Sentencia Civil Nº 378/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 545/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0099779

Recurso de Apelación 545/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 755/2012

APELANTE::R & A PALACE GESTION SLU

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA GARCIA FERNANDEZ

APELADO::BANCO SANTANDER, S.A

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 755/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid a instancia deR & A PALACE GESTION SLU,como parte apelante representada por la Procurador Dña. ANA MARIA GARCÍA FERNÁNDEZ contraBANCO SANTANDER, S.A.,como parte apelada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/02/2015 .

VISTO, Siendo MagistradoPonente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por R&A PALACE GESTIÓN, S.L.U.', contra BANCO SANTANDER, S.A.

1.-Debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos formulados en la demanda.

2.- Debo condenar y condeno a la parte actora al pago de las costas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda que se formula por R & A PALACE GESTION S.L.U. (en adelante R & A PALACE) frente a BANCO SANTANDER S.A. (en adelante BANCO SANTANDER), ejercitando acción de impugnación de resolución extrajudicial de contrato y acción de resolución de contrato por incumplimiento y de cumplimiento de cláusula penal; subsidiariamente, de moderación judicial de la pena, y más subsidiariamente, en cuanto a la petición de revisión del contrato (al amparo de la cláusula rebus sic stantibus) en forma de eliminación de la pena pactada relativa a la pérdida de la totalidad de los plazos abonados por importe de 42 millones de euros.

Se basa la demanda en que con fecha de 19 de mayo de 2006, la demandada, BANCO SANTANDER, concluye con R & A PALACE, el denominado CONTRATO DE COMPRAVENTA INDIVISA DEL CONJUNTO DE FINCAS, formalizado en documento privado, en virtud de cuya Estipulación Primera BANCO SANTANDER vende a R & A PALACE, conjuntamente, las fincas descritas en su Expositivo I, que son los siguientes edificios sitos en Madrid: c/ de Alcalá, números 6,8,10,12 y 14; Carrera de San Jerónimo, nº. 9 antiguo; y Plaza de Canalejas, nº 1 (fincas registrales números 294, 2334, 1219, 1579, 1181, 3400 y 1724, respectivamente, del Registro de la Propiedad nº.2 de Madrid). La traditio de los edificios vendidos se difiere al tiempo de elevar a escritura pública el documento privado de compraventa. El precio global de la venta se fija en la cantidad de 325.000.000 € a abonar de la siguiente manera: El día 3 de marzo de 2006: se reconoce el pago por la compradora de 6.000.000 € en concepto de arras pactadas en garantía de la compraventa; a la fecha de la perfección del contrato (19 de mayo de 2006): 36.000.000 €; a la fecha de 19 de mayo de 2008 o, en 'segunda convocatoria', a la de 26 de mayo de 2008: 20.000.000 €, a pagar por R & A PALACE GESTIÓN (o cualquiera de las filiales del GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.); a la fecha de 19 de mayo de 2010 o, en 'segunda convocatoria', a la de 26 de mayo de 2010: el resto del precio, o sea, 263.000.000 €.

Como garantía de los dos pagos aplazados del precio, se estipula que, de no pagarse el precio del contrato, se entenderá resuelto automáticamente, sin necesidad de declaración judicial, desde el momento en que se haya requerido fehacientemente a R & A PALACE (o alguna de las filiales del GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.) la citada resolución (estipulación que responde al llamado pacto comisorio o de lex commisoria), con pérdida para el comprador de los plazos ya abonados, y ello 'en concepto de indemnización y cláusula penal y como resarcimiento de los daños y perjuicios producidos'.

Alega que BANCO SANTANDER siempre tuvo absolutamente claro que R & A PALACE, empresa de mediano tamaño, no disponía del suficiente músculo financiero para asumir, por sí sola, el coste de la totalidad de la operación. Por ello, nada más firmar el citado Contrato, R & A PALACE emprendió de inmediato dos distintas líneas de actuación: primera, la elaboración de toda la documentación administrativa y técnica; y segunda, la búsqueda de un tercero, socio o entidad financiera, que contribuyese a financiar los dos últimos plazos estipulados (los 20.000.000 €, a pagar a los dos años de la firma del Contrato, y los 263.000.000 € restantes, a pagar a los cuatro años).

Las gestiones realizadas en busca de un socio que participase en el proyecto fueron innumerables. De entre todas estas compañías, además de la CORPORACIÓN FINANCIERA ISSOS, destaca muy especialmente a HOSPITALITY INVESTORS GROUP, que ya había adoptado la decisión firme de financiar el proyecto, aportando de inicio los 20.000.000 € requeridos para el pago del tercer plazo. Añade que en diciembre de 2007 España entra una grave crisis económica acompañada de una drástica disminución del crédito.

Ante la provisionalísima imposibilidad de hacer frente al pago del tercero de los plazos estipulados -20.000.000 €- R & A PALACE solicita a BANCO SANTANDER una prórroga del mismo, consintiendo el Banco en retrasar la fecha de pago del tercer plazo hasta el día 2 de junio de 2008, a las 12 h., y pese a las leoninas y usurarias condiciones impuestas por el Banco, firman en fecha 26 de mayo de 2008 el 'contrato de novación modificativa del contrato de compraventa indivisa del conjunto de fincas, formalizado el 19 de mayo de 2006 entre Banco Santander Central Hispano, S.A. (hoy Banco Santander, S.A.) y R & A Palace Gestión, S.L.U.'. En este acuerdo de novación se siguen manteniendo las mismas garantías respecto del pago de este tercer plazo, de modo que, en caso de falta de pago al vencimiento del plazo señalado, el contrato de compraventa de 19 de mayo de 2006 quedará, conforme a lo convenido en el mismo, resuelto automáticamente, ipso iure, sin necesidad de declaración judicial, y BANCO SANTANDER hará suya definitivamente la suma de las cantidades recibidas hasta la fecha, es decir, cuarenta y dos millones de euros, en concepto de sanción penal.

Inmediatamente después de concedida la prórroga, la actora se reúne con CORPORACION FINANCIERA ISSOS, que le asegura que ha adoptado la decisión firme de financiar la operación y que la firma de su entrada como tal grupo inversor es cuestión de pocos días, y así lo comunica dicha entidad a BANCO SANTANDER telefónicamente, que responde en sentido negativo a aceptar una espera.

El mismo día y hora fijados para el pago -2 de junio de 2008 a las 12 horas- BANCO SANTANDER da por resuelto el contrato. No hay requerimiento previo de pago, ni judicial ni extrajudicial. Sostiene la actora que la resolución del contrato por el Banco es la expresión más genuina y acabada de una 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento', obedeciendo el comportamiento de BANCO SANTANDER desde el principio a una premeditada y planificada estrategia, orientada a la consecución de un único objetivo: quedarse con los cuarenta y dos millones de euros pagados a cuenta. Se alega incumplimiento flagrante de sus obligaciones por parte de la demandada, mala fe, abuso de derecho y deslealtad. Y se invocan los artículos 1124 y 1504 del Código civil .

Por todo ello, solicita la nulidad de la resolución del contrato practicada extracontractualmente por la demandada y que se declare resuelto el contrato por el incumplimiento de la demandada. En su consecuencia, y dado que el supuesto de incumplimiento es el previsto en la Estipulación Undécima, párrafo quinto, BANCO SANTANDER debe entregar a 'R & A PALACE la cantidad de ochenta y cuatro millones de euros (84.000.000 €), y ello 'en concepto de sanción penal'. Subsidiariamente, formula petición de moderación judicial de la pena en aplicación del artículo 1154 del Código Civil . También con carácter subsidiario, en cuanto a la petición de revisión del contrato (al amparo de la cláusula rebus sic stantibus), en forma de eliminación de la pena pactada relativa a la pérdida de la totalidad de los plazos abonados por ella por importe de 42.000.000 €. Y subsidiariamente de la anterior revisión, se reclama la cantidad de 42.000.000 €, por enriquecimiento injusto. Por último se piden los intereses de demora desde la demanda.

SEGUNDO.-La demandada se opone a la demanda en base a los siguientes argumentos:

Comienza poniendo de relieve que las partes acordaron dos mecanismos para asegurar la posición de BANCO SANTANDER en caso de impago por el comprador del precio aplazado: resolución del contrato y retención en concepto de cláusula penal de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio. Y explica que con ello se pretendió evitar los problemas que tuvieron en negociaciones desarrolladas anteriormente con otras sociedades (año 2003 CHADIA LIMITED S.A. y año 2004 con CIRCULO DE GESTION Y ASESORAMIENTO S.A.).

El capital social de R & A PALACE no es suficiente para acometer las actividades propias de su objeto social, el 'comercio de bienes inmuebles, construcción en general'. Las operaciones inmobiliarias de R & A PALACE, de elevado importe, con recursos ajenos, esto es, contando con financiación de terceros que invierten en las oportunidades de negocio que detecta para tratar de revender los inmuebles adquiridos en cuanto pueda hacerse obteniendo plusvalías, es una operativa que supone asumir riesgos a cambio de la posibilidad de disfrutar de grandes ganancias.

La obtención de esa financiación no se configuró como condición a la que se sujetase el cumplimiento por la actora de las obligaciones asumidas; el riesgo de conseguir o no esa financiación lo asumía la actora y esa fue la común representación de las partes que se plasmó en el Contrato. La oferta final de compra de los Inmuebles el 19 de febrero de 2006 incluyó entre sus términos que 'las cantidades pendientes de pago se garantizarán con condición resolutoria', con lo que el riesgo de encontrar o no financiación para pagar el precio pactado en el Contrato en los plazos establecidos pesaba sobre el comprador. Fue R & A PALACE quien decidió voluntariamente recurrir a capital ajeno para financiar la compra y también la actora quien decidió suscribir el Contrato de Compraventa cuando todavía no tenía cerrada esa financiación.

Se remite a las estipulaciones décima y undécima del Contrato. Y señala que llegado el vencimiento del plazo pactado (19 de mayo de 2008) R & A PALACE no compareció ni pagó los 20 millones de euros. Por ello, en cumplimiento de la previsión contenida en la estipulación undécima, el 20 de mayo de 2008 BANCO SANTANDER envió R & A PALACE burofax requiriendo de comparecencia el siguiente 26 de mayo para efectuar el pago contractualmente pactado y recordaba a R & A PALACE las consecuencias contractuales de su eventual incumplimiento de pago. Llegado el 26 de mayo de 2008, R & A PALACE tampoco efectuó el pago de los 20 millones (más IVA) pactado y solicita a BANCO SANTANDER la concesión de una nueva prórroga de una semana para efectuar ese pago. La demandada acepta un nuevo plazo, hasta el 2 de junio de 2008, según Acuerdo de Novación del Contrato, en cuya cláusula sexta se establece la forma en que se deberá comunicar la resolución del Contrato, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 1.504 del Código Civil y 59 del Reglamento Hipotecario . La actora tampoco pagó en el nuevo plazo concedido en dicho Acuerdo de prórroga, lo que determinó la resolución del contrato, habiendo procedido BANCO SANTANDER a requerir a R & A PALACE en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1504 del Código Civil .

Se refiere también la demandada a los actos posteriores de R & A PALACE a la resolución (actos propios) que confirmarían la validez de la resolución del contrato. Explica que, aún cuando la actora alega que BANCO SANTANDER rechazó una oferta de la sociedad TRAFF LIMITED, lo ocurrido fue que en el año 2012 la actora les informa de la existencia de una tercera sociedad - TRAFF LIMITED- interesada, pero que no se aceptó la oferta que les presentaban por no ser los términos de la misma del interés de BANCO SANTANDER; y añade que tras la resolución contractual, entre 2008 y 2012, procedieron a negociar la posible venta, sin intervención de R &A PALACE, suscribiendo finalmente el 31 de julio de 2012 contrato de opción de compra con una sociedad por precio de 215 millones de euros, notablemente inferior al precio pactado en el contrato con R & A PALACE.

Expresa que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes elevaron a la categoría de esencial cada uno de los plazos en los que la demandante debía abonar las cantidades pactadas a cuenta del precio. De este modo, convirtieron la 'mora o retraso en el pago total o parcial de las cantidades', en un incumplimiento de alcance resolutorio. Siendo así suficiente el mero incumplimiento del pago del precio en plazo, para que se produzca la resolución porque así lo pactaron las partes.

Se niegan los incumplimientos que le imputa la demandante. Igualmente se sostiene la improcedencia de la moderación de la cláusula penal pactada, pues la facultad moderadora contemplada en el artículo 1154 CC no resulta aplicable cuando tiene lugar el incumplimiento específico de la obligación para el que se previó la cláusula penal. Por otra parte, se opone la imposibilidad de aplicar la cláusula rebús sic stantibus y llama la atención sobre el hecho de que la quiebra de Lehman Brothers se produjo en septiembre de 2008, con posterioridad a los plazos pactados para el pago del precio aplazado. Respecto al enriquecimiento injusto, según jurisprudencia consolidada, lo reputa de inviable cuando el desplazamiento patrimonial viene justificado por una norma o por un negocio jurídico válido y eficaz.

TERCERO.-La sentencia desestima la demanda.

Sobre la procedencia o improcedencia de la resolución contractual efectuada por la demandada en virtud de la cláusula contenida en la estipulación décima del contrato firmado el 19 de mayo de 2006, así como la estipulación undécima, entiende que la voluntad de las partes se halla claramente expresada y no exige interpretación alguna conforme a lo dispuesto en el art. 1281 CC debiendo estarse a la literalidad de lo manifestado. Respecto al pacto comisorio contemplado en el art. 1504 CC , que complementa al art. 1124 CC cuando se trata de compraventa de inmuebles, explica que constituye una garantía para el vendedor, de modo que en un supuesto de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación esencial de pago puede estar añadida, como aquí sucede, una condición resolutoria expresa, y que el incumplimiento de la obligación de pago, siempre básico y esencial, produce el efecto de resolver el contrato de compraventa con efectos 'ex tunc', retornando a la situación jurídica preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, quedando resueltos los derechos que se hubieran constituido. Añade que, paralelamente, la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato. Que la falta de cumplimiento del comprador de la obligación de pagar el precio aplazado en la forma convenida en el contrato, cuya realidad ha sido acreditada y reconocida, faculta al vendedor a resolver el contrato por efectos de la condición resolutoria expresa, y en todo caso por virtud de la facultad resolutoria que se encuentra implícita en las obligaciones recíprocas, cumplidas las exigencias impuestas por el art. 1504 CC . Sobre el requerimiento contemplado en este precepto pone de relieve que se contempla como un acto obstativo al pago y declarativo de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato.

Sentadas las anteriores bases, concluye que no procede la nulidad de la resolución acometida por la demandada del contrato de compraventa ni de la novación modificativa del mismo por cuanto: i) en el contrato se pactó que las cantidades pendientes de pago se garantizaran con condición resolutoria de acuerdo con lo prevenido en los art. 1504 CC y art. 59 del Reglamento Hipotecario , y que igualmente se pactaba una cláusula penal; ii) llegado el vencimiento del plazo pactado (19 de mayo de 2008), la compradora no procedió al pago, y el 20 de mayo el banco requería a la compradora, conforme a lo pactado, para el día 26 de mayo y se advertía de la consecuencia de la incomparecencia o impago, que no era otra que la resolución contractual; iii) la demandada, ante el impago, accedió a una prórroga -'Acuerdo de prórroga'-, manteniendo el pacto comisorio y la cláusula penal, renunciando expresamente la demandante a ejercitar acciones, pero el citado día tampoco se procedió al pago, comunicando a la demandante por acta de manifestación notarial la resolución del contrato. Por todo ello entiende que se han cumplido todos los requisitos para el éxito de la aplicación del art. 1504 CC : el incumplimiento del comprador y el requerimiento del vendedor de resolución del contrato, así como la voluntad previa de cumplimiento por el vendedor, con lo que la lex comisoria explícita produjo sus efectos de forma automática, ipso iure, una vez notificada notarialmente la voluntad resolutoria, siendo el fallo judicial solo necesario para constatar dicha resolución cuando el afectado por ella se niega a sus consecuencias.

En segundo lugar, desestima la pretensión deresolución por incumplimientode la demandada. Entiende que de las pruebas no se deriva el incumplimiento que se le imputa a la demandada, que se ha limitado a actuar conforme a lo pactado, sin que quepa apreciar mala fe, abuso del derecho o deslealtad cuando los derechos se ejercitan conforme a lo acordado contractualmente.

Sobre lacláusula penal, señala que el contrato contiene una cláusula penal que establece la pérdida de las cantidades pagadas por el comprador en caso de la resolución del contrato por incumplimiento de éste, que constituye una obligación accesoria, que ha surgido en este caso al haberse dado el presupuesto al que estaba supeditado, impago total o parcial.

Respecto de lamoderación de la pena, contemplada en el art. 1154 CC , expresa que no cabe en este caso ya que se pactó una condición resolutoria explícita con cláusula penal, que contempla precisamente el impago parcial, que es lo que ha acaecido.

Tampoco aprecia un desequilibrio en las obligaciones impuestas a las partes por cuanto también el contrato contemplaba el incumplimiento de la vendedora con la misma consecuencia de resolución ipso iure y como sanción penal la entrega de 84 millones de euros.

Sobre la revisión del contrato al amparo de lacláusula rebus sic stantibus,entiende que no se dan los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para ello, pues el posible comienzo de la crisis no puede aceptarse como motivo o causa de alteración, por cuanto, además, la compradora alega que carecía de medios o financiación suficientes en el momento de contratar, habiendo asumido deliberadamente el riesgo y a lo largo del juicio lo que ha mantenido es la voluntad de cumplir en breve plazo que no quiso ser atendida por la demandada.

Rechaza, por último, elenriquecimiento injusto.Razona que la figura requiere un desplazamiento patrimonial carente de causa que en este caso es inaplicable precisamente por la existencia de causa que no es otra que la previsión contractual expresamente pactada, o como señala la jurisprudencia, en este caso en el que el desplazamiento viene justificado por un negocio jurídico válido.

CUARTO.-La demandante recurre en apelación en base a los siguientes motivos:

A). Porinfracción procesal. Infracción de los art. 216 y 218, apartado 1, párrafo 1. Infracción del requisito atinente a la justicia rogada y a la congruencia, pues el Juzgado ha estimado la validez de la resolución extrajudicial practicada por el demandado, sin que éste se lo hubiera pedido formulando la debida reconvención. Con cita de diversas sentencias de nuestro Tribunal Supremo (entre otras la de 7 de noviembre de 1995 ), así como la SAP Madrid, Sección 10, de 30 de marzo de 2011 y Sección 14 de 11 de diciembre de 2014.

B). Pormotivos de fondo:

I.- Infracción (por falta de aplicación) del art. 1281.1 CC , por error en la interpretación del contrato, al haber interpretado que la condición resolutoria explícita estipulada en el contrato significa que la voluntad de las partes ha sido la de que la mera falta de pago del precio en el exacto momento convenido sea motivo suficiente, per se, para poder resolver el contrato, afirmando que es incorrecto por dos razones: i) porque una condición resolutoria explícita no tiene el sentido que la Juzgadora le atribuye - haciendo cita de nuevo de la STS de 7 de noviembre de 1995 -; ii) porque las partes pactaron lo contrario a lo que ha estimado la Juzgadora, pues el art. 1504 CC al que se remite la estipulación décima del contrato niega toda trascendencia resolutoria a la mera falta de pago en el exacto momento convenido, siendo además dicho precepto de aplicación aunque se hubiera estipulado, como aquí ocurre, una condición resolutoria explícita.

II.- Infracción del art. 1504 CC , puesto en relación con el art. 1124 CC (que lo complementa), así como doctrina jurisprudencial que lo interpreta, fijando su sentido y alcance, por su aplicación incorrecta al haber entendido la Juzgadora que el art. 1504 CC permite la resolución de una venta de inmuebles por la mera falta de pago de precio en el exacto y preciso momento fijado en el contrato para el pago.

III.- Infracción del art. 1504 CC , puesto en relación con el art. 1124 CC (que lo complementa), así como doctrina jurisprudencial que lo interpreta, fijando su sentido y alcance, en cuanto al requisito atinente a la concurrencia de un verdadero y propio incumplimiento. Alega la mala fé del Banco de Santander que fue debidamente informado de que bastaban como máximo unas pocas horas más para que esta parte pudiera pagar. También añade que la consecuencia de la declaración de nulidad de la resolución practicada por el Banco, con la correspondiente confirmación de la vigencia del contrato de compraventa, es que el Banco ha de restituir los plazos que le fueron abonados, pues existe un tercero adquirente que se halla amparado por la fe pública registral ya que adquirió el complejo a fines de 2012, inscribiendo su adquisición en el Registro de la Propiedad, con lo que la entrega de los edificios ha devenido imposible para el vendedor, de modo que la obligación de entrega de la cosa se transforma en una obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, en forma de restitución de las cantidades entregadas en su días (42 millones de euros).

IV.- Infracción del art. 1504 CC , puesto en relación con el art. 1124 CC (que lo complementa), así como doctrina jurisprudencial que lo interpreta, así como de los art. 24, apartado 1, de la CE y 1256 CC , en cuanto al requisito atinente a la necesaria declaración judicial de la resolución, cuando el comprador no se aviene a la resolución practicada extrajudicialmente por el vendedor. El citado art. 1504 CC se refiere a la resolución de la venta de inmuebles por la falta de pago del precio en el tiempo convenido, haya o no pacto comisorio, siendo uno de los requisitos que exige para que la resolución sea válida y eficaz la declaración judicial de la resolución del contrato, que debe pedir el vendedor si el comprador no acepta la resolución extrajudicial practicada por él; y ello aunque se haya estipulado una condición resolutoria explícita, puesto que el art. 1504 CC se aplica también a las compraventas con pacto comisorio. Y si no se pide tal declaración judicial, habiendo mediado la oposición del comprador, la resolución extrajudicial no puede ser declarada/confirmada y por tanto el contrato ha de reputarse vigente por carecer de eficacia dicha resolución.

V.- Infracción (por falta de aplicación) del art. 1281, párrafo 1, CC , por error en la interpretación del contrato, al no haber apreciado la exigencia que resulta de su estipulación décima en cuanto a la necesidad de que el vendedor pida la confirmación judicial de la resolución por el practicada en el caso de oposición del comprador. Insiste de nuevo, en este motivo, en que al no haber solicitado el Banco demandado la confirmación judicial pese a la oposición de la demandante, la resolución practicada carece de toda eficacia, y la sentencia de instancia, al no haberlo estimado así, ha incurrido en una interpretación del contrato ilegal por vulneración del precepto invocado.

VI.- Infracción (por falta de aplicación) del art. 1281, párrafo 1, CC , por error en la interpretación del contrato, al no haber apreciado la exigencia que resulta de su estipulación décima -por su referencia al art. 59 del Reglamento Hipotecario - en orden a que, para resolver extrajudicialmente el contrato, es necesaria también la consignación por el vendedor de todas las cantidades recibidas por el comprador. Hace cita de la resolución de la DGRN de 25 de enero de 2012.

VII.- Infracción del art. 1504 CC , y jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto a la naturaleza recepticia del requerimiento resolutorio. Advierte que aquí la notificación se hizo en la persona de D. Estanislao , que intervino como apoderado de R & A PALACE pero que lo estaba únicamente a los efectos de firmar una prórroga del documento de compraventa y no para recibir declaración resolutoria alguna en su nombre, por lo que la recepción del requerimiento excedía del ámbito de representación del Sr. Estanislao .

VIII.- Infracción (por falta de aplicación) del artículo 1281, párrafo 1, CC , por error en la interpretación del contrato, al no haber apreciado las exigencias que resultan de su estipulación décima, puesta en relación con la decimotercera, respecto a la forma en cómo debe ser notificado el requerimiento resolutorio -domicilio del comprador-.

IX.- Error en la interpretación de la prueba, por causa de haber estimado la sentencia de instancia que el demandado no incurrió en incumplimiento alguno del contrato, ni observó comportamiento desleal, habiendo impedido Banco Santander maliciosamente el cumplimiento del contrato.

X.- Subsidiario de los anteriores: Infracción (por falta de aplicación) del art. 1154 CC , al no haber estimado la sentencia de instancia que no es de aplicación el deber judicial de moderación de la pena prevista en dicho precepto.

XI.- Subsidiario del anterior: Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la cláusula 'rebus sic stantibus'.

La demandada apelada BANCO DE SANTANDERse opone al recurso solicitando su desestimación.

QUINTO.-Centrado en los precedentes términos el objeto del debate litigioso, se alega, en primer lugar, como motivo de recurso, la infracción de los art. 216 y 218, apartado 1, párrafo 1, de la LEC , en cuanto al requisito atinente a la justicia rogada y a la congruencia, pues el Juzgado ha estimado la validez de la resolución extrajudicial practicada por el demandado sin que éste se lo hubiera pedido formulando la debida reconvención.

El invocado artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones y pronunciamientos que aquéllas exijan, absolviendo o condenando al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, sin apartarse de la causa de pedir y ateniéndose a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, han de resolver lo pretendido por ellas según el resultado de la prueba practicada, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium' sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la 'mutatio libelli', ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitada por los recursos de las partes en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur'). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita), menos de lo pedido (citra petita) o dejar sin resolución lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita)-.

En definitiva, la congruencia de la sentencia, si bien no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sí exige la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, ya que en otro caso se produce, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012, de 27 de febrero , un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones que constituye el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo, que es lo que da lugar al vicio de incongruencia que se produce por omisión o 'ex silentio', cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica; y por exceso o 'ultra o extra petitum', cuando el órgano judicial concede algo no pedido, distinto o más de lo pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes - Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2004 , 23 de mayo de 2006 , 1 de abril de 2008 , 2 de octubre de 2009 , 26 de marzo de 2010 , 18 de mayo y 7 de noviembre de 2012 y 19 de febrero de 2014 , entre otras muchas-. En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). La congruencia exige, pues, la necesaria correlación, fáctica y jurídica, entre las pretensiones de las partes que constituyen el objeto del litigio y la respuesta judicial que se emite en atención a los sujetos, causa de pedir y petitum, la cual, a su vez, queda condicionada por los principios de rogación y de contradicción.

Pues bien, este principio ha sido rectamente observado por la Juzgadora de Primera Instancia, quien ante la acción dirigida esencialmente a que se declare que la resolución del contrato de compraventa de fecha 19 de mayo de 2006 practicada extrajudicialmente por la demandada no ha sido válida, y la resolución contractual por incumplimiento de la demandada, además de otras peticiones subsidiarias, ha emitido, según lo alegado y opuesto por las partes, el pronunciamiento demandado, entendiendo que la resolución extrajudicial operada por BANCO SANTANDER es válida y eficaz por las razones que expone, poniendo de manifiesto de forma clara y explícita las razones en las que fundamenta su decisión, cuyo acierto, que precisamente es el que se revisa por medio de este recurso, no es un elemento integrante de la congruencia de la resolución, sino el fruto de una adecuada valoración de los hechos aportados y acertada aplicación de las normas legales.

Sin embargo, situada en un plano distinto al defecto de incongruencia, no se ha de orillar la cuestión planteada por la apelante al criticar la sentencia de instancia en cuanto que entiende resuelto el Contrato a los efectos del pacto comisorio contenido en la estipulación décima cuando, habiéndose opuesto la ahora demandante, la demandada no ha pedido la declaración judicial por vía de reconvención.

Conoce la Sala la sentencia de la Sección 14 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2014 , que invoca la apelante:

'Se han de tener en cuenta las siguientes premisas, en primer lugar, conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, en principio, es válida la resolución convencional o pactada de forma expresa, así STS 12 de febrero de 2014 recurso 1568/2011 'Nos hallamos propiamente ante un caso de resolución convencional o pactada de forma expresa, que ha sido admitida por la jurisprudencia sobre la base del principio de autonomía privada de la voluntad. 'Se trata de un convenio vinculante en los términos de su propia literalidad y que implica desistimiento del contrato, válidamente negociado, de darse el supuesto fáctico previsto' ( Sentencias 977/2006, de 5 de octubre , y 305/2012, de 16 de mayo )' y STS 26 de febrero de 2013 recurso 2132/2010 'Ahora bien, el principio de libertad autonormativa que inspira nuestro derecho contractual privado permite a las partes configurar libremente causas de resolución y, siempre que no se rebasen los límites que impone el art. 1255 CC , atribuir la naturaleza de obligación principal a determinadas prestaciones o a su exacta ejecución, o, simplemente, que su incumplimiento -incluida la modalidad de cumplimiento inexacto- tenga trascendencia resolutoria por expresa decisión de las partes. En este sentido, la sentencia 977/2006, de 5 de octubre, RC 4994/1999 , reiterada en la 305/2012, de 16 de mayo, RC 1303/2009 , afirma que '(...) en el caso presente se está ante resolución convencional o pactada de forma expresa, que, aunque no lo contempla el artículo 1124 y 1156 del Código Civil , la ha admitido la jurisprudencia en base al principio de la autonomía de la voluntad. Se trata de convenio vinculante en los términos de su propia literalidad y que implica desistimiento del contrato, válidamente negociado, de darse el supuesto fáctico previsto'.

Sin embargo, la resolución así realizada, de manera extrajudicial, debe de haberse efectuado con la aquiescencia de las partes a las que afecte, pues de no existir conformidad, sólo procedería su declaración por los Tribunales, que deberán examinar y sancionar su procedencia cuando es impugnada, bien por vía de la oportuna demanda o bien mediante reconvención.

Tales conclusiones se derivan de la reiterada jurisprudencia, así STS 27 de octubre de 2005 recurso 1358/1999 'La jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia de 6 de octubre de 2000 en las que cita, es la de que la resolución no puede ser declarada judicialmente sin el previo ejercicio de la acción, cuya exigencia es eludible cuanto se da una resolución convencional. La resolución contractual se produce extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal, mediante demanda o reconvención, no siendo idónea la vía de la excepción. En el caso objeto de este litigio, la demandada arguyó frente a la demanda la excepción de contrato incumplido', y STS 6 de octubre de 2000 recurso 2775/1995 'Ocurre, no obstante, que tal planteamiento no puede ser acogido porque la resolución no puede ser declarada judicialmente sin el previo ejercicio de la acción, cuya exigencia solo es eludible cuando se da una resolución convencional. La resolución contractual se produce extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal, mediante demanda o reconvención, no siendo idónea la vía de la excepción ( Sentencias de 19 noviembre 1994 , y 3 y 20 junio 1996 , entre otras'.

De igual modo, esta Audiencia Provincial, entre otras, Sentencia Sección 10ª 30 de marzo de 2011 recurso 750/2010 'Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada (SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971, 22 de diciembre de 1977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1982, 8 de julio de 1983, 19 de noviembre de 1984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente', y Sentencia Sección 19ª 23 de abril 2009 recurso 189/2009 'En cualquier caso, cursado el referido requerimiento, como concluye la sentencia de 28-01-1999 , 'se produce de manera automática, pudiendo ejercitarse ya en vía judicial, ya fuera de ella, a voluntad del acreedor; reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra, quede aquélla sometida al examen y sanción de los tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho ( sentencias de 20-10-1941 , 28-01-1943 , 7-01-1948 y 19-03-1949 que también menciona la STS a que estamos refiriéndonos de 17-07-2007 )'.

En el presente supuesto la oposición a la resolución efectuada por la vendedora en el acta notarial de 5 de febrero de 2009 se ha de tener por acreditada (...)

Al existir oposición por la compradora, la resolución realizada el 5-2-2009 debía de ser examinada y sancionada por los Tribunales, sin que pudiera examinarse la validez o no de la misma en el procedimiento del que deriva el presente recurso, siempre y cuando por la demandada-apelada no se formuló la correspondiente reconvención a los efectos del artículo 406 LEC , pues en el escrito de contestación, en el suplico, se limita a solicitar la desestimación de la demanda y su absolución, aunque tanto en los hechos como en los fundamentos de la contestación se oponga a las pretensiones de la demanda con base a la resolución efectuada el 5-2-2009. Al respecto STS 26 de diciembre de 2006 recurso 468/2000 'No hay en la contestación a la demanda apoyo suficiente para estimar producida una reconvención, siquiera 'implícita', pues, aunque se razona en los Fundamentos de Derecho la corrección del ejercicio de la facultad de resolver, no se lleva al petitum una solicitud o una postulación que permita deducir el pedimento. Se limita el escrito a solicitar, como se ha visto, no haber lugar a las pretensiones deducidas por la actora', con mayor razón si tenemos en cuenta lo establecido en el artículo 406.3 in fine LEC .'

Tales consideraciones son compartidas por esta Sala. Ahora bien, en el caso presente la parte demandante solicita una declaración sobre la improcedencia de la resolución contractual operada por la demandada en el acta notarial de 2 de junio de 2008, basada precisamente en el incumplimiento de la compradora de la obligación de pago del precio en los términos pactados, habiéndose opuesto la referida demandada precisamente por tal incumplimiento, y pretende a su vez la actora la resolución del contrato por los incumplimientos de la demandada, que los niega; por lo que aún cuando no se ha llegado a formular reconvención para la declaración judicial de que la resolución estaba bien hecha, no puede aceptarse la argumentación de la apelante que sostiene la imposibilidad de que el Juzgador se pronuncie sobre la validez de la resolución extrajudicial por falta de su articulación mediante reconvención, pues con la pretensión de resolución del contrato que también se deduce con la demanda queda agotado el debate resolutorio, de modo que la reconvención a los referidos efectos deviene innecesaria.

SEXTO.-Adentrándonos ya en el examen de los motivos de fondo del recurso, se hace necesario comenzar por analizar la cuestión a partir del propiotexto documentado del contratoen la forma en que refleja la voluntad de las partes contratantes:

I.-Con fecha 19 de mayo de 2006 se suscribe entre BANCO SANTANDER, S.A., como vendedora, y R & A PALACE GESTION S.L.U., como compradora, contrato de compraventa de las fincas descritas en su Expositivo I, que son los siguientes edificios sitos en Madrid: calle Alcalá num. 6, 8, 10, 12 y 14, Carrera de San Jerónimo num. 9 antiguo, y Plaza de Canalejas num. 1 ( Estipulación Primera). La entrega de los edificios se difiere al tiempo de elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa, señalado para cuatro años más tarde.

El precio de la compraventa se fija en la cantidad de 325.000.000 € ( Estipulación Segunda). Para su pago se estipula lo siguiente:

A). Con anterioridad a la conclusión del contrato, en concreto el 3 de marzo de 2006: se reconoce el pago por la compradora de 6.000.000 €, en concepto de arras pactadas en garantía de la compraventa, y que ahora se consideran como 'pago anticipado y a cuenta del precio de esta compraventa).

B). A la fecha de la perfección del contrato (19 de mayo de 2006): 36.000.000 €, cantidad que es pagada por la compradora en el mismo acto de la firma, otorgando la vendedora la correspondiente carta de pago.

C). A 19 de mayo de 2008, o en 'segunda convocatoria' a 26 de mayo de 2008: 20.000.000 €.

D). A 19 de mayo de 2010, o en 'segunda convocatoria' a 26 de mayo de 2010 (fecha también prevista para la formalización de la escritura del contrato privado de compraventa): el resto del precio, es decir, 263.000.000 €.

Como garantía de los dos pagos aplazados del precio, en las Estipulaciones Décima, Undécima y Duodécima se establecen los siguientes pactos que transcribimos:

Estipulación Décima:

'Los pagos aplazados del precio a que se refieren las Letras C) y D) de la Estipulación Segunda, con excepción del Pago que realice R & A PALACE GESTION SLU ( o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') al ejercitar la facultad prevista en el Apartado Segundo de la Estipulación Séptima (posibilidad de compeler al otorgamiento única y exclusivamente de la Venta de la Finca descrita en el Expositivo I, bajo el número 1), más el IVA correspondiente, al tipo legalmente vigente, quedarán garantizados con Condición Resolutoria Explícita, de modo que si R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') incurriere en mora o retraso en el pago total o parcial de las cantidades, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., notificará fehacientemente a R & A PALACE (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') la resolución del Contrato, entendiéndose efectuada la resolución de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, desde el momento en que se haya requerido fehacientemente a R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') en el domicilio señalado a efecto de notificaciones en la Estipulación Decimotercera, de acuerdo con lo prevenido en los art. 1504 y concordantes del Código Civil y en el art. 59 del Reglamento Hipotecario , con pérdida por parte de R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') en concepto de indemnización y cláusula penal y como resarcimiento de los daños y perjuicios producidos del cien por cien (100%) de las cantidades entregadas a cuenta del Precio Total de la Compraventa, quedando igualmente en beneficio de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. las posibles mejoras que se hayan podido introducir en las fincas. La Condición Resolutoria Explícita así constituida se liberará con el pago de la totalidad del precio convenido en este Contrato. En consecuencia, R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') no podrá liberar formalmente dicha carga, salvo que garantice el resto del precio pendiente con aval bancario, a satisfacción de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. En todo caso, la mora o retraso en el pago total o parcial de las cantidades y el incumplimiento por R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') únicamente originará, tras las notificación fehaciente, la resolución automática del Contrato y la pérdida para R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') en los términos expuesto, de las cantidades entregadas, sin que quepa al BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., en ningún caso, exigir el cumplimiento del Contrato. La Escritura de Compraventa de la Finca descrita en el Expositivo I, bajo el número 1), otorgada en el ejercicio de la facultad prevista en el Apartado Segundo de la Estipulación Séptima no está sujeta a la Condición Resolutoria Explícita aquí constituida.'.

Estipulación Decimoprimera:

'El pago o entrega por R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') de la Cantidad establecida en la Letra C de la Estipulación Segunda (20 millones de euros), más el IVA que se devengue al tipo legalmente vigente, y el otorgamiento por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. de la correspondiente Carta de Pago, se formalizarán el día 19 de mayo de 2008, lunes, a las 12:00 horas, en las Oficinas de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. localizadas en Boadilla del Monte .... Quedando obligadas, desde luego, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. y R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') a comparecer y realizar el Pago o Entrega de la cantidad señalada y el otorgamiento por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. de la más eficaz Carta de Pago, salvo buen fin.'

Para el supuesto de que alguna de las partes no compareciera en el día y a la hora fijada en el Contrato, se pactó que 'la parte Compareciente la citará nueva y fehacientemente para comparecencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde la fecha señalada en el párrafo anterior, en la Notaría que se señale al efecto, levantándose acta, en su caso, del incumplimiento, incomparecencia o manifestaciones de las partes y los gastos que de ello se devenguen será de cuenta y cargo de la parte incumplidora'.

También se regula en la misma estipulación las consecuencias del incumplimiento de R & A PALACE de las obligaciones estipuladas: 'Si la entidad R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') incumpliera su obligación de comparecer y pagar o entregar la cantidad de veinte millones de euros (20.000.000 €) más el IVA que se devengue al tipo legalmente previsto, en el lugar, día y hora señalados, el Contrato de Compraventa quedará resuelto ipso iure sin necesidad de declaración judicial en los términos que constan en la Estipulación precedente (Condición Resolutoria) y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. hará suya definitivamente la suma de las cantidades recibidas hasta la fecha, es decir, cuarenta y dos millones de euros (42.000.000 €) en concepto de sanción penal'.

Así como del incumplimiento de BANCO SANTANDER: ' En el caso de que la Parte Incumplidora fuera la sociedad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. tendrá lugar asimismo la resolución automática e ipso iure del Contrato de Compraventa y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. quedará obligada a entregar a la Entidad denominada R & A PALACE GESTION SLU la cantidad de ochenta y cuatro millones de euros (84.000.000 €) por haberlo así convenido igual y libremente las Partes y en concepto de sanción penal. La entidad R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') requerirá la entrega de esta cantidad a BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. por medio de carta certificada con acuse de recibo dirigida por conducto notarial. Esta entrega se realizará con intervención notarial, el día, lugar y hora que se señalen en la carta, dejando constancia de la resolución y los gastos que origine serán de cuenta de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.'.

II.-Al vencimiento del plazo pactado (19 de mayo de 2008) R & A PALACE no compareció ni pagó los 20 millones de euros más IVA conforme a lo pactado. BANCO SANTANDER remite a R & A PALACE burofax fechado el 20 de mayo en el que le requiere para comparecer el siguiente 26 de mayo de 2008, a las 12:00 horas, para efectuar el pago, añadiendo que en el caso de incumplir tal obligación, el Contrato de Compraventa de 19 de mayo de 2006 quedará, conforme a lo convenido en el mismo, resuelto automáticamente, ipso iure, sin necesidad de declaración judicial, y BANCO SANTANDER hará suya definitivamente la suma de las cantidades recibidas hasta la fecha, es decir, cuarenta y dos millones de euros, en concepto de sanción penal.

III.-Llegada la fecha de 26 de mayo de 2008 y no pudiendo R & A PALACE efectuar el pago de los 20 millones más IVA, las partes suscriben en esa fecha 'Contrato de Novación Modificativa del Contrato de Compraventa' mediante el que se amplía el plazo para hacer el pago al 2 de junio de 2008.

En laCláusula Tercerase establece: 'Conforme a lo establecido en la Estipulación Undécima, y en el caso de que la entidad R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') incumpliera su obligación de comparecer y pagar o entregar la cantidad de veintitrés millones doscientos mil euros antes referida en el lugar, día y hora señalados en la Estipulación Primera del presente documento, el Contrato de Compraventa de 19 de mayo de 2006 quedará, conforme a lo convenido en el mismo, resuelto automáticamente, ipso iure, sin necesidad de declaración judicial, y Banco Santander S.A. hará suya definitivamente la suma de las cantidades recibidas hasta la fecha, es decir, CUARENTA Y DOS MILLONES DE EUROS, en concepto de sanción penal, quedando igualmente en beneficio de las fincas cualquier mejora que se hubiera podido introducir y especialmente la tramitación urbanística llevada a cabo por la compradora, renunciando expresamente D. Modesto , en la representación de R & A PALACE GESTION SLU a ejercitar o interponer contra BANCO SANTANDER S.A. cualquier acción en contra de la resolución convenida en el contrato de constante referencia y ratificada por el presente.'.

LaCláusula Sextareitera la posible resolución del Contrato y pérdida de las cantidades entregadas por R & A PALACE en concepto de cláusula penal: 'En todo lo no expresamente modificado por el presente contrato, mantendrá su eficacia y vigencia el contrato de compraventa de 19 de mayo de 2006, del que el presente constituye anexo inseparable y especialmente la Cláusula Décima en virtud de la cual el pago aplazado queda garantizado con condición resolutoria explícita, de modo que si R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') incurriese en mora o retraso en el pago total o parcial de las cantidades, BANCO SANTANDER, S.A., notificará fehacientemente la resolución del contrato, entendiéndose efectuada la resolución de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial del momento en el que se haya requerido fehacientemente en el domicilio señalado a efectos de notificaciones en la Estipulación Decimotercera del Contrato, de acuerdo con lo prevenido en el art. 1504 CC y concordantes y en el art. 59 del Reglamento Hipotecario , con pérdida por parte de R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') en concepto de indemnización y cláusula penal y como resarcimiento de los daños y perjuicios producidos del 100% de las cantidades entregadas a cuenta del precio total de la compraventa ...'.

IV.-El día 2 de junio de 2008, BANCO SANTANDER S.A. y R & A PALACE comparecen en la Notaría, pero la compradora tampoco efectúa entonces el pago de los 20 millones de euros más IVA estipulado contractualmente. BANCO SANTANDER, a través de apoderado, otorga Acta Notarial de Manifestaciones, en la que conforme a lo establecido en la Estipulación Undécima del Contrato y ante el incumplimiento de R & A PALACE GESTION SLU (o alguna de las filiales de 'GRUPO ITCARCRIS S.P.E., S.L.') declara resuelto automáticamente el Contrato de Compraventa de 19 de mayo de 2006, haciendo suyas las cantidades recibidas hasta la fecha, es decir, 42.000.000 euros, en concepto de sanción penal. R & A PALACE, a través de su apoderado, se da por enterada de las manifestaciones de BANCO SANTANDER y manifiesta que las gestiones llevaban una marcha óptima hasta la crisis financiero-inmobiliaria del verano 2008, que se han visto frustradas, pero que se encuentran realizando gestiones al efecto conforme documentación adjunta que estiman que están a punto de dar su fruto -menciona a Inocencia , Lehman Brothers, Familia Basilio -, añadiendo que conforme las conversaciones mantenidas con sus dirigentes creían muy probable obtener de Banco Santander una prórroga del contrato y que saben que han mantenido contactos al efecto, así como que, según les manifiestan, la misma es cuestión de un corto tiempo y si no se ha producido ha sido por imponderables (viajes ...). Por ello solicitan les sea concedida una breve prórroga en las condiciones y con la remuneración que estimen conveniente, al efecto de tener tiempo de fructificar sus gestiones. Y se manifiesta oposición a la presente resolución contractual.

V.-Tras la resolución contractual, BANCO SANTANDER encomienda a una sociedad de su Grupo, Santander Global Property, la comercialización del complejo inmobiliario, que fue finalmente vendido a un tercero a finales del año 2012, por precio que, según las manifestaciones del testigo Sr. Marco Antonio -director general de Santander Global Property- sería de 215 millones de euros (198 millones más intereses). R & A PALACE había presentado en el año 2012 un posible interesado -la sociedad TRAFF LIMITED-, pero los términos de su oferta no fueron aceptados por BANCO SANTANDER.

Esta es la secuencia de los hechos. Ahora corresponde analizar las consecuencias jurídicas en el marco de los motivos de recurso.

SEPTIMO.- Sobre la interpretación de los contratos

Alega la recurrente el error en la interpretación de las cláusulas del contrato de compraventa, alegación que basa en haber interpretado la sentencia de instancia que la condición resolutoria explícita estipulada en el contrato significa que la voluntad de las partes ha sido la de que la mera falta de pago del precio en el exacto momento convenido sea motivo suficiente, per se, para poder resolver el contrato, lo que califica de incorrecto por dos razones: i) porque una condición resolutoria explícita no tiene el sentido que la Juzgadora le atribuye, e invoca la STS de 7 de noviembre de 1995 ; ii) porque las partes pactaron lo contrario a lo que ha estimado la Juzgadora, pues el art. 1504 CC al que se remite la estipulación décima del contrato niega toda trascendencia resolutoria a la mera falta de pago en el exacto momento convenido, siendo dicho precepto de aplicación aunque se hubiera estipulado, como aquí ocurre, una condición resolutoria explícita. A lo que añade el error en la interpretación del contrato en cuanto a su estipulación décima: i) al no haber apreciado la exigencia que resulta de dicha estipulación en cuanto a la necesidad de que el vendedor pida la confirmación judicial de la resolución por el practicada en el caso de oposición del comprador; ii) al no haber apreciado la exigencia que también resulta del referido pacto en orden a que, para resolver extrajudicialmente el contrato, es necesaria la consignación por el vendedor de todas las cantidades recibidas por el comprador. Asimismo, por no haber apreciado las exigencias que resultan de la estipulación décima, en relación con la decimotercera, respecto a la forma en que debe ser notificado el requerimiento resolutorio.

Impugnación que fracasa ante la claridad de los términos del contrato de compraventa y acuerdo de prórroga posterior.

Para el esclarecimiento de las cuestiones planteadas, efectivamente, hemos de acudir a las normas de interpretación contenidas en los art. 1281 y ss. del Código Civil .

Como expresa la SAP Madrid, Sección 13, de 14 de mayo de 2014 :

'Si lo que se persigue es averiguar cuál fue la voluntad real y común de los contratantes que presidió la formación del contrato y su perfección, lógicamente la primera regla a utilizar es la que se centra en la literalidad de los términos del contrato, pues si como se señala en el artículo 1281 estos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas, que más que una regla de inferencia de cuál fue la intención de aquéllos es una apreciación directa de lo que concertaron y diáfanamente documentaron. Sin embargo, cuando los términos utilizados son ambiguos o tienen un doble sentido y no permiten comprender cuál es su extensión, y, en definitiva, el contenido exacto de la situación o estado jurídico objeto de regulación, se ha de acudir a las restantes reglas de interpretación sistemática, o canon hermenéutico de la totalidad que, a través del sentido que se desprende del conjunto armónico de unas cláusulas con otras, permite atribuir el sentido de la dudosa -artículo 1285-; finalística o teleológica en función del motivo u objeto del contrato -artículo 1286-; y, por último, ligada a ésta, establecer aquella acepción de lo estipulado que sea más adecuada para la conservación del contrato o consecución de lo proyectado o previsto con su perfección -artículo 1284-, procurando, cuando no fuese posible conocer la intención de los contratantes en el extremo dudoso u oscuro, que el resultado de la tarea hermenéutica favorezca a la parte que no ha generado la oscuridad -artículo 1288-, de modo que, cuando el contrato es oneroso y sinalagmático, la duda se resuelva a favor de la mayor reciprocidad de intereses -artículo 1289-.'

En este caso no es preciso avanzar más allá de la primera regla. La literalidad de las cláusulas del Contrato de 19 de mayo de 2006 y Acuerdo posterior de 26 de mayo de 2008, tal como se han dejado transcritas, es de una claridad meridiana y no suscita duda alguna de interpretación. Según lo pactado en el Contrato, el precio aplazado se garantiza con una condición resolutoria expresa de modo que la vendedora podrá resolver el contrato en caso de falta de pago del precio aplazado en las fechas convenidas -teniendo en cuenta la prórroga pactada mediante el Acuerdo de Novación posterior-. Cláusula resolutoria explícita introducida en el contrato por voluntad expresa de los contratantes, a la que vienen vinculados, según se dispone en el artículo 1256 del Código Civil . Y ello desde el momento en que se haya requerido fehacientemente a la compradora R & A PALACE de acuerdo con lo prevenido en el art. 1504 del Código Civil .

Las cuestiones que se plantean en el recurso bajo el argumento del error en la interpretación del clausulado contractual han de quedar enmarcadas en el ámbito de su análisis jurídico, así como de la actividad probatoria desplegada en el procedimiento y su valoración, en relación ya con los motivos segundo, tercero, cuarto y séptimo del recurso, atinentes a la infracción del artículo 1504 CC en relación con el art. 1124 CC , que abordamos a continuación.

OCTAVO.- Condición resolutoria explícita. Requerimiento resolutorio o 'pacto comisorio' del artículo 1504 CC .

I.-El art. 1504 del C. civil establece que: 'En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término'. Este precepto, que contiene el denominado 'pacto comisorio', es expresión, con el art. 1124 C.C . al que complementa, de la posibilidad de admitir una prestación tardía o extemporánea.

Como resalta una uniforme y reiterada jurisprudencia, que resume entre otras, la STS 17 de julio de 2007 : 'conforme se ha dicho, entre otras, en la reciente Sentencia de 20 de septiembre de 2006 , 'el pacto comisorio contemplado en el artículo 1504 del Código Civil , precepto que complementa al artículo 1124 del mismo cuerpo legal cuando se trata de compraventa de inmuebles, constituye, como dice la Sentencia de 5 de diciembre de 2003 , una garantía para el vendedor. El incumplimiento de la obligación de pago, siempre básico y esencial, produce el efecto de resolver el contrato de compraventa con efectos 'ex tunc', retornando a la situación jurídica preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido, quedando resueltos los derechos que se hubieren constituido - Sentencias de 11 de junio de 1991 , 24 de julio de 1999 y 5 de diciembre de 2003 -'.

Y a ello añade la STS 13 de septiembre de 2007 que dicha facultad de resolución exige como requisito previo que el que la insta haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían, pues no tiene derecho a pedir la resolución el contratante incumplidor de sus obligaciones, así como que el vendedor haya efectuado al comprador el requerimiento resolutorio exigido por tal precepto - art. 1.504 CC - ( SSTS de 30 de diciembre de 1955 , 18 de septiembre de 1985 , 24 de febrero de 1990 , 5 de junio de 1991 , 14 de febrero de 1992 , 30 de noviembre de 1994 , 7 de noviembre de 1996 y 2 de octubre de 2000 , entre otras muchas); requerimiento resolutorio que ha de realizarse de forma válida, bien judicial, bien notarialmente, previo a la interposición de la demanda que se haya de promover para que la resolución se declare ( STS de 1 de mayo de 1946 ) y formulado en el sentido de declaración de voluntad unilateral y recepticia encaminada a la resolución del contrato por impago del precio, porque aquel al que alude aquel precepto, es el de obstar formalmente al pago hecho fuera del término convenido, y por constituir antecedente de la disolución del vínculo contractual, tiene el valor de una intimación concreta que no se refiere al pago del precio sino a que se allane el comprador a resolver la obligación y a no poner obstáculos a este modo de extinguirla y presupone la expresión formal del acto volitivo del vendedor de dar por resuelto el contrato de compraventa, por el incumplimiento del comprador del pago del precio ( SSTS de 3 de julio de 1917 , 30 de mayo de 1942 , 11 de noviembre de 1943 , 28 de enero de 1948 , 9 de marzo de 1950 y, entre las más recientes, la de 2 de febrero de 2005 ), aunque es admitido igualmente el denominado requerimiento mixto, esto es, aquel en el que notifica la voluntad resolutoria para el caso de que el precio no se abone, transcurrido el breve plazo que se concede. Ello es así, hasta el punto de que como dice la STS de 21 diciembre de 2004 , si antes de tal comunicación el comprador paga, aunque sea fuera de plazo, el vendedor no puede intentar la resolución ni rechazar el pago extemporáneo, pero si el precio no se hizo efectivo, con dicha intimación la resolución se consuma. El mismo criterio recoge la STS -Pleno- de 4 de julio de 2011 .

II.-Paralelamente, a la hora de aplicar el art. 1124 CC , pues como ya hemos dicho los artículos 1124 y 1504 CC no se eluden entre sí, sino que se complementan en el sentido de que la regla que con carácter general para todas las obligaciones recíprocas contiene el primero se aplica al segundo cuando se trata de un contrato de compraventa de inmuebles, la STS de 6 de septiembre de 2010 expresa:

'Esta Sala ha sentado esta doctrina en sentencias recientes, que confirman la jurisprudencia anterior, que la vendedora recurrente considera infringida. Concretamente, en la sentencia de 31 enero 2008 , se dice que '[...] a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución , siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato', citando en apoyo de esta tesis la sentencia de 9 de marzo de 2005 , donde se afirma que: 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, sustituyéndole por el impago en el sentido objetivo, con lo que ya no se viene exigiendo una actitud dolosa del comprador para que la resolución por incumplimiento de pago puede tener lugar - sentencias de 5 de junio de 1989 y 11 de marzo de 1991 - que es a lo que apunta la frase 'actitud deliberadamente rebelde', bastando con que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable al comprador o sucesores que resulten obligados, y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical. Esta doctrina se presenta acomodada a los tiempos actuales para las situaciones de incumplimiento contractuales, ya que frente al vendedor que cumple el comprador incumplidor desequilibra la relación contractual al incurrir en impago voluntario - sentencias de 21 de junio de 1990 , 23 de abril de 1992 , 9 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1993 , 17 de mayo , 4 de julio y 10 de octubre de 1994 , 16 de marzo , 2 de octubre y 29 de diciembre de 1995 y 7 de febrero de 1996 , 23 de marzo de 1996 , 24 de octubre de 1998 y 22 de febrero de 1999 , entre otras muy numerosas-'. Llegando a afirmar la sentencia de 10 mayo 2007 que 'la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde. Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino solo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa imputable al que pide la resolución'. Asimismo STS 15 de julio 2003 y las que en ella se citan. (También SSTS 7 marzo 2008 , 3 febrero 2006 , 28 diciembre 2000 , 26 julio 2001 y 18 abril 2002 ).

En la actualidad la doctrina de esta Sala acerca del incumplimiento resolutorio no exige esta deliberada y rebelde voluntad, sino que en base a criterios más objetivos, se entiende que en este caso se produce un incumplimiento esencial, que impide al acreedor obtener aquello buscado con la conclusión del contrato que en la compraventa es el precio. Por tanto, debe concluirse que este incumplimiento se produjo, puesto que consta probado que el precio aun no se ha pagado, ni tan solo se ha consignado, de modo que se han cumplido los requisitos exigidos por esta Sala para la efectividad de la resolución del contrato de compraventa por falta de pago del precio, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1504 CC .'

III.-En el caso presente, la falta de cumplimiento del comprador de la obligación de pagar el precio aplazado en la forma convenida en el contrato, cuya realidad ha quedado plenamente acreditada - incumplimiento básico y esencial como nos dicen las citadas SSTS de 17 de julio de 2007 y de 6 de septiembre de 2010 -, faculta al vendedor a resolver el contrato conforme a la condición resolutoria expresa, y en todo caso por virtud de la facultad resolutoria que se encuentra implícita en las obligaciones recíprocas ( art. 1124 CC ), cumplidas las exigencias del artículo 1504 CC .

Aquí el requerimiento se practicó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1504 del Código Civil y en virtud del pacto comisorio incluido en el contrato en base al cual se acciona, cumpliéndose los requisitos necesarios para reconocerle plena validez resolutoria, mostrando la inequívoca voluntad de la vendedora de resolver el antedicho Contrato de compraventa por el incumplimiento de la compradora de su obligación del pago del precio aplazado, produciéndose con ello el impago de una parte considerable del precio (los 42 millones entregados apenas alcanzan el 13% del precio total pactado) y la injustificada falta de cumplimiento por la compradora de su obligación de pago, pese a la prórroga convenida, en cuantía suficiente para motivar la frustración económica del fin del contrato. Se trata de un incumplimiento de entidad suficiente como para aceptar válidamente efectuada la resolución del contrato que se combate, por entender que, por las circunstancias expuestas en el devenir de la ejecución, de aquél a la vendedora le amparaba un interés jurídicamente protegible a dicho fin.

IV.-La alegación de la apelante de que no se trató de un verdadero y propio incumplimiento, sino de un mero retraso de 'unas pocas horas' o 'unos pocos días', no puede ser acogida. Pese a lo que ahora se alega, lo cierto es que el pago no se hizo en la fecha inicialmente convenida -en primera o en segunda convocatoria- en el contrato, ni en la pactada en el acuerdo de prórroga, y ni aún en palabras de la propia actora 'en unas pocas horas o pocos días después' consta que se pusiera a disposición, o se realizara actuación alguna tendente a mantener la operación.

Por el contrario, se ha de tener presente que después de casi un año y seis meses desde el requerimiento resolutorio, en fecha 26 de noviembre de 2009, BANCO SANTANDER remite a R & A PALACE burofax por el que, tras poner de relieve que han tenido conocimiento de que vienen anunciando el complejo 'Canalejas', sin que dispongan de habilitación legal para efectuar su comercialización, se añade que 'habiendo transcurrido más de un año desde que se resolvió la relación contractual y no haber recibido otras noticias suyas desde esa fecha, les recordamos que el contrato de compraventa sobre Canalejas suscrito entre Banco Santander SA como vendedor y R&A Palace Gestión SLU como comprador, con fecha 19 de mayo de 2006, quedó resuelto automáticamente ipso iure y sin necesidad de declaración judicial el día 2 de junio de 2008, ante el incumplimiento por parte de R&A Palace Gestión y de las filiales del Grupo ITCARCRIS SPE SL de abonar la entrega a cuenta dentro del plazo señalado, tal como quedó reflejado en el Acta de Manifestaciones otorgada el día 2 de junio de 2008', y por ello les requieren a fin de que 'se abstengan de forma inmediata de realizar ningún tipo de anuncio, divulgación, publicidad o mención, relacionada directa o indirectamente con el Complejo Canalejas'. Desde entonces aún pasan más de dos años hasta que R & A PALACE presenta a BANCO SANTANDER un posible interesado en la operación inmobiliaria, cuya oferta es rechazada, siendo ya en mayo de 2012 que se interpone la demanda.

Desde dicha perspectiva, los documentos que se incorporaron al acta notarial de requerimiento resolutorio, junto con el resto de la documental aportada con la demanda, ciertamente revelan la realidad de las gestiones y negociaciones de la compradora con determinados inversores interesados en el proyecto inmobiliario para obtener la necesaria financiación, pero no cabe atribuirles la relevancia pretendida por la actora apelante. Así, en el acta de requerimiento notarial, donde el apoderado de R & A PALACE manifiesta que las negociaciones con los inversores estaban a punto de dar su fruto, que la financiación se recibiría 'en un corto tiempo', y que 'si no se ha producido habría sido por imponderables (viajes ...)', menciona a Inocencia en relación con los documentos 1, 2 y 3, Lehman Brothers en relación con los documentos 4 y 5, y Familia Basilio en relación con el documento 6. Según el documento 2, certificado expedido por Banco Espíritu Santo fechado el 22 de mayo de 2008, dicha entidad bancaria mantenía, según allí se indica, a expensas de la recepción, confirmación y especialmente verificación de la garantía bancaria que había de emitir UBS AG de Zurich, la concesión de un crédito de 27 millones de euros; asimismo, mediante la carta que se incorpora como documento 1 la entidad Carey Internacional Ltd comunica a D. Inocencia que la garantía no había podido ser enviada a Banco Espíritu Santo por algunos imprevistos con los procedimientos técnicos en relación a la asignación de beneficiario y reaseguro de garantía bancaria, y que probablemente podrán remitirla el día 23 o el día 26, comunicación que, como vemos, está igualmente fechada el 22 de mayo de 2008, es decir, la misma fecha que el certificado de Banco Espíritu Santo; y también la misiva de Lehman Brothers (documento 4) lleva fecha de 17 de mayo de 2008. De lo que se revela que, transcurrida la fecha de la primera convocatoria para el primer pago aplazado -19 de mayo- se sigue negociando la financiación de cara a la segunda convocatoria -26 de mayo-, fecha en la que como sabemos esas negociaciones tampoco fructifican, aunque justificarían el acuerdo de prórroga para el día 2 de junio. Por otro lado, la comunicación que se acompaña como documento 6 -Familia Basilio - que se corresponde con el documento 28 de la demanda, se trata de una declaración unilateral de intenciones para la compra del 35% de las participaciones de la sociedad R & A PALACE, estableciéndose como contravalor el compromiso de liberar la totalidad de las deudas de dicha sociedad con el Banco Santander en relación al contrato de 19 de mayo de 2006, y que concluye en el sentido de que se les informe sobre la situación de la sociedad y del contrato con el Banco Santander en atención a la cláusula de pago al 19 de mayo de 2008. Y por lo que respecta al documento 7 lo que recoge es la confirmación de la oferta por parte de R & A PALACE de cesión a Corporación Financiera Issos de su posición contractual en el contrato de compraventa y su novación suscritos el 19 de mayo de 2006 y el 26 de mayo de 2008, con un plazo de vigencia de la oferta de un mes, y que comunicada la aceptación en el plazo previsto se entenderá perfeccionada la cesión a favor de ISSOS, debiendo proceder las partes a su formalización en el plazo máximo de siete días desde esa comunicación, y en el momento de la formalización ISSOS procederá a satisfacer a R & A un importe equivalente a los pagos atendidos por esta en virtud del contrato. En fin, gestiones y negociaciones con posibles inversores dirigidas a obtener financiación para el proyecto inmobiliario que no llegan a cristalizar en el momento pactado entre vendedora y compradora para el pago aplazado. Conclusión que, bajo la perspectiva expuesta, no se desvirtúa, no obstante la insistencia del demandante, por las declaraciones de los testigos que acudieron al acto del juicio, por referencia en concreto a D. Inocencia en relación con la intervención de Hospitality Investors Group, D. Estanislao , colaborador de R & A PALACE en la operación, respecto de Corporación Financiera Issos, D. Jose Ramón respecto de la Familia Basilio , así como D. Arcadio , que en nombre de R & A PALACE negoció con BANCO SANTANDER el contrato litigioso.

Por consiguiente, no se trata como sostiene la apelante de un mero retraso en el cumplimiento de la obligación de pago, sino de un verdadero y propio incumplimiento, de naturaleza básica y esencial, que produce la frustración económica del contrato para el vendedor, justificativo de la resolución contractual.

V.-Tampoco han de tener acogida las alegaciones de la apelante afirmando que la actuación de la demandada es contraria las exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso de derecho. Entendemos, compartiendo el criterio de la Juzgadora de instancia, que no se aprecia, en sintonía con el concepto de mala fe, que la demandada haya infringido de modo voluntario su deber jurídico, es decir, con la conciencia de que con la conducta observada realiza un acto antijurídico, haciendo lo que no debe hacerse ( SS. 9 de marzo de 1.962 , 31 de enero de 1.968 , 19 de mayo de 1.973 , 5 de diciembre de 1.995 , 30 de marzo de 2.005 , entre otras)'.

Como expresa la Juzgadora de instancia, la demandada se ha limitado a actuar conforme a lo pactado, sin que quepa apreciar mala fe, abuso del derecho o deslealtad cuando los derechos se ejercitan conforme a lo acordado contractualmente conforme se viene exponiendo. Llama desde luego la atención, como ya hemos apuntado con anterioridad, que desde la resolución contractual operada en junio de 2008 por BANCO SANTANDER, reteniendo -no lo olvidemos- los 42 millones percibidos por la cláusula penal, nada haya reclamado R & A PALACE, llegando incluso a presentar después de casi cuatro años a un posible interesado cuya oferta es rechazada por BANCO SANTANDER, siendo ya en mayo de ese mismo año 2012 que formula la demanda.

VI.-En suma, el requerimiento resolutorio fue realizado conforme a las previsiones del art. 1504 CC : fue realizado ante el impago de la compradora del pago aplazado, una vez vencida tal obligación de pago en la prórroga pactada; consta en acta notarial; y constituye expresión formal del acto volitivo del vendedor -BANCO SANTANDER- de dar por resuelto el contrato de compraventa por el incumplimiento del comprador del pago del precio. De dicho requerimiento tuvo pleno conocimiento la actora, quien, a través de apoderado -D. Estanislao - presente en el acto con la debida acreditación, lo recibe, dándose por enterado, y oponiéndose a la resolución, realizando en nombre y representación de R & A PALACE las manifestaciones que estimó convenientes. Por tanto, aún cuando el requerimiento resolutorio no se notifica en el domicilio que, a efectos de notificaciones, se pactó en el contrato, no hay duda de que el comprador fue efectivamente receptor de tal voluntad resolutoria y conocedor de la misma.

VII.-Finalmente, tampoco puede tener acogida la alegación relativa a la infracción del art. 59 del Reglamento Hipotecario , por no concurrir los requisitos exigidos por el contrato (a través de su referencia en la cláusula décima al art. 1504 CC y 59 RH ), a saber, necesidad de que el vendedor solicite la confirmación judicial de la resolución extrajudicial ante la oposición del comprador, así como la consignación judicial por parte del vendedor de todas las cantidades recibidas por el vendedor.

Sobre la cuestión relativa a la necesidad de que el vendedor haya de solicitar la confirmación judicial de la resolución extrajudicial ante la oposición del comprador, conforme dispone el art. 59 RH a los efectos de obtener la reinscripción a favor del transmitente como consecuencia del ejercicio de la condición resolutoria explícita del art. 1504 CC 'si en la venta de bienes muebles o derechos reales se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tenga lugar de pleno derecho la resolución del contrato, será necesario para verificar la nueva inscripción a favor del vendedor o de su causahabiente que se haga constar la notificación judicial o notarial hecha al comprador de quedar resuelta la venta y se acompañe al título del vendedor', ya hemos dado con anterioridad cumplida respuesta.

En cuanto a la consignación judicial por parte del vendedor de todas las cantidades recibidas por el vendedor, a la que alude el art. 175.6 RH 'Las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad, presentando el documento que acredite haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser devuelto', se trata como vemos de un presupuesto para cancelar en el Registro de la Propiedad las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias, pero que no se constituye en requisito para la propia resolución contractual.

DECIMO.- Sobre el error en la interpretación de la prueba

Alega la apelante el error en la interpretación de la prueba que sostiene en que la sentencia de instancia ha estimado que el demandado no incurrió en incumplimiento del contrato.

A estos fines, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

La determinación de si hay o no incumplimiento contractual, cuestión que presenta ante todo una vertiente fáctica, corresponde a los tribunales de instancia, y su apreciación respecto de los hechos determinantes del incumplimiento debe, como tal 'questio facti' producto por lo tanto de la valoración del material probatorio aportado al proceso, ser respetada a no ser que se desvirtúe a través del error en la valoración de la prueba.

Así, constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas). Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007 , con cita a las de 14 de abril de 1997 , 17 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1997 , 30 de octubre de 1998 , 30 de noviembre de 1998 , 28 de mayo de 2001 , 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ). Debiendo quedar claro que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición, e incluso optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo constante la doctrina jurisprudencial a la hora de señalar que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25.1.93 ), en valoración conjunta ( STS 30.3.88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22.1.86 , 18.11.87 , 30.3.88 ). La exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3 CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

En estas condiciones la Sala no encuentra motivos para alterar la convicción judicial, bien fundada, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo. Conforme a lo que venimos razonando, BANCO SANTANDER ha actuado conforme a lo pactado, y por ello no se deriva el incumplimiento que se le imputa, ni se aprecia deslealtad o mala fe en su actuación.

Tampoco se aprecia cualquier otro incumplimiento determinante de resolución contractual, que como es sabido ha de tener la entidad o gravedad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, para afectar a la existencia del contrato, frustrando las legitimas expectativas de la parte afectada, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar.

En el proceso de apreciación y la valoración global de las pruebas no se aprecian incumplimientos por parte de la vendedora que puedan calificarse con la identidad suficiente justificar la ahora pretendida resolución contractual. Así, ni en el hecho de BANCO SANTANDER haya autorizado a SANTANDER GLOBAL PROPERTY a gestionar la venta de los inmuebles tras la resolución operada del contrato, cuando incluso R & A PALACE se pone en contacto en el año 2012 con esa entidad precisamente para ofrecerle un posible interesado en la compra del complejo; como tampoco en la pretendida denegación de acceso a los edificios de Canalejas -cuya autorización estaría expresamente prevista en la estipulación sexta, párrafo quinto, del contrato-, que en cualquier caso se habría producido con posterioridad a la resolución contractual operada el 2 de junio de 2008.

DECIMO PRIMERO.- Sobre la cláusula penal. Moderación de la pena.

Respecto de esta cuestión resulta de interés traer a colación la SAP Madrid, Sección 21, de 17 de mayo de 2012 , que expresa:

'Siendo lo cierto que no ha podido tener lugar la perfección de la compraventa por falta de financiación, hecho este que supone incumplimiento de la obligación principal asumida por la parte compradora, imputable exclusivamente a esta, y sin que pueda hacerse partícipe de dicha responsabilidad, en clase y modo alguno, a la parte vendedora, debe entrar en juego la cláusula penal, en toda su extensión, y con sus consecuencias pactadas, dado que la misma viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento. Así la pena convencional debe ser entendida por absorbente y anticipadora de daños y perjuicios al actuar como previa liquidación de los mismos, y así, en tales términos, las partes en uso de su libertad negocial vinieron a acordar cuál sería en caso de incumplimiento por la parte compradora la indemnización que correspondería percibir a la vendedora, siendo cierto que dicha cláusula, además, ha sido fijada en el contrato de manera clara, expresa y terminante.

Habiendo requerido la parte vendedora, por conducto notarial, a la compradora, en el sentido de que procedía la resolución del contrato de compraventa, y que esa era su voluntad, es claro, que entraría en aplicación el contenido del artículo 1504 del CC . Y por tal motivo, resulta claramente aplicable el contenido de la SAP Madrid, Sección 13, de 17 de enero del 2012 , en el sentido que resultaría de todo punto improcedente la moderación de la cláusula penal fijada en el contrato, como de manera subsidiaria fue solicitado por la parte actora. Dado que en el contenido de la cláusula sexta del contrato, establece que la incomparecencia del comprador a la firma de la escritura, o su comparecencia pero negativa a firmarla -como sucede en este caso- o falta de pago del precio, se considerará como renuncia a la vivienda, dando lugar a la resolución del contrato. Y posibilitando a la vendedora para exigir el cumplimiento del contrato, o la resolución. Fijando como cláusula penal, en concepto de daños y perjuicios, la pérdida por el comprador de las cantidades entregadas hasta el momento de producirse el incumplimiento.

(...) Por lo que atañe a la moderación de la cláusula penal pactada en el punto sexto del contrato, partiendo de la base que la actora no ha logrado probar que el incumplimiento de sus obligaciones de pago del resto del precio no le era imputable, es claro que ha de regir el contenido del artículo 1152 del CC , a tenor de la cual, 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado'. El Tribunal Supremo, en interpretación de dicho precepto ha dicho reiteradamente que el establecimiento de una cláusula penal es plenamente válido con base al principio de autonomía de la voluntad prevista en el artículo 1255 del CC , y la define como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento de la obligación principal, siendo su función esencial la de indemnización de daños y perjuicios que hayan podido ser originados por el incumplimiento de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar los daños y perjuicios. Es posible su moderación judicial -vía artículo 1154 del CC -, cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, y que el Alto Tribunal, ha dicho que la moderación adquiere dicho carácter en los casos de incumplimiento parcial o defectuoso porque dicho precepto al remitirse a la equidad atribuye al juzgador una facultad de arbitrio en cuanto a la fijación cuantitativa de la pena, pero también ha establecido que dicha facultad no es aplicable a los casos, como el de autos, en los que la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento, aún siendo parcial, en cuyo caso no rige la facultad moderadora del artículo 1154 del CC , sino lo pactado expresamente por las partes. Pues bien, en el presente caso la entidad demandada cumplió con sus obligaciones de poner a disposición de la compradora la vivienda, adquiridas dentro del plazo previsto en el contrato, siendo requeridos los compradores para presentarse ante la Notaría y firmar la escritura de venta, no llevándose a cabo dicha firma, por negativa de los compradores a ello. No habiendo procedido tampoco al pago de una cantidad más que sustancial del precio.'

Y a partir de ese momento, existió requerimiento notarial de resolución del contrato, de conformidad con lo prevenido en la cláusula sexta. La demandada ha cumplido con sus obligaciones contractuales, optando por resolver el contrato, y por ello, de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta, podía hacer suyas legalmente las cantidades hasta entonces entregadas por la compradora, sin posibilidad de moderación de tipo alguno (...) No debiendo olvidar, además, que dicha cláusula penal ha supuesto exclusivamente un 14 % del total del precio pactado por la compraventa, que no llegó a perfeccionarse, por culpa exclusiva de los compradores.

En definitiva, no existe posibilidad de moderación de la cláusula penal, como era solicitado por la parte actora, con carácter subsidiario, en su escrito de demanda.'

Asimismo la SAP Sevilla, Sección 5, de 3 de diciembre de 2014 , que señala:

'... la cláusula penal, según reiterada doctrina, tiene como finalidad establecer una prestación cuando una de las partes no cumple, o incluso cuando cumpla pero contravenga el tenor de la obligación. Estamos ante una expresión de la voluntad de las partes de fijar por anticipado los supuestos de existencias y la cuantificación de tales daños y perjuicios. Tradicionalmente se ha entendido que tiene varias funciones, como son la coercitiva o de garantía, por cuanto trata de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, sustitutiva o liquidatoria de los perjuicios, dado que valora por anticipado los perjuicios que se derivan del incumplimiento de una de las partes, y penal en sentido estricto, por cuanto es posible pactar que el perjudicado además de la pena, puede pedir los daños y perjuicios.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1152 del Código Civil , la pena establecida sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y el abono de intereses en caso de incumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Una vez establecida seguirá en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, pero no cuando se han alterado los supuestos bases para los cuales se pactó, pues si dichos supuestos se alteran, la eficacia de tal cláusula penal desaparece, STS de 3-2-00 . El artículo 1.154 del mismo Cuerpo Legal , permite la facultad moderadora del Tribunal, cuando la obligación principal se hubiera cumplido en parte o irregularmente cumplida, salvo cuando el incumplimiento defectuoso o parcial fuese el supuesto pactado, como nos dice la Sentencia de 10 de mayo de 2.001 : 'cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial; es el caso del retraso en el cumplimiento de la obligación habiendo cláusula penal sobre el mismo, como en el caso presente. La facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y ésta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente; aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código civil y el principio de 'lex contractus' del art. 1091 del mismo código : ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: 'pacta sunt servanda', que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional'. En términos parecidos la Sentencia de 14 de junio de 2.006 declara que: 'Es doctrina constante de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 2001 , 22 de octubre de 2002 , 5 de diciembre de 2003 y 3 de octubre de 2005 , que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, 'la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis', porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes', y a continuación agrega: 'Como afirma la sentencia de 5 de diciembre de 2003 , si la cláusula penal ha sido prevista para el impago parcial del precio, como ocurre en el caso presente, no puede aplicarse la facultad moderadora del juzgador, ya que la autonomía de la voluntad consagra el principio básico, de acuerdo con el que los pactos deben ser cumplidos por las partes contratantes y ello obliga a respetar lo pactado, en este caso, la cláusula penal prevista para el incumplimiento parcial'.

En definitiva, esa facultad moderadora se concede al Juez para adaptar esa sanción o liquidación de perjuicios al cumplimiento parcial o irregular por parte del obligado cuando se trata de una cantidad determinada y concretada, porque no es lógico que el deudor deba abonarla tanto cuando ha incumplido la obligación íntegramente, como cuando se ha producido un incumplimiento parcial. Mantener la cantidad indemnizatoria pactada para cualquier incumplimiento, supondría una carga desproporcionada y excesiva respecto al daño producido. Pero en el presente supuesto se trata de una cláusula penal para el supuesto de incumplimiento parcial, de ahí que la cuantía indemnizatoria, en virtud de lo pactado por las partes, se adapta al momento del incumplimiento. Estamos ante una adaptación, que evita que se produzca esa carga desproporcionada y excesiva que trata de corregir el art. 1.154 CC .'

Lo que es plenamente aplicable al caso que ahora nos ocupa. Compartiendo así la Sala la decisión de la Juzgadora de instancia en el mismo sentido de rechazar la posibilidad de moderación de la cláusula penal pactada.

DECIMO SEGUNDO.- La cláusula rebus sic stantibus. Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial.

Planteada también la cuestión en torno a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que, recientemente, el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de febrero de 2015 ha profundizado en la moderna configuración que presenta esta figura en la actualidad delimitando la doctrina jurisprudencial aplicable en las sentencias de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 y 15 de octubre de 2014, núm. 591/2014 . Y expresa:

'En esta línea, y dentro del necesario ajuste o adaptación de las instituciones o figuras jurídicas a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, las citadas sentencias ya establecen una configuración plenamente normalizada de la cláusula rebus sic stantibus, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.

En todo caso, y dada la necesaria referencia de este contexto jurisprudencial se transcribe, a tales efectos, lo declarado en el marco de aplicación de la anterior sentencia citada de 30 de junio de 2014 , particularmente lo señalado en su fundamento de derecho segundo apartados 5 y 7:

'Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato , se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad, económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada .por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantel la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención, en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime; como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrató (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, qué la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A) La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B) Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C) En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.]'

6. La buena fe como fuente de integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) y régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Delimitación de conceptos.

Aunque, con carácter general, suele ser habitual configurar el fundamento de aplicación de la cláusula rebus en consideración al principio de buena fe contractual del artículo 1258 del Código Civil , no obstante, conforme al desarrollo de la doctrina jurisprudencial expuesta, y en atención a la formulación que presentan los motivos planteados, conviene que se precise su distinta delimitación funcional respecto del marco de aplicación de la citada cláusula.

En este sentido, interesa resaltar que el principio de buena fe contractual que contempla el artículo 1258 del CC , cumple una clara función como fuente de integración del contrato celebrado que, más allá de la reglamentación dispuesta por la autonomía negocial de las partes contratantes, constituye un criterio de determinación del alcance que deba presentar, en su caso, la ejecución o cumplimiento de las respectivas prestaciones de acuerdo a una conducta diligente, no abusiva y razonable de los contratantes.

Sin embargo, y en un sentido diverso a este marco de integración del contrato, la aplicación del principio de buena fe como fundamento de la cláusula rebus sic stantibus, junto con el citado principio de conmutabilidad, constituyen una plasmación de las directrices de orden público económico dirigida a valorar la incidencia de la alteración producida en la base del negocio que informó el contrato, como expresión de la conmutabilidad o razón económica del equilibrio contractual del mismo. De modo que, su función, fuera del estricto plano de la delimitación del alcance prestacional que deba ser observado, se centra en el ámbito de la eficacia derivada del propio contrato, bien modificando provisionalmente el vínculo obligacional, o bien, determinando su resolución.

No se trata, por tanto, de un enfoque dirigido estrictamente a plantear la interpretación del contrato ( artículo 1281 y siguientes del Código Civil ), ni la integración objetiva del mismo (artículo 1258), sino a ponderar su eficacia resultante tras la alteración sobrevenida de las circunstancias que conformaron la base negocial sobre la que se asentó la iniciación y el mantenimiento de la relación contractual llevada a cabo.

7. Aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, comporta realizar las siguientes precisiones que conducen a la desestimación de los motivos planteados; cuyo examen se realiza conjuntamente en orden a la mejor comprensión del fundamento técnico que justifica la señalada desestimación de los mismos.

Así, en primer lugar, debe señalarse que aunque la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala haya resaltado el cambio progresivo en la configuración tradicional de esta figura, particularmente instalada en un marco de aplicación sumamente restrictivo y excepcional, por una caracterización más flexible y adecuada a su naturaleza, no por ello se ha prescindido de su prudente y moderada aplicación derivada tanto de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico, como de su necesaria concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.

En segundo lugar, y consecuentemente con lo anteriormente indicado, hay que puntualizar que la concreción funcional y aplicativa de la cláusula rebus se realiza, de un modo objetivado, en atención, principalmente, a la incidencia o alcance que presente el cambio de circunstancias respecto de la asignación contractual del riesgo derivado y del mantenimiento de la base del negocio.

(...) En este sentido, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, interesa resaltar que la consideración, por esta Sala, del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula rebus sic stantibus a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate.'

Pues bien, en el supuesto que se examina, no cabe aplicar la cláusula 'rebús sic stantibus' para la resolución del contrato de compraventa litigioso pues no se ha producido un cambio de circunstancias o de condiciones que altere la base negocial del mismo, ya que al margen de la crisis económica de 2008 lo cierto es que la necesidad de financiación era un riesgo deliberadamente asumido al contratar por la compradora y no cabe considerar como 'radicalmente imprevisible' que esa financiación se frustara y no llegara a obtenerse.

En conclusión, no pueden apreciarse los requisitos jurisprudencialmente reiterados para que por aplicación de la cláusula referida pudiera conllevar la pretendida revisión del contrato en forma de eliminación de la pena pactada relativa a la pérdida de la cantidad ya abonada de 42 millones de euros.

DECIMO TERCERO.-Conforme a todo lo expuesto, se está en el caso de desestimar el recurso en todos sus extremos y confirmar la sentencia de instancia; lo que conlleva la imposición a la apelante de las costas de la alzada, conforme a los art. 394 y 308 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de R & A PALACE GESTION S.L.U., contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, y CONFIRMAMOS la referida resolución. Con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determinala pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0545- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe