Sentencia Civil Nº 379/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 722/2007 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 722/2007-D

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 39/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 379

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Procedimiento ordinario, número 39/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Martorell, a instancia de Dª. Esperanza , D. Rafael , contra D. Joaquín Y CESMAR S.C.P. Y Dª. María Esther ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de mayo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de D. Rafael y Dª Esperanza y condeno a los codemandados D. Joaquín , a Dª María Esther y a la inmobiliaria Cesmar SCP a la petición subsidiaria de la parte actora, declarando resuelto el contrato de fecha 10 de diciembre de 2004 y sus prórrogas firmado entre Cesmar en representación de los propietarios demandados y los actores y los firmados posteriormente por los mismos, y se condena a los codemandados al pago conjunta y solidariamente de la suma de 15.025,30 euros entregados en concepto de arras, así como al pago de los intereses que se devenguen desde la fecha de la interpelación judicial y a las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1454 CC y con base al incumplimiento contractual de los demandados, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se resuelva el contrato de 10.12.2004 y sus prórrogas, suscrito entre CESMAR en representación de D. Joaquín y Dª María Esther (propietarios/demandados) y D. Rafael y Dª Esperanza (actores); (2) se condene a los demandados a abonar a los actores la suma de 30.050'60 €, al amparo del art. 1454 CC (arras penitenciales) más el interés legal, desde el vencimiento de la obligación en 4.8.2005 o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial; (3) subsidiariamente, se les condene a devolver a los actores la suma de 15.025'30 €, de considerarse que ésta se entregó en concepto de arras confirmatorias, más el interés legal correspondiente. A dicha pretensión se opusieron los demandados, alegando (1) falta de litisconsorcio pasivo necesario (respecto de CESMAR SCP, que consideran percibió unas cantidades, enriqueciéndose injustamente). (2) niegan el desistimiento del contrato por su parte, en base a que nunca fueron informados de la identidad de los compradores ni de las causas de las prórrogas; y llegado un día próximo al de la 2ª prórroga, fueron informados verbalmente por CESMAR de que, como la suma entregada era en concepto de arras penitenciales, y los compradores "la daban por perdida" podían disponer de la vivienda libremente, por lo que remitieron burofax a CESMAR SCP indicando que se abstuvieran de hacer cualquier gestión al haber vencido el plazo, sin que recibieran el burofax citándoles a la Notaria para el 4.8.2006; al no otorgarse la escritura el 15.7.2006 (2ª prórroga), los actores perdieron automáticamente las arras. Tras la contestación, los actores ampliaron la demanda frente a CESMAR SCP y sus representantes (socios, f. 96 y ss), D. Jose Francisco y Dª Andrea , por incumplimiento en su calidad de mediadora, que fueron declarados en rebeldía procesal (f. 92).

La sentencia de instancia estima la demanda, respecto de la petición subsidiaria, resolviendo el contrato con sus prórrogas, y condenando a los demandados (Sres. Joaquín , María Esther y CESMAR SCP) a pagar, conjunta y solidariamente a los actores, la suma de 15.025'30 € con los intereses desde la interpelación judicial y con imposición a los mismos de las costas causadas, partiendo de que: a) ha quedado acreditada la intensa actividad de la inmobiliaria, si bien, ante la comunicación de 19.7.2005 de los demandados, revocando el encargo, siguieron adelante con la venta, remitiendo burofax a las "futuras" partes para el otorgamiento de la escritura, el día 4.8.2005, aunque tal comunicación fue recibida por los demandados el siguiente día 5, quedándose no obstante con una parte de las arras percibidas. b) que los demandados al revocar el encargo, debieron devolver la suma percibida en concepto de arras. c) considera que éstas no deben "ser devueltas dobladas, ya que no puede apreciarse culpa exclusiva en los vendedores...sino también en la actuación de la inmobiliaria citada" (declaración ésta, con el pronunciamiento antedicho, al que se aquietan los actores). Frente a dicha resolución se alzan los demandados, reproduciendo en esta alzada los motivos de su oposición expuestos en la instancia, insistiendo en la falta de información por la inmobiliaria de la marcha de la operación, y atribuyendo a la misma toda la responsabilidad por la frustración; los socios de la inmobiliaria, se aquietan con la resolución. Queda pues en tales términos planteado el debate en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En 10.12.2004, los actores entregaron a GESTIO INMOBILIARIA CESMAR, que actuaba en nombre y representación de los demandados quienes le encargaron la venta del inmueble que se dirá (hecho 1º de la contestación y "encargo" de 27.11.2004 al f. 151, en el que se hizo constar como precio la suma de 182.106 €), la suma de 15.025'30 €, suscribiendo un documento del que merecen destacar los siguientes extremos: a) se entregan en concepto de "arras o señal", por la compra del piso sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 de S. Feliu de Llobregat. b) se establece como precio de la compraventa de la referida vivienda, la suma de 187.515 €. c) se fija por "todo el mes de junio del 2005" para la formalización de la compraventa y entrega del "resto" del precio, en las oficinas designadas "por la parte compradora". d) se pacta que, caso de no comparecer el futuro comprador en dichas oficinas en la fecha y hora indicada para suscribir el contrato de compraventa, "se entenderán vencidas las arras constituidas en este acto, a tenor de lo dispuesto en el art. 1254 CC , pudiendo a partir de tal momento disponer el vendedor libremente del inmueble". e) se condiciona la "operación" a la aceptación de la propiedad (f. 10); si bien no consta que dicho documento fuese entregado a los demandados por la intermediaria. 2) La referida mediadora entregó a los demandados, en la misma fecha la suma de 9015 € (f. 41), y ya antes - en 29.11.2004 - habían recibido otros 300 € (f. 153), en cuya entrega se suscribió un documento por el que CESMAR debía entregarles antes del 15.12.2004 los referidos 9015, y en cuyo documento se hace constar que el piso "ha sido vendido" y que el resto del precio se recibirá "a la firma de la escritura pública por todo el mes de junio 2005" € (f. 40); se da la circunstancia de que compradores y vendedores se conocían, al haber visitado éstos ella referida vivienda, siquiera no llegaron a conocer sus datos personales, efectuándose todos los tratos a través de la inmobiliaria (así lo admiten los representantes de la inmobiliaria). 3) En 29.6.2005, las mismas partes suscribieron una prórroga del anterior contrato, estableciendo un nuevo plazo para la escritura de compraventa, acordando la fecha "máxima" de 10.7.2005; no obstante, al retrasarse la obtención del crédito solicitado por los actores para la financiación del precio, se acordó nueva prórroga estableciendo como fecha máxima para la escritura el 15.7.2005 (f. 11 y 12, admitiendo los demandados que se avinieron a dichas prórrogas, hecho 2º contestación). 4) Pero llegada dicha fecha, y al retrasarse la concesión del crédito, los actores lo pusieron de nuevo en conocimiento de CESMAR, así como que no existía ningún problema para su obtención, a lo que dicha intermediaria contestó que no existía ningún inconveniente para retrasar la firma de la escritura por parte de la propiedad. 5) Obtenido el crédito, los actores lo comunicaron a CESMAR, y por la inmobiliaria se les comunicó, vía burofax, como fecha para el otorgamiento de la escritura, el 4.8.2005 a las 13'30 horas y como Notaría la del Sr. Ruisánchez de S. Feliu; dicha comunicación también fue realizada a los vendedores demandados, aunque inicialmente no consta entregada, por ausencia "depositado aviso" y después en 5.8.2005 (f. 13 y ss, 152 y ss), día siguiente al señalado para el otorgamiento. 6) Llegada esta última fecha, los actores se presentaron en la Notaria indicada, sin que lo hicieran los vendedores, lo que impidió el otorgamiento de la escritura que ya estaba preparada en la Notaría, y cuya incomparecencia se constató a través de acta notarial de 4.8.2005 (f. 15 y ss). 7) Con posterioridad, CESMAR comunicó a los actores que los propietarios habían denunciado el contrato, por burofax de 19.7.2005, recogido en 1.8.2005 (hecho 3º contestación y f. 42 y ss). 8) Por los actores se formuló acto de conciliación, celebrado en 17.11.2005, ante el Juzgado de 1ª Instancia 7 de S. Feliu de Llobregat, autos 463/2005 , para intentar llegar a un acuerdo (otorgar la escritura o devolver las arras), máxime cuando los demandados aún eran titulares registrales de la vivienda y la seguían teniendo a la venta, compareciendo compradores y vendedores así como D. Jose Francisco por CESMAR, sin que se consiguiera acuerdo alguno (f. 18 y ss). 9) Los demandados vendieron la vivienda a terceros, según escritura pública de 12.1.2006 inscrita en el RP, por la suma escriturada de 217.560 € (f. 134 y ss, 149 y ss)

TERCERO.- El contrato de mediación es definido por la Jurisprudencia (SSTS 21.5.1992, 25.6.1994,17.7.95 ,...) estableciendo como característica propia del mismo o esencia del contrato, el que el corredor o mediador se obliga a poner en contacto a una persona (la que contrató sus servicios) con otra para que entre ellas puedan celebrar el contrato objeto de la mediación. corretaje. En este caso la función del mediador o Agente es la de poner en contacto al que pretende vender una vivienda con el que pretende comprarla, con la finalidad de que celebren contrato de compraventa entre ellos. Sin embargo con frecuencia nos encontramos con la intervención del Agente en los contratos previos a la celebración de la compraventa de vivienda, y las consecuencias jurídicas de tal intervención deben ser determinadas en cada caso concreto, en atención a la voluntad contractual en cada supuesto. No obstante debe partirse de un principio básico: el contrato de mediación no entraña, por sí solo y a falta de estipulación expresa en tal sentido, conferimiento de mandato alguno a favor del mediador o corredor para que éste pueda actuar, como representante o mandatario del que contrató sus servicios, en el perfeccionamiento o celebración del contrato objeto del corretaje.

En esta materia tenemos que remitirnos a la normativa reguladora del mandato, que establece, no sólo la libertad de forma, principio general que rige en materia contractual en nuestro Ordenamiento Jurídico Civil (artículo 1278 del Código Civil ), y que permite el mandato verbal, sino la posibilidad del mandato tácito (artículo 1710 del Código Civil , salvo en los supuestos de que se trata de transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, en los que se necesita mandato expreso y a la posibilidad de ratificación expresa o tácita por parte del mandante (STS 22.5.1998 ). Esta posibilidad de otorgamiento de la representación por medio del mandato de forma verbal y de la ratificación o confirmación tácita, da lugar a multitud de procedimientos judiciales en los que, en definitiva, nos encontraremos ante un problema de interpretación de la voluntad contractual. Consecuentemente, la primera cuestión a resolver es la relativa a la existencia o no de poder por parte del mismo para la celebración del contrato que en cada caso se lleve a cabo (precontrato, arras, opción, etc...) y que le permita actuar en representación del que encargó sus servicios dando lugar a que los efectos jurídicos derivados del contrato se produzcan en la esfera jurídica y patrimonial de aquel; la clave, estará en lo que las partes intervinientes en el contrato de mediación hayan pactado, pero dado que estamos en el ámbito del principio general de la libertad de forma por el que se permiten contratos verbales y que en la mayor parte de las ocasiones los documentos en los que se plasman esos contratos (hojas de encargo) no hacen referencia expresa al conferimiento o no de poder de representación y a la extensión del mismo y en ellos se utilizan términos no del todo claros y muchas veces ambiguos por entrañar diferentes significados, la voluntad de las partes debe integrarse por los actos coetáneos y posteriores al contrato (art. 1281 y ss.CCl ). Esta necesidad surge también de la validez del mandato tácito y de la posibilidad de ratificación tácita posterior.

A partir de lo expuesto, son principios básicos en esta materia: 1) que la existencia de mandato no se presume y, por tanto, que debe acreditarse la concurrencia del mismo; 2) que el mandato para realizar en nombre del que hizo el encargo determinadas actuaciones, e incluso para suscribir pactos contractuales (por ejemplo, arras) o para recibir en su nombre las cantidades entregadas por la otra parte contratante, no presuponen tampoco la existencia de poder para realizar otras, y 3) que en definitiva se trata de una cuestión de prueba que debe analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso existe un encargo para vender por un precio determinado y en un determinado plazo, con facultades de prórroga del mismo, siquiera todas las actuaciones del mediador se supeditan a la confirmación de los mandantes (éstos suscriben todos los documentos que previamente suscriben los futuros compradores, aunque no en unidad de acto)

Por otra parte, las dificultades para encontrar un concepto unitario del contrato de arras, se pone de manifiesto tanto por la doctrina, como por la Jurisprudencia, en virtud del carácter multifuncional de las arras, puesto que además de las arras penitenciales a que se refiere el artículo 1454 del Código Civil , existen las confirmatorias y las penales. En el presente caso, y aún cuando los demandados no cuestionan la condición de penitenciales de las arras, los actores no recurren la condena a la devolución de la suma entregada, como si de confirmatorias se tratara (que, precisamente, no facultan para resolver la obligación contraída), suponiendo la entrega de una suma de dinero que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para rescindirlo libremente, consintiendo perder la cantidad entregada (así la S. de esta Sección 13, de 15.10.1998, SSTS 20.5.1967, 10.3.1986 ,...), es decir, cuya función será la que los contratantes hayan querido darle (en todo caso, se consideran como entregas a cuenta del precio final salvo pacto en contrario), siendo en todo caso un contrato accesorio generalmente de una compraventa (SSTS 24.4.1956, 19.10.1993, 29.6.1997 ,...)

La intervención de los Agentes inmobiliarios en los contratos en los que intervienen arras impone hacer referencia a la eficacia de los pactos de arras suscritos por el Agente y a la facultad de éste para retener la cantidad percibida en concepto de arras.

En relación a los efectos jurídicos del pacto de arras suscrito por la Inmobiliaria que ha recibido el encargo para la venta de una determinada propiedad, debemos remitirnos a la regulación relativa al mandato: si existe mandato que faculte al Agente para suscribir el contrato o si éste es ratificado expresa o tácitamente, los efectos jurídicos de lo pactado se producirán en la esfera del mandante, respondiendo, en otro caso el propio Agente de la Propiedad Inmobiliaria; en los supuestos en los que se entiende que el Agente ha actuado sin poder, el negocio jurídico no es válido y, por tanto, tampoco las arras por su carácter accesorio, debiéndose devolver las cantidades entregadas y respondiendo de la indemnización de daños y perjuicios.

CUARTO.- En el presente caso, en orden a la conducta de los intervinientes (oferente/demandados, mediador y mediatario/actores), aparece:

A) De un lado, los actores hicieron todo lo posible para el otorgamiento de la escritura: suscriben el contrato de arras, entregando la referida suma e inician las gestiones para conseguir la financiación; al retrasarse ésta, interesados en la compra, consiguen - antes de que venzan los plazos pactados para otorgar la escritura - las prórrogas aceptadas expresamente por los propietarios vendedores, la segunda para el 15 de julio 2005; al retrasarse nuevamente, interesan del mediador nueva prórroga, manifestándoles éste que no existía problema y conseguido el préstamo, lo comunican al mediador, quien les cita a determinada Notaría, acudiendo el día y hora señalados, sin que se presenten los vendedores.

B) De otro, el mediador, recibe el encargo de los demandados, a quienes comunica, sin identificarlos, la existencia de interesados en la venta (los actores), recibe de éstos 15.025'30 €, de los que 9015 entrega a los demandados, reteniendo 6.010'30 €, consigue las dos prórrogas, autoriza una tercera, sin que conste lo comunicase a sus mandantes, a pesar de que, tras la segunda (finalizaba el 15.7.2005), se revoca el encargo (el 19.7.2005), y aún después, consecuentemente a aquella autorización a los actores, convoca a las partes a la firma de la escritura en 4 de agosto, sin cerciorarse de que su comunicación era recibida a tiempo por todas las partes, y aún conociendo la revocación.

Si su obligación es de medios, debía desplegar su actividad con la diligencia, exigible a un ordenado comerciante, es decir, una diligencia profesional, que debe ser la necesaria y adecuada conforme a los usos del tráfico y a la naturaleza del contrato intermediado, esto es, debía llevar a cabo las gestiones necesarias y eficaces para el acercamiento de los futuros contratantes por cuanto el objetivo es la perfección del contrato intermediado sin que ello supusiese que el mediador viniese obligado a garantizar ese resultado (salvo que medie un expreso pacto de garantía), resultado que, sin embargo, sí que operaría como condición de derecho del mediador al cobro de sus honorarios. Partiendo de la existencia de esta obligación cabe concluir que el mediador incurrió en responsabilidad por comportamiento negligente. Dicha responsabilidad podrá dar - lo que es ajeno al debate que aquí se plantea, máxime cuando ello puede basarse en su obligación de informar, de forma veraz y clara, sobre la marcha y desarrollo de la actividad gestora - lugar a la resolución del contrato de corretaje concertado.

Respecto al mediatario (actores) el corredor sería responsable de los daños y perjuicios que con su actuación hubiere podido provocar a aquél. Esta responsabilidad tendría, en todo caso, naturaleza extracontractual dado que el mediatario encargo y, en consecuencia, sometida a lo dispuesto en los arts. 1902 y ss del CC . Este tipo de responsabilidad encuentra su fundamento en el respeto del principio de confianza en el tráfico mercantil que depositan los terceros adquirentes, máxime cuando el intermediario tenga carácter profesional. Por ello en el caso de que el corredor sea un empresario (API o Agencia Inmobiliaria) dedicado profesionalmente a las labores de intermediación en el mercado inmobiliario, el tercero adquirente (mediatario) que participe, a su través, en un proceso de contratación, siempre que dicho tercero ostente a su vez la condición de consumidor, puede amparar su reclamación por la actuación negligente y perjudicial del corredor en la normativa de protección de consumidores y usuarios.

Pero es que, además, de no mediar pacto que faculte al intermediario para recibir cantidades, no hay, en realidad, arras o señal, por lo que, no será de aplicación el artículo 1454 CC , sino el artículo 1258 CC , que obliga, conforme a los postulados de la buena fe, al gestor a la devolución de dicha suma en el caso de que la compraventa no llegara a perfeccionarse, pues de lo contrario estaríamos ante un caso de enriquecimiento sin causa". Y de actuar como mandatario o comisionista, esto es, con intervención en la conclusión del contrato intermediado, recibirá en calidad de depositario las cantidades entregadas en concepto de arras asumiendo con respecto a las mismas un deber de custodia así como una obligación de reintegro, en su caso, si el contrato no llega a consumarse ( salvo que las hubiere entregado a su oferente en cuyo caso será éste quien asuma dicha obligación de reintegro);

En todo caso, la facultad de recibir arras no incorpora por sí sola un poder de disposición del API sobre el inmueble objeto del contrato intermediado de tal modo que, en caso de que el mediador se extralimite en su función , su actuación ( salvo confirmación o ratificación posterior) no vinculará al oferente y el mediador deberá reintegrar al mediatario las cantidades eventualmente entregadas por éste así como responder frente al mismo de los daños y perjuicios causados (así, las SSTS de 19.10.1993, 7.3.1994, 18.12.2006 ,...). Sea como fuere los codemandados socios de la inmobiliaria, rebeldes en la instancia, no han impugnado la sentencia, ni siquiera en cuanto a su legitimación respecto a los actores.

C) Enfín, los demandados efectúan el encargo, sin someterlo a plazo, reciben sin reserva los 9015 €, autorizan las prórrogas, y cuatro días después de la segunda (sin que realizasen actuación alguna los días anteriores, conociendo por las prórrogas que los actores estaban haciendo todo lo posible para conseguir la financiación), revocan el encargo (porque el mediador no le certificó "quien es la parte compradora, ni citado a la notaría correspondiente..."), para proceder a la venta a terceros, por un precio superior, aun cuando la escritura púbica es de 12.1.2006; pero no "desisten" de la venta, ni realizan todo lo posible para ponerse en contacto con los actores, y en todo caso, no devuelven la suma percibida (al menos, al revocar el encargo de mediación, pues ello no podía conllevar la "resolución" del contrato perfeccionado con los actores sin más, y de resolverse debían devolver lo percibido).

QUINTO.- Consecuentemente, mediador y oferentes deben responder solidariamente de la suma entregada por los mediatarios, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a los segundos frente a los primeros derivadas del encargo de mediación, por lo que procede confirmar el fallo de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso formulado por D. Joaquín y Dª Dª María Esther contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.