Sentencia CIVIL Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 85/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

udiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0069761
Recurso de Apelación 85/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 387/2015
APELANTE: SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)
PROCURADORA: Dª. ROCÍO BLANCO MARTÍNEZ
APELANTE : PEER MÚSICA ESPAÑOLA, S.A.
PROCURADOR: D. MARIANO DE LA CUESTA HERNÁNDEZ
APELANTE: EMI SONGS ESPAÑA, S.L.
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELANTE: EDICIONES MUSICALES WARNER BROS, S.A.
PROCURADORA: Dª PURIFICACIÓN BAYO HERRANZ
APELADAS: BUSINDRE PRODUCCIONES, S.L., EDICIONES MUSICALES CLIPPER'S, S.L. y
PRODUCCIONES AUDIOVISUALES RUMOR, S.L.
PROCURADORA: Dª. SANDRA OSORIO ALONSO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dª. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.
La Sección Decimocuarta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario
nº 387/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en los que aparecen como

partes apelantes las entidades SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª. ROCÍO BLANCO MARTÍNEZ, PEER MÚSICA ESPAÑOLA, S.A.,
representada por el Procurador de los Tribunales D. MARIANO DE LA CUESTA HERNÁNDEZ, EMI
SONGS ESPAÑA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO ABAJO ABRIL,
y EDICIONES MUSICALES WARNER BROS, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª
PURIFICACIÓN BAYO HERRANZ, y como parte apelada las entidades BUSINDRE PRODUCCIONES,
S.L., EDICIONES MUSICALES CLIPPER'S, S.L. y PRODUCCIONES AUDIOVISUALES RUMOR, S.L.,
representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª. SANDRA OSORIO ALONSO, todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
11/10/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/10/2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Osorio en nombre y representación de Ediciones Musicales Clipper's, S.L. Busindre Producciones, S.L. Y Producciones Audiovisuales Rumor, S.L. frente a Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) representada por la Procuradora Sra. Blanco Fernández, debo: 1.- Estimar y estimo la impugnación del Acuerdo de la Comisión Electoral de 18-2-15, acordando en consecuencia, estimar la reclamación presentada por alguno de los actores, declarando el cese de los miembros de la Junta Directiva Ediciones Warner Bros, S.A., Peer Music Española S.A. y Emi Songs España, E.L. por estar incursos en la causa de ineligibilidad del art. 50. 1.e ) de los Estatutos de la SGAE 2.- Declarar y declaro la nulidad e ineficacia del art. 50.1.a) excepto su último apartado y las menciones que a continuación se señalarán y el art. 50.1 b) de los Estatutos de la SGAE, Art. 50.1.a) 'No serán elegibles los socios: Que sean personas físicas o jurídicas - Titulares, partícipes o socios de alguna empresa o entidad de cualquier tipo usuaria habitual del repertorio de la SGAE.

- Que representen por cualquier título, de modo permanente, a un organismo público o privado de explotación radiofónica, cinematográfica, de televisión o fonográfica' 3.- Declarar y declaro la nulidad e ineficacia del art. 67 d) de los Estatutos de la SGAE, al tener que estar previstas las normas de reparto en los Estatutos y ser aprobadas por la Asamblea General de Socios de conformidad con la LPI 4.- Declarar y declaro la nulidad e ineficacia del art. 87.3 de los Estatutos de la SGAE, debiendo establecer el reparto por criterios proporcionales de uso de acuerdo a la información facilitada por los usuarios, tal y como establece la LPI 5.- Declarar y declaro la nulidad e ineficacia del Título II del Libro IV relativo a las 'Reglas de los Sistemas de Reparto' del Reglamento de la SGAE, debiendo regularse el sistema de reparto mediante su inclusión en los Estatutos y el sometimiento para su aprobación a la Asamblea General, de conformidad con lo establecido en la LPI 6.- Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la demandada SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), oponiéndose al mismo la parte demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección. Habiéndose interpuesto recursos de queja por las respectivas representaciones de las entidades PEER MÚSICA ESPAÑOLA, S.A., EMI SONGS ESPAÑA, S.L.

y EDICIONES MUSICALES WARNER BROS, S.A., sustanciados y resueltos por este tribunal con los números 824/2017, 35/2018 y 55/2018 estimando la queja y acordando que por el Tribunal de Primera Instancia se admitieran los recursos de apelación formulados en su día por las mismas, tras la notificación de la sentencia que habían solicitado, dándose cuenta al Juzgado y devueltas al mismo las actuaciones para que procediera a dar cumplimiento a lo acordado, una vez llevado a efecto y oponiéndose la parte apelada a dichos recursos, se remitieron nuevamente las actuaciones a este tribunal sustanciándose los recursos por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de noviembre de 2018. El día previo al señalamiento se presentó escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación exclusivamente de la entidad BUSINDRE PRODUCCIONES, S.L., por el que venía a formular renuncia a las acciones deducidas en la demanda de Juicio Ordinario nº 387/2015 formulada contra la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES y mantenidas en los escritos de oposición a los recursos de apelación formulados por dicha entidad y las entidades mercantiles PEER MÚSICA ESPAÑOLA, S.A., EMI SONGS ESPAÑA, S.L. y EDICIONES MUSICALES WARNER BROS, S.A.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto se contradigan por los de la presente resolución.


PRIMERO.- En el presente procedimiento se formuló demanda por las referidas entidades actoras, BUSINDRE PRODUCCIONES, S.L., EDICIONES MUSICALES CLIPPER'S, S.L. y PRODUCCIONES AUDIOVISUALES RUMOR, S.L., frente a la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) de la que formaban parte por la que, con sustento en la vulneración de normas estatutarias y reglamentarias de la propia asociación exclusivamente demandada, se venía a impugnar el acuerdo asociativo de la Comisión Electoral de 18 de marzo de 2015 y la declaración de nulidad de varios de los artículos de los Estatutos Sociales de la SGAE y del Título II del Libro IV de su Reglamento y en definitiva a solicitar el dictado de sentencia por la que se declarase: A) La estimación de la impugnación del Acuerdo de la Comisión Electoral de 18 de febrero de 2015, notificado a EDICIONES MUSICALES CLIPPER'S el 23 de febrero de 2015, y en consecuencia, acuerde la estimación de la reclamación presentada el día 9 de febrero de 2015, por Ediciones Musicales Clipper's S.L.

y el día 10 de febrero de 2015, interpuesta por otro gran número de autores y editores, declarando el cese inmediato de los miembros de la Junta Directiva Ediciones Warner Bros, S.A., Peer Music Española S.A. y Emi Songs España, S.L. por estar incursos en la causa de ineligibilidad establecida en el art. 50. 1.e ) de los Estatutos de la SGAE al llevar ocupando las mismas personas físicas (Sr. Dimas , Sr. Eduardo y Sr. Abilio ) más de dos legislaturas consecutivas en el cargo.

B) Se declare la nulidad y por tanto la ineficacia del art. 50.1.a) excepto su último apartado y el art. 50.1 b) de los Estatutos de la SGAE por vulnerar el art. 150.13 LPI y no garantizar una gestión libre de influencias de los usuarios de su repertorio, debiéndose declarar válida únicamente la primera parte del punto a) que dice: 1.-No serán elegibles los socios: a) Que sean personas físicas o jurídicas - Titulares, partícipes o socios de alguna empresa o entidad de cualquier tipo usuaria habitual del repertorio de la SGAE.

O en su caso ordenar el inicio de inmediato de un proceso para la modificación de los Estatutos para su redacción conforme a derecho C) Se declare la nulidad, y por tanto, la ineficacia del art. 67 d) de los Estatutos de la SGAE, que establece como competencia del Consejo de Dirección establecer las normas de reparto, declarando la obligación de estar previstas en los Estatutos y de ser aprobadas por la Asamblea General de Socios, adecuando las mismas a lo establecido en la LPI .

D) Se declare la nulidad, y por tanto, la ineficacia del art. 87.3 de los Estatutos de la SGAE, en orden a declarar nulo el sistema de estadísticas y de muestreos y declare la obligación de establecer el reparto conforme a criterios proporcionales de uso, de acuerdo a la información proporcionada por los usuarios, tal y como establece la LPI .

E) Se declare la nulidad, y por tanto, la ineficacia del Título II del Libro IV relativo a las 'Reglas de los Sistemas de Reparto' del Reglamento de la SGAE, y ordene la regulación del sistema de reparto de la recaudación mediante su inclusión en los Estatutos y el sometimiento para su aprobación a la Asamblea General, de conformidad con lo establecido en los artículos 15.10 y 154.1 de la LPI .

F) Condene al abono de las costas causadas en el procedimiento.

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia que venía a estimar la demanda, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se interpuso inicialmente recurso de apelación por la representación de la demandada SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) que se ceñía a impugnar los pronunciamientos contenidos en los puntos 3, 4, 5 y 6 del fallo de la sentencia y venía a invocar como motivos de impugnación: 1º.- Incorrecta interpretación de los artículos 151.10 y 154.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual .

2º.- Incorrecta interpretación del artículo 154.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual .

3º.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 de la Constitución Española ) al no explicitar las razones sobre las que descansa su interpretación de los preceptos legales relevantes, incurriendo la sentencia en arbitrariedad y el derecho a obtener una resolución motivada.

4º.- Improcedencia de la condena al pago de las costas procesales.

A dicho recurso se opuso la representación de la parte demandante en los términos que constan en el correspondiente escrito.

Por su parte, las respectivas representaciones procesales de las entidades PEER MÚSICA ESPAÑOLA, S.A., EMI SONGS ESPAÑA, S.L. y EDICIONES MUSICALES WARNER BROS, S.A., que, tras personarse en las actuaciones, habían solicitado la notificación de la sentencia por resultar afectadas por sus pronunciamientos y habiendo solicitado la primera de ellas la nulidad de actuaciones antes del dictado de la sentencia, sin que nada se resolviera al respecto, formularon los correspondientes recursos de apelación que fueron inicialmente inadmitidos por el juzgado por no ser las mismas parte en el procedimiento y dieron lugar a los recursos de queja estimados por este tribunal a los efectos de que se admitieran tales recursos, sosteniendo con tales recursos, por lo que aquí interesa y con carácter principal, la nulidad de actuaciones por lesión del derecho de defensa de las apelantes dada su condición de parte afectada y sin que hubieran sido convocadas al procedimiento, sosteniéndose además en los recursos formulados por las respectivas representaciones de las dos últimas entidades citadas la falta de competencia objetiva del juzgado al pronunciarse sobre materias de Propiedad Intelectual cuyo conocimiento correspondería a los juzgados de lo mercantil.

Por la parte apelada se formuló igualmente oposición a dichos recursos en los términos que constan en el correspondiente escrito.



SEGUNDO.- Comenzando el enjuiciamiento en esta segunda instancia por la cuestión referida a la falta de competencia objetiva del juzgado de primera instancia, para conocer de diversas acciones planteadas en el procedimiento, no pueden obtener favorable acogida las alegaciones de las recurrentes cuando resulta evidente que la totalidad de las pretensiones ejercitadas tienen su sustento en el ámbito organizativo de la asociación, bien se trate de la impugnación de acuerdo o bien de las referidas a la modificación de normas estatutarias o reglamentarias, por más que pueda alegarse su adecuación a determinadas normas de la Ley de Propiedad Intelectual, con lo que las acciones ejercitadas, relativas todas ellas al ámbito de funcionamiento interno asociativo, tienen su fundamento en la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Asociación en cuyo artículo 40 se atribuye la competencia al orden jurisdiccional civil en los términos establecidos en la LOPJ .

En este sentido señala por ejemplo la resolución de la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, especializada en mercantil, de 11 de diciembre de 2009 en un supuesto similar que: 'El artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial relaciona un catálogo de asuntos cuyo conocimiento atribuye a los Juzgados de lo Mercantil, de manera que éste, como órgano especializado, carece de competencia objetiva para enjuiciar lo que no le viene expresamente atribuido, por razón de la materia, en dicho precepto legal. El resto de las acciones civiles no comprendidas en ese ámbito competencial incumben al Juez de Primera Instancia ( art.

85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Como ha declarado la sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1993 , en relación a los órganos especializados, éstos no pueden conocer de otras cuestiones que las explicitadas en las leyes que regulan su competencia.

Este tribunal ha destacado en precedentes resoluciones, autos de 11 de octubre y 8 de noviembre de 2007 , entre otros, que la atribución competencial a los Juzgados de lo Mercantil que se contempla en el artículo 86 ter de la LOPJ lo es por materias y no por tipo de procedimientos. De manera que lo que determina que deba conocer el Juzgado de lo Mercantil es que el litigio verse sobre alguna de las específicamente incluidas en el catálogo del citado precepto legal, con independencia del cauce procesal por el que deba ventilarse la contienda, quedando el resto de las materias civiles para el Juez de Primera Instancia ( artículo 85.1 de la LOPJ )... La problemática que ha motivado la solicitud de la medida cautelar se habría planteado, según ha podido apreciar este tribunal a la luz de las alegaciones realizadas y documentos acompañados, en el ámbito del funcionamiento interno de la ASOCIACIÓN..., como consecuencia de las dificultades surgidas en el seno de su asamblea para alcanzar un acuerdo para la designación de un órgano de dirección y representación de la misma (estatutariamente denominado consejo). Lo que se pretendía por vía cautelar era solventar provisionalmente esa polémica interna, de modo que el juez efectuase los nombramientos, prorrogando cargos o efectuando las designaciones correspondientes.

Pues bien, tal polémica resulta ajena por completo al ámbito competencial de los juzgados de lo mercantil, pues a estos no les incumbe legalmente dirimir contiendas en el campo del derecho asociativo, que queda fuera de las previsiones del artículo 86 ter de la LOPJ (que contempla a las sociedades mercantiles y las cooperativas, mas no a las asociaciones)... El que la asociación solicitante de las medidas pueda tener intereses que afectan al campo de la propiedad intelectual (porque sus socios los tengan en el sector del denominado 'press cliping') no significa que cualquier controversia que se refiera a la problemática orgánica de la misma pueda quedar automáticamente atribuida a los Juzgados de lo Mercantil. En nada influye cuál sea el ámbito en el que la asociación despliegue su labor para la delimitación del fuero competente para la resolución de conflictos propios de su organización asociativa interna. Ese campo, el propio del derecho de asociación, se mantiene ajeno a la órbita competencial de los Juzgados de lo Mercantil, que no conocerían de ningún litigio relacionado con la designación de sus órganos de dirección, ni con ningún otro problema relativo a su régimen de funcionamiento interno. Se trata de una atribución que legalmente incumbe a los Juzgados de Primera Instancia ( art. 40 de la LO 1/2002, de 22 de marzo , reguladora del derecho de asociación y artículo 85.1 de la LOPJ )...Si la solicitante tiene problemas orgánicos, deberá solventarlos en el foro correspondiente, que en materia de su funcionamiento interno es el de los juzgados civiles de Primera Instancia ( art. 40 de la LO 1/2002, de 22 de marzo , reguladora del derecho de asociación). Los de índole procesal que se le planteen en relación con su actuación en un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa deberá solucionarlos ante éste... Las alusiones a la realización de una actuación de la solicitante ante la Comisión de la Propiedad Intelectual, dependiente del Ministerio de Cultura, tampoco permitiría que el juzgado de lo mercantil se atribuyese competencia para adoptar medidas como las que eran objeto de este expediente, puesto que la peticionaria no justificó, y dado el tenor de la medida pretendida no cabe intuirlo, que se tratase de una petición cautelar amparada en el artículo 8 de la Ley 60/2003 , de arbitraje, en relación con el art. 86 ter de la LOPJ y 722 de la LEC . Lo que no puede entremezclar la solicitante son los problemas orgánicos de orden interno que esté padeciendo, a lo que se referirían las medidas solicitadas, con los que pueda entenderse que haya generado a sus socios la aplicación de una reforma en materia de propiedad intelectual, para lo que estaría buscando una solución por vía institucional. Son conflictos que deben ventilarse cada uno en su cauce correspondiente, sin implicar en relación con los primeros a órganos judiciales que no están llamados a tener que decidir nada a ese respecto'.



TERCERO.- Procede en cambio la nulidad de actuaciones pretendida con carácter principal por las representaciones de las entidades PEER MÚSICA ESPAÑOLA, S.A., EMI SONGS ESPAÑA, S.L. y EDICIONES MUSICALES WARNER BROS, S.A., por cuanto resulta evidente que en cuanto directamente afectadas, al menos por el primero de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto incide en diversos aspectos del derecho de asociación y en particular en el derecho pasivo de sufragio o elección, debieron bien ser convocadas al procedimiento en calidad de demandadas o bien, con ocasión de haberse suscitado por la demandada SGAE la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de haber resuelto adecuadamente la Juzgadora 'a quo' en consideración a esa afectación directa de los derechos e intereses de las mismas por las pretensiones deducidas con la demanda, en lugar de considerar una mera afectación indirecta o refleja que no se compadece con la realidad y que únicamente podría ser apreciable, en su caso, con respecto a alguno de los aspectos de las pretendidas modificaciones de normas estatutarias o reglamentarias.

En este sentido ya se exponía en resolución de este tribunal de 18 de marzo de 2018, con ocasión de resolver el recurso de queja que 'En el caso sometido a decisión, no puede decirse que la entidad recurrente, aun no habiendo sido parte en el procedimiento, carezca de legitimidad para apelar o impugnar la Sentencia de primera instancia, pues la misma contiene tanto en su fallo como en su fundamentación pronunciamientos que le son desfavorables, con declaraciones que por sí solas le pueden generar un perjuicio, es decir se constata la existencia de un interés de la parte en la revisión y modificación de la resolución recurrida, fundado, a su vez, en la existencia de un gravamen para ella; gravamen que ha quedado patente en las comunicaciones del Secretario General de SGAE dirigidas a WARNER BROS S.A., PEER MUSIC ESPAÑOLA S.A. y EMI SONGS ESPAÑA S.L. anunciando su ceses de la Junta Directiva, todo ello en cumplimiento de la sentencia mencionada, que considera que ha devenido firme en tal pronunciamiento al no haber sido objeto de recurso específico por su parte.

En definitiva no creemos que simplemente se produzca el efecto reflejo que sobre todos los socios o miembros de una sociedad o asociación deriva de la resolución judicial que resuelve sobre la impugnación ante los tribunales de cualquier tipo de acuerdo, sino que en este caso los efectos recaen en origen y directamente sobre la situación jurídica de algunos de los miembros o socios de la asociación a quienes se les cesa como miembros de la Junta Directiva. Por tanto, así como en el primer caso-efecto reflejo- no es necesario que se traiga al proceso a los miembros de la asociación y que la sentencia que se dicte afectará a todos, resulta esencial en el segundo caso que a los socios afectados se le hubiera dado la posibilidad de personarse y defender su posición para evitar su indefensión.

En función de lo expuesto y en cuanto parece evidente que la cosa juzgada afectará directamente a los miembros cesados de la Junta Directiva de la SGAE, en función de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de septiembre de 2016 a la que antes aludimos debemos admitir el recurso de queja y que se interponga por los mismos recurso de apelación'.

Partiendo de los extremos anteriormente expuestos y habiéndose solicitado por las referidas representaciones la nulidad de actuaciones es preciso resolver tal cuestión basada en la denuncia efectuada por dichas afectadas de haber sufrido efectiva y evidente indefensión en la instancia determinante de nulidad de los artículos 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se realicen prescindiendo total y absolutamente de normas esenciales del procedimiento o con infracción de los principios de Audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido efectiva indefensión, incluyéndose en el derecho de defensa, el derecho a valerse de los medios de prueba legalmente previstos, que, a su vez, forma parte integrante del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 CE , indefensión que en este caso es patente dada la ausencia de convocatoria al procedimiento de las directamente afectadas por los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

El artículo 12.2 de la LEC establece que, 'cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de diciembre de 2017 que, salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. El fundamento del litisconsorcio pasivo necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas. La institución del litisconsorcio pasivo necesario se fundamenta en la naturaleza de la relación jurídica establecida ente las partes, de la que trae causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie puede ser condenado sin ser oído, y que en nuestro ordenamiento jurídico se configura como un derecho fundamental en el art. 24.2 de la Constitución ( STS de 22 de noviembre de 2015 ).

Por ello, la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), y puede ser apreciada de oficio en cualquier momento del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994 , 22 de julio de 1995 , 5 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 2008 , 23 de noviembre de 2012 , etc.).

El artículo 420.3 LEC señala que 'Si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días. Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el art. 404, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iníciales, el curso de las actuaciones.' En supuestos como el presente en el que se ha llegado a la fase de sentencia, en ambas instancias, se ha de facilitar la subsanación de la omisión de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones y, para que así sea, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa para, mediante el emplazamiento de los que debieron intervenir, subsanar el defecto ( STS 28 de junio de 2012 ).

La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, STS 436/2012 de 28 junio ).

Así pues, evidenciándose la inadecuada constitución de la relación jurídico procesal en el procedimiento al que el presente Rollo de apelación se contrae, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio por los Tribunales dada su naturaleza de orden público ya que se debate el interés directo de terceros afectados por la solución que se dicte en el proceso, la concurrencia de tal defecto procesal y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.

Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En consecuencia, apreciando de oficio la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el proceso al que el presente Rollo de Apelación se contrae, procede declarar la nulidad de todo lo actuado reponiendo las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de dicha Ley Procesal aquel defecto procesal.



CUARTO.- Dado el resultado del enjuiciamiento en esta instancia no procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don Mariano de la Cuesta Hernández, en nombre y representación de PEER MÚSICA ESPAÑOLA, S.A., por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de EMI SONGS ESPAÑA, S.L., y por la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Bayo Herranz, en nombre y representación de EDICIONES MUSICALES WARNER BROS, S.A., contra la sentencia dictada en fecha de 11 de octubre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid , en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 387/2015 del que el presente Rollo de Apelación dimana, y ACORDAR LA NULIDAD de todo lo actuado , con retroacción de las actuaciones hasta la convocatoria de audiencia previa, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia y con devolución a las partes recurrentes de los depósitos constituidos de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , teniendo igualmente por desistida a la entidad BUSINDRE PRODUCCIONES, S.L. de las acciones ejercitadas con la demanda.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00- 0085-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.