los 2 metros), explicando que sería insuficiente en ese caso la presión que pueda ejercer el agua para anular la tensión del terreno. Se recogen en su informe los datos del informe geotécnico realizado en junio de 2004 por el laboratorio CYE Control y Estudios, en el que se sitúa el nivel freático en una profundidad media de 1,80 metros en la fecha de realización de las calicatas. Pero a lo que no se hace referencia, ni consta en autos, es a las comprobaciones que pudieron haberse realizado en la ejecución de la obra, ni se aportaron los libros de órdenes, o partes de obra de la excavación, que permitieran tomar conocimiento de las incidencias que pudieron haber surgido; y, en su caso, apoyar la tesis de que no habría sido la circulación de aguas durante la excavación lo que habría provocado los asientos diferenciales en el terreno colindante. Es significativo además que, pese a tener conocimiento de la aparición de daños en la vivienda del demandante en noviembre de 2004, no se hubieran realizado entonces estudios precisos para descartar que fuera la excavación la causante de los mismos. Dicho perito atribuye los daños a los asentamientos de la propia edificación, sin darse explicación a la aparición de los daños al realizarse la excavación, y a que se sigan produciendo, cuando es el caso de que la vivienda llevaba construida al menos ocho años.

Ha de destacarse finalmente que las consideraciones expuestas en su informe en relación a cuál pudiera ser la cimentación de la vivienda del actor son coincidentes con lo explicado por el perito que informa a instancia de éste, en cuanto a que en la época de construcción de la vivienda (en referencia al año 1998) por no haber entrado en vigor ni la Ley de Ordenación de la Edificación, ni el Código Técnico, ni la EHE de estructuras de hormigón, no era habitual el encargo del estudio geotécnico a un laboratorio especializado; y también en cuanto a que la cimentación superficial era la forma habitual de resolver la cimentación hasta la entrada en vigor de las anteriores normativas.

En definitiva, ha de considerarse que, por razón de que la técnica constructiva utilizada en la construcción del nuevo edificio sea más adecuada a las características del suelo, y las prescripciones técnicas más exigentes en la actualidad, no podía desconocerse la realidad de la incidencia que podía producir en las edificaciones colindantes, asentados en una cimentación propia del momento en que se construyeron, habiéndose comprobado que se trataba de un suelo de escasa resistencia, y adoptar las medidas de protección adecuadas, no habiéndose revelado que así hubiera sido, no sólo porque apunte a ello la existencia de los daños, sino porque no consta que se hubieran llevado a cabo no obstante haberse advertido la aparición de los primeros desperfectos, y haberse reclamado su adopción ya desde entonces.

QUINTO: En atención a lo expuesto el recurso de apelación debe desestimarse, y ratificarse la sentencia de primera instancia; lo que conlleva que se impongan al recurrente las costas devengadas en esta alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la representación procesal de PROMOCIONES BORREIROS FORTUNEZ S.L. y por la representación procesal de la compañía de seguros MAPFRE S.A., contra la sentencia de 29 de abril de 2010, dictada en los autos de que este rollo por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol , debemos confirmarla y la confirmamos; con imposición a las apelantes de las costas devengadas en esta alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.