Sentencia Civil Nº 378/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 303/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 303/2012-2ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 92/2011

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 378/2012

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F. GARNICA MARTÍN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 92/2011 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a instancia de la ADMINISTRACION CONCURSAL DE AISMALIBAR S.A., contra AISMALIBAR S.A., IMPULSO Y DESARROLLO EMPRESARIAL S.A., BLACADER S.L., LIKER BOSTON S.L. y ALUSIAN S.A., representados por el procurador de los tribunales DON IGNACIO LOPEZ CHOCARRO, sobre acción de reintegración.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IMPULSO Y DESARROLLO EMPRESARIAL S.A., BLACADER S.L., LIKER BOSTON S.L. y ALUSIAN S.A. contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la administración concursal, contra la concursada y otros, y acuerdo rescindir el acuerdo de distribución de dividendos a favor de los accionistas aprobado en Junta General de fecha 27 de marzo, y condeno a BLACADER S.L. a reintegrar a la masa 311.399,68 euros, a IMPULSO Y DESARROLLO EMPRESARIAL S.A. a reintegrar a la masa 178.047,20 euros, a LIKER BOSTON S.L. a reintegrar a la masa 59.328,75 euros y a ALUSIAN S.A. a reintegrar a la masa 60.975,07 euros, más los intereses legales de estas cantidades. No ha lugar a hacer esepcial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La administración concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 17 de octubre.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Administración Concursal de AISMALIBAR S.A., al amparo de lo dispuesto en los artículos 71 y siguientes de la Ley Concursal , promueve acción de rescisión del acuerdo adoptado en junta general celebrada el 27 de marzo de 2008 de distribución de dividendos a favor de los accionistas. La acción se sustenta en los siguientes hechos no controvertidos, que se recogen en lo sustancial en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

1º) La entidad AISMALIBAR S.A. fue declarada en concurso voluntario por auto de fecha 8 de julio de 2009.

2º) El 27 de marzo de 2008 se celebra junta general de accionistas en la que se acuerda 'abonar a los accionistas un dividendo extraordinario con cargo a la cuenta de reservas voluntarias de la sociedad, por la suma de 609.750 euros, que se harán efectivas en proporción al porcentaje de participación de cada accionista'. Así resulta del certificado del acta de la sociedad concursada que se aporta como documento uno.

3º) Entre los días 6 y 14 de mayo de 2008 se hacen efectivas las siguientes cantidades: a BLACADER S.L., cuyas acciones representan el 51,07% del capital social, 311.399,68 euros; a IMPULSO DESARROLLO EMPRESARIAL, 178.047,20 euros por el 29,20% del capital social; a LIKER BOSTON S.L., 59.328,75 euros por el 9,73% del capital social; y a ALUSIAN S.A. 60.975,07 euros por el 10% del capital social.

4º) El acuerdo de distribución de dividendos quedó contabilizado en concepto 'pago de dividendos' mediante el correspondiente apunte contable en el estado de ingresos y gastos de 2008, reflejándose en el informe de auditoría de cuentas del ejercicio 2008.

SEGUNDO.- La administración concursal sostuvo en su demanda que no se cumplieron los requisitos exigidos en el artículo 216 de la LSA para el reparto de beneficios a cuenta del ejercicio. En efecto, dado que los beneficios finalmente no se produjeron, nos encontraríamos ante una irregularidad sobrevenida que debe determinar la restitución de lo indebidamente percibido. Al entender de la administración concursal, el reparto de dividendos es perjudicial para la masa activa, concurriendo la presunción de perjuicio del artículo 71.2º de la Ley Concursal , al tratarse de un acto de disposición a título gratuito. Subsidiariamente, habría que aplicar la presunción iuris tantumdel artículo 71.3º-1º, por tratarse de actos de disposición a favor de personas especialmente relacionadas con la concursada, circunstancia que concurre en las tres demandadas que ostentan un porcentaje de capital social superior al 10 % ( artículo 93.2º de la Ley Concursal ). De manera más subsidiaria y por lo que se refiere a LIKER BOSTON S.L., cuya participación en el capital social no alcanza dicho porcentaje, el deber de restitución de lo indebidamente percibido estaría justificado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 278 de la LSC, acción que puede ser ejercitada por la administración concursal conforme a lo previsto en el artículo 71.6º de la LC .

A la acción rescisoria se opuso la parte demandada por los argumentos que esgrimió en el escrito de contestación y que se expondrán sucintamente al analizar el contenido del recurso de apelación.

TERCERO.- La sentencia de instancia, tras analizar la posición de una y otra parte, estima la acción rescisoria al concluir que el reparto de dividendos por importe de 610.000 euros supuso una 'clara disminución del patrimonio de la sociedad', que poco más de un año después fue declarada en concurso. La sentencia, en cualquier caso, descarta que nos hallemos ante un acto de disposición a título gratuito y sí, por el contrario, ante un acto a título oneroso. No considera relevante, por otro lado, un aspecto en el que discreparon las partes: si el reparto del dividendo lo fue a cuenta del resultado del ejercicio o con cargo a reservas. Aun cuando el acuerdo fuera correcto desde la perspectiva de la Legislación de Sociedades, señala la sentencia, la declaración de concurso convierte en perjudicial un acto que, en condiciones normales, podía no serlo, atendida la merma en el patrimonio de la sociedad.

CUARTO.- La parte demandada recurre en apelación la sentencia reiterando argumentos que esgrimió en su escrito de contestación. Así y en primer lugar, señala que, en contra de lo afirmado por la administración concursal, el reparto de dividendo lo fue con cargo a reservas, no a cuenta del ejercicio. El acuerdo adoptado, además, respetó los requisitos formales y legales para dicho reparto. También sostiene que se adoptó en un contexto favorable para la sociedad, que no afectó a la situación económico-financiera de la sociedad y que no incidió en su solvencia, respondiendo a una práctica habitual en la compañía. En segundo lugar la demandada alega que el perjuicio patrimonial debe conectarse con el concepto de sacrificio patrimonial injustificado y que debe valorarse en el momento en que se realiza el acto y no al tiempo de declararse el concurso o con ocasión de la demanda incidental. Por último sostiene que los informes periciales acreditan la inexistencia de perjuicio.

QUINTO.- El artículo 71 de la Ley Concursal dispone que, declarado el concurso, 'serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta'. Con arreglo a lo previsto en el apartado segundo del precepto citado, el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, 'cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso'. En los supuestos del apartado tercero, el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, en tanto que, en los demás supuestos, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria (apartado cuarto). En concreto y por lo que se refiere al supuesto enjuiciado, el apartado primero del artículo 71.3º presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor. De no existir dicha vinculación, el perjuicio debe ser probado (artículo 71.4º).

SEXTO.- La administración concursal sostuvo en su demanda que el acuerdo de distribuir dividendos a cuenta constituye un acto de disposición a título gratuito que ha de presumirse perjudicial para la masa activa, sin admitir prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2º de la Ley Concursal .

La sentencia de instancia, con buen criterio, descartó aplicar la presunción iuris et de iurede perjuicio patrimonial. En ese mismo sentido nos pronunciamos en nuestra anterior sentencia de 9 de febrero de 2012 . La participación en los beneficios es la contraprestación que percibe el socio por sus aportaciones a la sociedad. Por tanto el acto no es a título gratuito, sino que la retribución del socio tiene por causa su previa aportación al capital social. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de de 19 de marzo de 1997 (ROJ 2028/1997 ), es 'indudable el derecho del accionista de una sociedad anónima a participar en los beneficios de la misma, por medio del reparto de dividendos', derecho en abstracto que se convierte en un derecho de crédito concreto cuando la junta general acuerda su distribución ( STS de 30 de enero de 2002, ROJ 529/2002 ).

Ese derecho al dividendo del socio y el deber correlativo de la sociedad a hacerlo efectivo, ha llevado a la jurisprudencia del TS a considerar abusiva la actuación de la junta de privar de forma sistemática al socio minoritario de sus derechos a percibir los beneficios sociales ( SSTS de 26 de mayo de 2005 y 7 de diciembre de 2011 ). Y tal derecho se ha visto reforzado en la Ley de Sociedades de Capital, cuyo artículo 348 bis reconoce al socio un derecho de separación cuando la junta no acuerde la distribución de dividendos en las circunstancias contempladas en dicho precepto.

Ahora bien, siendo los demandados socios de la sociedad, ha de entrar en juego la presunción de perjuicio patrimonial del artículo 71.3-2º, por tratarse de un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor. Tres de los demandados tienen una participación social en la concursada superior al 10%, supuesto contemplado en el artículo 93.2-1º de la Ley Concursal , y el cuarto, LIKER BOSTON S.L., es titular del 9,73% de las acciones. La concurrencia de personas vinculadas con otras que no lo son, no determina, como sostiene la demandante, la aplicación de regímenes jurídicos distintos. O el perjuicio se presume, salvo prueba en contrario, o el perjuicio ha de probarse. Y, aun cuando la cuestión suscita dudas de derecho, entendemos que si al menos uno de los beneficiarios es persona vinculada con el deudor, la presunción ha de alcanzar al conjunto.

SEPTIMO.- La sentencia de instancia prescinde de las circunstancias económicas existentes en el momento en que se acordó el reparto de dividendos y elude también analizar la regularidad del acuerdo, esto es, si el mismo cumplió con los requisitos exigidos por el TRLSA. Según se afirma en el fundamento de derecho tercero, el reparto de dividendos, aun siendo válido en situación no concursal, se convierte en perjudicial por la sola declaración de concurso, dado que no se cuestiona la merma patrimonial.

Ello obliga a analizar qué debe entenderse por perjuicio patrimonial y en qué momento debe valorarse. En este sentido, en cuanto al concepto de perjuicio, venimos sosteniendo un concepto amplio, que englobe tanto aquellos actos que lesionan o menoscaban directamente la masa activa, como aquellos otros en los que, manteniéndose la equivalencia de las prestaciones, se altera el principio de la paridad o la igualdad de trato entre los acreedores ( sentencias de 8 de enero de 2009 y 13 de enero de 2010 ). El perjuicio, en definitiva, es un concepto jurídico que se ha de dotar de contenido en cada caso concreto, partiendo de la percepción general de perjuicio como sacrificio o detrimento patrimonial injustificado, concepto del que hemos hablado reiteradamente y que también ha sido acogido por la STS de 27 de octubre de 2010 .

En cuanto al momento en que debe valorarse la existencia del perjuicio, apartándonos en este punto de la sentencia de instancia, hay que estar a las circunstancias concretas que concurrían cuando se realizó el acto rescindible y no, por el contrario, a la fecha de la declaración del concurso o a la del ejercicio de la acción. Así se deduce del elenco de actos que se describen como perjudiciales en el artículo 71 y de los efectos de la rescisión, que se regulan en el artículo 73, efectos que se anudan a la buena o mala fe del tercero en el momento de contratar con el concursado. Ello no obsta que la rescisión del acto por perjuicio a la masa se explique en función de la posterior apertura del procedimiento concursal.

OCTAVO.- La necesidad de valorar el perjuicio en el momento en que se adoptó el acuerdo nos impide compartir el criterio del juez ' a quo',para quien la declaración de concurso transmuta en perjudicial e injustificado un acto de disposición válido y que pudo realizarse en una situación de normalidad económica y patrimonial.

De entenderse así todo acuerdo de distribución de dividendos, realizado dentro del periodo sospechoso de dos años que fija el artículo 71 de la Ley Concursal , sería por esencia rescindible y, por tanto, debería necesariamente ser rescindido, sin necesidad de indagar la validez del acuerdo y las circunstancias que llevaron a su adopción.

Entendemos, por el contrario, que es preciso delimitar el ámbito de la rescisión en supuestos como el enjuiciado, distinguiendo según que el acto provocara o no un sacrificio patrimonial injustificado a la sociedad. Para ello habrá que valorar la regularidad del acuerdo, conforme a la normativa societaria, y la coyuntura económica o las circunstancias que rodeaban a la sociedad en el momento de su aprobación.

En términos generales, el incumplimiento de los requisitos exigidos por la LSC, en materia de reparto de dividendos o anticipos a cuenta (artículos 273, 275 y 277), que buscan mantener unos ratios de cobertura del patrimonio neto en relación con el capital social o garantizar una situación de liquidez suficiente, justificará, por sí mismo, la rescisión del acuerdo, al margen de las acciones que puedan promoverse ante el propio juez del concurso ( artículo 71.7º de la LC ) para exigir la restitución de lo indebidamente percibido si se dan los presupuestos del artículo 278 de la LSC. Dichas exigencias legales buscan preservar la solvencia de la sociedad, protegiéndola frente a escenarios económicos más adversos que pudieran producirse. En tales casos, la merma patrimonial derivada del reparto de dividendos sería, por ilegal, injustificada.

Pero no solo eso. Acuerdos formal y materialmente válidos, de acuerdo con la Legislación de Sociedades, pueden ser rescindidos si se estiman perjudiciales para la masa activa conforme al concepto de perjuicio patrimonial que venimos defendiendo. Así ocurriría, por ejemplo, si, al tiempo de adoptarse el acuerdo, la sociedad tuviera otros acreedores que resultaran marginados o si el reparto de dividendos hubiera contribuido de forma efectiva a la generación de la insolvencia.

En nuestra anterior sentencia de 9 de febrero de 2012 (SAP B 9034/2012) ya nos pronunciamos en el sentido de analizar las circunstancias que concurrían en el momento en que se adoptó el acuerdo -en aquel caso, la rescisión prosperó por producirse el reparto de dividendos en una situación de falta de liquidez-, descartando que la sola declaración de concurso permita deshacer, por perjudicial para la masa, cualquier acuerdo de distribución de beneficios.

NOVENO.- En consecuencia, es necesario analizar en qué consistió el acuerdo que se impugna y si se ajustó o no a las exigencias del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas por entonces vigente. La administración concursal considera que la distribución de dividendos se efectuó a cuenta de los beneficios del ejercicio 2008 y, por tanto, que debió sujetarse al régimen jurídico del artículo 216 de la LSA ( artículo 277 de la LSC). Y, dado que éstos finalmente no se produjeron, el anticipo fue irregular (irregularidad sobrevenida), por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LSA (actual artículo 278 de la LSC), debe restituirse lo irregularmente percibido.

Entendemos, por el contrario, que la distribución de dividendos se acordó en junta extraordinaria y que se efectuó con cargo a reservas voluntarias de libre disposición. Así resulta de la propia acta de la junta (documento uno de la demanda, al folio 10), en la que, bajo la rúbrica 'pago de dividendo extraordinario con cargo a reservas voluntarias' (acuerdo primero), los socios deciden 'abonar a los accionistas un dividendo extraordinario con cargo a la cuenta de reservas voluntarias de la sociedad, por la suma de 609.750,70 euros, que se harán efectivos en proporción al porcentaje de participación de cada accionista'.

También se desprende, por otro lado, del informe pericial del perito Don Mariano (folio 134) -que incurre en un error material al mencionar el artículo 216, cuando transcribe el artículo 213-, y, fundamentalmente, del informe pericial de KPMG, en cuyo contenido se ratificó la perito Sra. Visitacion (minuto 1:13), informe elaborado a instancias de BLACADER S.L.. Según refiere dicho informe, si nos encontrásemos ante un dividendo a cuenta, figuraría en la contabilidad como un componente negativo de los fondos propios hasta que no se efectúe el reparto de los beneficios definitivos (extremo 4.1.2º). Sin embargo, en las cuentas anuales auditadas de AISMALIBAR del ejercicio finalizado a 31 de diciembre de 2008, los dividendos no figuran registrados como dividendos a cuenta, sino que aparecen reflejados directamente como menor valor de las reservas, que es el tratamiento contable que debe darse a esa clase de dividendos. Todo ello fue corroborado por la perito en el acto de la vista (minuto 1:14:29).

Ello es así a pesar de la confusa mención que realiza el auditor en el informe de auditoría de las cuentas anuales e informe de gestión del ejercicio 2008 (documento dos de la demanda, al folio 14), en cuyo punto 7º se recoge el acuerdo de la Junta, reflejado en la Memoria, de repartir 610.000 euros de dividendos 'con cargo a reservas voluntarias', para mencionar a continuación el artículo 217 del TRLSA , que regula el deber de restitución de dividendos o de las cantidades a cuenta de los dividendos.

DÉCIMO.- Por tratarse de un dividendo con cargo a reservas, resulta de aplicación el artículo 213 del TRLSA , y no el artículo 216, precepto éste que contempla mayores exigencias -elaboración de un estado contable, situación de liquidez o limitaciones en función del resultado de ejercicios anteriores-. De acuerdo con el primero de los artículos citados, 'una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto contable no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social' (apartado segundo).

A diferencia de los anticipos a cuenta de los beneficios esperados en el propio ejercicio ( artículo 216 de la LSA ), no es necesario que la sociedad realice un balance ad hoccuando el dividendo se distribuye con cargo a reservas en junta extraordinaria, como es el caso. Sí es preciso, por el contrario, el requisito material de que el valor del patrimonio neto contable se mantenga, una vez producido el reparto, por encima de la cifra del capital social.

El informe de auditoría del ejercicio 2008, tras reflejar que se 'desconocen' los efectos que sobre el patrimonio tuvo la distribución de dividendos y sin haber analizado la situación patrimonial de la empresa a 27 de marzo de 2008, llega a afirmar que 'la sociedad no disponía de patrimonio neto suficiente para realizar esta distribución'. Sin embargo semejante afirmación no se sustenta en dato alguno, lo que obliga a analizar el patrimonio neto en aquella fecha a partir de las conclusiones de las dos periciales aportadas por las demandadas. No se toma en valor, a estos efectos, la declaración del testigo Don Jose Ángel , atendida su vinculación con BLACADER S.L., socia mayoritaria de la concursada.

En este sentido, el informe de Don Mariano analiza el patrimonio neto de la compañía tras el pago del dividendo, concluyendo que supera en 395.780,30 euros el capital social (folio 134). Sin embargo, valorando las conclusiones del perito según las reglas de la sana crítica ( artículo 347 de la LEC ), no podemos aceptar tal conclusión, que entendemos desmentida con los estados financieros elaborados a 31 de marzo de 2008 -tres días después de la junta-, que obran en el informe pericial de KPMG (anexo 5 del informe y extremo 4.2.1 de la página 6). No se alcanza a entender cómo el perito Sr. Mariano determina el patrimonio neto a partir de los fondos propios referidos al balance del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2007, cuando es de suponer que pudo tener a su disposición, al igual que la perito de KPMG, los estados financieros intermedios, coincidentes en el tiempo con la fecha de adopción del acuerdo. Y mucho menos se explica por qué, a partir de un balance efectuado tres meses antes, sólo contempla dos operaciones que prácticamente se neutralizan; un ingreso de 707.400 euros procedente de RENTA CORPORACION y el pago de 609.750,70 euros por dividendos. Es seguro que fueron múltiples las operaciones que determinaron variaciones en el patrimonio.

Mayor crédito nos merece el informe de KPMG, que tenía por objeto analizar no tanto el impacto patrimonial del reparto de dividendos cuanto evaluar la situación financiera de la concursada a 27 de marzo de 2008 y las causas que originaron la situación de insolvencia. Ello no obstante, en el acto de la vista la perito fue preguntada al efecto por el letrado de la administración concursal (minuto 1:23), contestando, en actitud dubitativa, que creía que no. Como hemos señalado, el informe de KPMG contiene un cuadro en la página seis con el balance de situación a 31 de diciembre de 2007, 31 de marzo de 2008 y 31 de diciembre de 2008. En la primera de las fechas indicadas (cierre del ejercicio 2007), el patrimonio neto ascendía a 14.843.000 euros, cantidad superior al importe del capital social - 14.544.000 euros-. Las reservas por entonces ascendían a 3.836.000 euros. A 31 de marzo de 2008, esto es, tres días después de acordarse la distribución, el patrimonio neto se incrementa en poco más de 100.000 euros, hasta 14.958.000 -suma que excede en 400.000 euros el importe del capital social-. Sin embargo, de forma indebida, las reservas se mantuvieron estables en 3.836.000 euros, cuando deberían haberse minorado en los 610.000 repartidos a los socios. La deducción no aparece reflejada hasta el balance cerrado a 31 de diciembre de 2008, aunque es de suponer que ya operó en el balance correspondiente al segundo trimestre. Computada la deducción el 27 de marzo de 2008, el patrimonio neto habría quedado en 14.348.000 euros, suma inferior al capital social.

Pero es más, la auditoría del ejercicio 2007 (anexo 2 del informe de KPMG) contiene la siguiente salvedad: 'la Sociedad activó el impuesto anticipado, correspondiente a las pérdidas fiscales provisionales del ejercicio 2005, por importe de 1.289 miles de euros. El saldo pendiente de amortizar al 31 de diciembre de 2007 asciende a 1.200 miles de euros, aproximadamente. Las expectativas de la Sociedad, en cuanto a los resultados futuros, no aseguran la realización de resultados positivos a corto plazo, por lo que la activación del impuesto anticipado no está de acuerdo con el principio de prudencia valorativa'. El perito Mariano no lo consideró en su informe y en el acto de la vista le quitó trascendencia, pese a reconocer que la salvedad ya figuraba en las cuentas del ejercicio 2006 (minuto 1:10). Doña. Visitacion también fue preguntada sobre dicho extremo admitiendo que, de no haberse activado dicha partida por 1.200.000 euros, el patrimonio neto sería sustancialmente inferior al capital social (minuto 1:25). No se pronunció por la regularidad del asiento por no disponer de elementos de juicio (minuto 1:24).

En definitiva, dado que ninguno de los peritos valoró aquella salvedad, ha de prevalecer el criterio del auditor, que consideró que la activación de dicha partida no era acorde al principio de prudencia valorativa. Debe tenerse en cuenta que la Normas de Registro y Valoración del Plan General de Contabilidad, en el apartado 13 (impuesto sobre beneficios), establece que 'de acuerdo con el principio de prudencia valorativa sólo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales que permitan la aplicación de estos activos' (punto 2.3º), estando obligada la sociedad a reconsiderar al cierre de cada ejercicio ese activo, dándolo de baja si no resulta probable su recuperación. AISMALIBAR S.A. tuvo pérdidas en el año 2005 -se desconoce su importe-, en el año 2006 (2.489.000 euros), en el año 2007 (3.706.000) y en el año 2008 (3.538.000), por lo que en el año 2009 la partida fue desactivada, extremo que corroboró la perito Doña. Visitacion en la vista (minuto 1:25). Es decir, no era probable que la concursada tuviera beneficios fiscales en los sucesivos ejercicios y no debió activarse el impuesto anticipado.

UNDÉCIMO.- En consecuencia, los fondos propios a 27 de marzo de 2007 eran inferiores a la cifra del capital social en una cantidad muy superior a los 610.000 euros que se repartieron como dividendos. La distribución de dividendos, por tanto, fue irregular, por contravenir lo dispuesto en el artículo 213 del TRLSA . Con ello se incrementó el riesgo de insolvencia, al acrecentarse la exposición de la sociedad a situaciones económicas más desfavorables como las que se produjeron ese mismo año 2008.

El informe pericial de KPMG, que analiza la situación económico-financiera de AISMALIBAR en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 y 31 de diciembre de 2009, describe un panorama de relativa normalidad económica en el momento en el que se adoptó el acuerdo hoy impugnado. Los indicadores de rentabilidad, solvencia y liquidez eran similares al promedio de su sector. El informe también desvincula el reparto de dividendo con la situación de insolvencia que se evidenció en el año 2009, que atribuye al cierre de las líneas de crédito, a una drástica disminución de las ventas a partir del mes de agosto de 2008, consecuencia de las crisis de los sectores del automóvil y de la construcción, y al hecho de que no se materializara la opción de compra suscrita con RENTA CORPORACIÓN, que hubiera generado importantes plusvalías.

Entendemos, sin embargo, que por infringir el acuerdo el artículo 213 de la LSA , dado que el patrimonio neto de la compañía quedó por debajo del capital social, el acto de disposición, además de ilegal, resultó perjudicial para la masa activa. El neto patrimonial, antes y después de adoptarse el acuerdo, era inferior al capital social, como hemos expuesto, en una cantidad superior a la repartida a los socios. No se respetó, por tanto, el sistema de protección del capital social que diseña dicho precepto, sistema que impone preservar un mínimo patrimonial antes de que los socios participen en los beneficios o de las reservas.

En cuanto a las consideraciones de la perito sobre la situación económica y financiera de la sociedad, debe recordarse que la Ley Concursal no exige que el acto perjudicial para la masa se realice en situación de insolvencia. Tampoco requiere que sea su desencadenante. Basta con que se realice dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso y que determine un sacrificio patrimonial injustificado.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso.

DECIMOSEGUNDO.- Coincidimos con el juez a quoque la cuestión litigiosa suscita serias dudas de hecho y de derecho, por lo que no es procedente hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales de ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC ). Las primeras alcanzan a la situación patrimonial de la empresa a 27 de marzo de 2008 y las segundas a la cuestión relativa al encaje de la Legislación Societaria en el marco de la acción de reintegración y al juego de las presunciones.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IMPULSO Y DESARROLLO EMPRESARIAL S.A., BLACADER S.L., LIKER BOSTON S.L. y ALUSIAN S.A. contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2011 , que confirmamos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.