Sentencia Civil Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 885/2012 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 885/12

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 2865/10

SENTENCIA Nº 379/13

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a tres de julio de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2865/10, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Juan Francisco , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a Talens Quesada, y como apelada la parte demandada D. Pablo Jesús y D. Enrique y D. Alexander , representada por los Procuradores Sr/a Sevilla Segarra y Moxia Pruneda y defendida por los Letrados Sr/a. Pascual Lledó y Barrera Hernández, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 2865/10, se dictó sentencia con fecha 13/6/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tormo Moratalla en representación de D. Juan Francisco conra D. Enrique , D. Pablo Jesús , y contra D. Feliciano , D. Alexander y D. Florentino , actuando en representación de su fallecida madre y demandada Doña Lina , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, condenado al demandante al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 885/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13/6/13.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de los motivos de apelación y de los escritos de oposición.

La representación procesal de don Juan Francisco , parte demandante en la primera instancia, interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó íntegramente su pretensión declarativa de dominio y de rectificación de los asientos registrales contradictorios entablada contra don Enrique , doña Lina y don Pablo Jesús . Los motivos que sustentan el recurso son los que se pasan a resumir a continuación:

1º Los hechos constitutivos de la pretensión deducida por el actor han quedado probados por medio de la sentencia firme nº 241/2010 dictada en el rollo de apelación nº 847/2009 seguido ante la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante . En dicha sentencia, de fecha 6 de mayo de 2010 , se declara como hecho probado la nulidad de la escritura de compraventa otorgada por doña Lina a favor de don Enrique el día 1 de diciembre de 1998 por contener un negocio jurídico simulado. Igualmente, en la meritada sentencia se considera probada la existencia de un préstamo entre los hermanos Pablo Jesús Juan Francisco y una dación en pago de la parcela objeto de este litigio a favor del demandante.

2º Nos encontramos ante una situación muy parecida a la excepción de cosa juzgada positiva, ya que existe conexión entre este proceso y el anterior.

3º La legitimación pasiva de este litigio ha quedado debidamente integrada dirigiendo la demanda contra don Pablo Jesús , padre del anterior demandado, y contra doña Lina , vendedora de la finca.

4º La sentencia recurrida conculca la doctrina del Tribunal Constitucional al contravenir el principio de seguridad jurídica, ya que contiene pronunciamientos totalmente contradictorios con el relato de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

5º La prueba más creíble e imparcial, según la propia sentencia de primera instancia, es la testifical de la hermana y tía de los litigantes, que favorece la posición de la parte actora. Resulta, por ello, incomprensible la conclusión alcanzada en el fallo.

6º El demandante no ha solicitado en la demanda la división o segregación de la finca rústica, por lo que no resulta de aplicación en ningún caso lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio , de modernización de las explotaciones agrarias.

7º En todo caso, aunque se considerara de aplicación dicho precepto, el mismo no podría entrar en juego, ya que la ocupación de la parcela litigiosa por el demandante se produjo en el año 1991 y en el año 1992 el actor instaló su vivienda en dicha finca. Por lo tanto, siendo éstas las fechas de la dación en pago, no sería aplicable la Ley 19/1995.

8º De todo lo dicho se deduce que la dación en pago que la parte demandante esgrime como legítimo título de la transmisión de la parcela objeto del proceso es un negocio jurídico válido y eficaz, lo que conduce a la integra estimación de la demanda.

Los herederos de doña Lina interesan la desestimación del recurso interpuesto por los siguientes motivos:

1º No se citan los pronunciamientos concretos que se impugnan.

2º En el escrito de interposición no se hace ninguna referencia a la prueba practicada. Parece pretenderse que el juzgador de primera instancia siga a pies juntillas lo decidido en resoluciones anteriores.

3º La compraventa documentada en la escritura pública aportada a autos fue perfectamente válida. Cuestión distinta es que la Audiencia Provincial llegara a otra conclusión en un litigio anterior en el que no pudo tener en cuenta la versión de la parte vendedora.

4º De la prueba practicada se deduce que D. Juan Francisco venía ocupando una porción de terreno por un favor entre parientes. La construcción que levantó en la parcela era absolutamente provisional, lo que demuestra que estaba concebida para ser ulteriormente trasladada.

5º Aunque don Juan Francisco señaló que el préstamo que dio a su hermano tenía por destino cancelar una deuda de la CAM, la documental aportada al proceso pone de manifiesto que tal deuda no se saldó, ya que la entidad financiera tuvo que cobrársela sacando a subasta las fincas de don Juan Francisco y adjudicándoselas.

6º En todo caso, de lo que no hay constancia alguna es de que el préstamo en cuestión no se devolvería, sino que se satisfaría con una dación en pago. Además, esta dación era imposible por contravenir la normativa autonómica sobre las unidades mínimas de cultivo.

7º Aunque en la demanda no se haya utilizado la palabra 'segregación', ésto es lo que pretende la parte demandante en última instancia.

La representación procesal de don Pablo Jesús y don Enrique solicita la desestimación del recurso de apelación por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Ámbito de la apelación.

Señala la STS de 20 de octubre de 2010 (recurso nº 180/2007 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos) que 'el recurso de apelación que abre la segunda instancia es unarevisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principiotantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela]'. Partiendo de esta plenitud de cognición de la segunda instancia esta Sala -se anticipa- no comparte la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quopor los motivos que se explicarán en los fundamentos que siguen. Dado que son varias las pretensiones entabladas por el demandante, se analizarán las mismas por separado.

TERCERO.- Acción declarativa de la nulidad del contrato de compraventa de fecha 1 de diciembre de 1998.

La primera pretensión entablada en la demanda que ha dado origen al presente rollo de apelación persigue la declaración de nulidad del contrato de compraventa celebrado entre doña Lina y don Enrique el día 1 de diciembre de 1998 ante el Notario de Crevillente don José Perfecto Verdú Beltrán en relación a la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche. A juicio del demandante dicho contrato encubre una compraventa celebrada entre doña Lina y don Pablo Jesús en el año 1991 y se celebró con la finalidad de poner la finca adquirida a salvo de los acreedores del verdadero titular (padre del Sr. Enrique ), ya que en la fecha de los hechos se encontraba inmerso en dificultades económicas. La sentencia de primera instancia considera que no ha quedado suficientemente probada la existencia de simulación contractual, ya que las meras sospechas de que el pago del precio de la compraventa lo satisfizo el Sr. Pablo Jesús no pueden enervar el valor probatorio de una escritura pública. El recurrente, por su parte, considera que no se ha valorado debidamente la prueba practicada y se remite particularmente a la sentencia dictada por esta misma sección de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha de 6 de mayo de 2010 en el rollo de apelación 847/2009 (documento nº 2 de la demanda, f. 24 a 30). Esta sentencia resuelve un recurso interpuesto en el seno de un juicio ordinario iniciado en el año 2007 por don Enrique contra don Juan Francisco . En este proceso previo el Sr. Enrique (sobrino de don Juan Francisco ) entabló una acción reivindicatoria contra su tío solicitando su condena a devolver la posesión de la parcela de terreno que viene ocupando en la finca registral nº NUM000 . El demandado, a su vez, reconvino contra el Sr. Enrique entablando una acción declarativa de dominio de la porción de tierra ocupada por haberla usucapido ordinariamente. Ambas pretensiones fueron desestimadas y, por lo que aquí interesa, se hicieron las siguientes consideraciones:

1º 'Se desprende con claridad que efectivamente el verdadero propietario del terreno es el padre del demandante, D. Pablo Jesús ' (f. 26).

2º 'La verdadera razón de que la compraventa se escriturase a nombre del aquí demandante, fue los problemas económicos del progenitor, para evitar que los acreedores pudiesen hacer efectivos sus créditos con la finca adquirida en 1991'.

3º 'Nos encontramos ante un supuesto de simulación absoluta y consecuente nulidad radical de dicha ficticia compraventa, máxime cuando no se acredita el efectivo pago de cantidad alguna a la vendedora por parte del demandante'.

La parte apelante denuncia la quiebra del principio de seguridad jurídica por el hecho de que la sentencia recurrida se aparte de las anteriores consideraciones y declare no probada la existencia de simulación contractual. Sobre este particular hay que comenzar señalando que no puede haber vinculación, a título prejudicial, entre lo decidido en el primer proceso y el que ahora se ventila porque las partes de uno y otro fueron distintas. En el juicio ordinario número 1390/2007 los litigantes fueron don Enrique y don Juan Francisco . En el caso que ahora nos ocupa y, centrados en el análisis de la pretensión de nulidad a que se ciñe este fundamento, las partes del proceso son don Juan Francisco -como demandante- y don Enrique y los herederos de doña Lina -como demandados-. Estos últimos (parte vendedora en el contrato cuya validez se cuestiona) no intervinieron en el pleito primigenio, razón por la cual no se les puede extender los efectos positivos de la cosa juzgada material ( art. 222.4 LEC ) sin vulnerar su derecho de defensa ( art. 24 CE ).

Ahora bien, siendo cierto lo anterior, no lo es menos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido que las sentencias firmes constituyen un medio de prueba cualificado respecto de los hechos y valoraciones en ella contenidos en la medida en que sean fundamento del fallo, ya que no se puede desconocer el principio de seguridad jurídica que informa nuestro ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ). En este sentido, la STS de 15 de octubre de 2012 (rec. nº 909/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): 'la jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )'. Es decir, no existe en este caso vinculación con lo decidido por esta Sección 9ª en el rollo nº 847/2009, pero tampoco se puede desconocer, sin más, lo declarado en esta sentencia sin dar razones suficientes al respecto. Es desde esta perspectiva desde la que no se comparte la conclusión alcanzada en la resolución recurrida porque existen indicios suficientes para presumir la existencia de una simulación contractual:

1º El demandado don Enrique reconoció en el acto del juicio (min. 1:40 y ss.) que fue en el año 1991 cuando su padre 'trató'la compraventa de la finca litigiosa, que se empezó a pagar en 1994 hasta 1998 y que la familia se trasladó a vivir allí en los años 94-95. Por lo que respecta a su tío don Juan Francisco , admitió que empezó a ocupar la parcela en el año 1992 (min. 3:12 y ss.).

2º D. Pablo Jesús , padre del anterior codemandado, manifestó que en el año 1991 no 'compró'la finca, sino que la 'trató'(min. 9:15), pasando a ocuparla junto con su familia más bien en el año 1993 (min. 10:00). Preguntado por el Letrado Sr. Talens sobre cómo pudieron tomar posesión de la finca sin comprarla, el Sr. Pablo Jesús manifestó que 'había una compra'y que 'mientras que no se cumplieran los pagos el hombre nos dijo que éramos disfrutadores de ella'(min. 10:05 y ss.); que en esa época tenía dificultades económicas (min. 10:23) y que en 1995 la CAM les subastó su vivienda.

Llama la atención que padre e hijo emplearan exactamente la misma palabra o terminología a la hora de definir la relación entablada entre el Sr. Pablo Jesús y el vendedor de la finca en el año 1991. Ambos intentaron dejar claro que no se compró la finca, sino que se 'trató'. Esta precisión aconseja ser prudente en la ponderación de la declaración de estos dos codemandados, ya que podrían haberse concertado para no incurrir en contradicciones ante el tribunal (no en vano se trata de padre e hijo). Es decir, las manifestaciones del Sr. Enrique y del Sr. Pablo Jesús no pueden producir, sin ningún otro tipo de medios de prueba adicionales que las refuercen, un importante valor probatorio.

3º El testigo don Evaristo declaró bajo juramento haber trabajado como albañil en la finca litigiosa en una fecha que sitúa entre los años 1991 y 1993 (min. 55:38) para construir un pozo ciego, un muro y colocar una valla (min. 54:45) en el terreno ocupado por don Juan Francisco .

4º El primer requerimiento fehaciente que consta realizado a don Juan Francisco para que proceda a desalojar la superficie de terreno ocupada viene dado por el acto de conciliación celebrado el día 3 de noviembre de 2004 ante el Juzgado de Paz de Crevillente (vid. acta al f. 83 de autos). Posteriormente, el 11 de noviembre de 2005 don Enrique compareció ante el Notario don José Perfecto Verdú Beltrán al objeto de levantar acta de notificación y requerimiento dirigida contra su tío con la misma finalidad (f. 86 a 88). Aunque los demandados sostuvieron haber intimado en varias ocasiones al demandante para que desalojara los terrenos, no existen medios de prueba objetivos que avalen la veracidad de estas manifestaciones.

5º D. Enrique reconoció en el acto del juicio que en 1991 'era un niño'(min. 2:08).

6º Dña. María Rosa , hermana de don Juan Francisco y don Pablo Jesús , declaró que este último estaba pasando por dificultades económicas y que por elló llegó a pedirle dinero a ella, que no pudo prestárselo por no tenerlo (min. 40:45), aunque sí lo hicieron don Juan Francisco y su madre.

7º El testigo don Feliciano (hijo de doña Lina ) señaló que se imagina que su padre trataría el negocio de la venta de la finca litigiosa con ' Pablo Jesús padre' (min. 29:30), falleciendo su progenitor en el año 1995.

De los hechos que se acaban de exponer se deduce que la compraventa elevada a pública el 1 de diciembre de 1998 en realidad, no existió. La adquisición había tenido lugar mucho antes, en el año 1991, y la verificó don Pablo Jesús con el esposo de doña Lina . Este hecho se deduce del testimonio del Sr. Alexander y de la declaración del demandado Sr. Pablo Jesús , que se refiere al 'hombre' como la persona que les permitió ocupar los terrenos como 'disfrutadores' (lo que confirma que el negocio no se hizo con doña Lina , sino con su esposo, como sostuvo el hijo de ambos). Constando la entrega del objeto de la compraventa desde el primer momento, se produjo la transmisión del inmueble al existir título (el contrato de compraventa verbal suscrito entre don Pablo Jesús y el esposo de doña Lina ) y modo (la entrega física de la posesión). El comprador (Sr. Pablo Jesús ) debió recibir la entrega de la finca ya en el año 1991, pues de no ser así no se entiende que su hermano don Juan Francisco la ocupara desde 1992 (sin que se haya alegado que esta ocupación procediera de la tolerancia de doña Lina o su esposo)

No ha quedado probado que la transmisión del dominio quedara sujeta a condición suspensiva o que el contrato de compraventa se hubiera realizado con un pacto de reserva de dominio. El hecho de posponer el otorgamiento de la escritura pública al momento en que se procediera al íntegro pago del precio no es suficiente para presumir una condición de este tipo. El Sr. Alexander , hijo del vendedor, manifestó en el juicio que 'las escrituras se firman cuando se terminan de pagar'(min. 30:05), lo que no permite, por sí solo, concluir que los contratantes desearan diferir el efecto traslativo del dominio a la fecha del pago. El pacto pudo tener una finalidad de garantía y obedecer al designio de evitar que el comprador pudiera disponer de la titularidad de la finca enajenándola a terceros antes de tener satisfecho su precio íntegro.

Probado, como ha quedado, que el contrato de compraventa de la finca registral nº NUM000 tuvo lugar en 1991 entre don Pablo Jesús y el esposo de doña Lina , se debe añadir que esta última debía estar al tanto de que la persona con la que iba a contratar no era el verdadero comprador:

1º Si a los hijos del matrimonio les constaba la compraventa realizada entre el Sr. Pablo Jesús y su padre lo lógico es que la Sra. Lina estuviera igualmente al tanto de este hecho.

2º Ha quedado probado en el proceso que el pago del precio de la compraventa no se hizo de una vez, sino de forma fraccionada. Así lo indicaron tanto don Enrique , como su padre Sr. Pablo Jesús y don Feliciano , hijo de doña Lina .

3º Si el precio se fue abonando en varios plazos o fracciones lo lógico es que el comprador fuera recibiendo distintos recibos contra cada uno de los pagos, pues de no ser así se encontraría en la incómoda situación de no disponer de medios de prueba de los distintos desembolsos realizados.

4º La carga de probar quién hizo tales pagos corresponde a la parte demandada con arreglo al principio de proximidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ). En concreto, sosteniendo el Sr. Enrique que los pagos los hizo él, le incumbía demostrarlo ante el tribunal. Para ello habría bastado con presentar los recibos o las órdenes de transferencia realizadas con tal fin (en modo alguno se ha alegado que el pago se hiciera con dinero negro).

5º No habiendo aportado don Enrique prueba alguna de que fue él quien efectuó el pago del precio, la opción que se presenta como más lógica es la de suponer que fue su padre Sr. Pablo Jesús quien lo hizo, ya que él fue quien cerró el negocio con el esposo de la Sra. Lina . Además, en la fecha en que se celebró (1991) el Sr. Enrique era menor de edad y no consta que tuviera patrimonio propio para atender la satisfacción de las cuotas fraccionadas del precio.

6º Según la versión sostenida por los demandados los pagos se desarrollaron durante varios años, hasta 1998, fecha en que se terminó de pagar el precio y se pudo otorgar la escritura pública.

7º D. Feliciano , hijo de doña Lina , declaró en el juicio que su padre falleció en 1995.

8º Si entre 1995 y 1998 el Sr. Pablo Jesús hizo varios pagos (ésta es la conclusión a que hemos llegado en el punto 5º) resulta igualmente lógico suponer que la Sra. Lina conocía que él era el verdadero comprador pues recibió el dinero de sus manos.

9º Finalmente, si doña Lina sabía que su marido había vendido la finca litigiosa a don Pablo Jesús en 1991 y estaba al tanto de la satisfacción del precio íntegro por parte del comprador, se debe concluir necesariamente que se ofreció a participar en un negocio juridíco ficticio cuando en 1998 aceptó escriturar a favor de don Enrique . Si hubiera sido consecuente con su razón de ciencia tendría que haberlo hecho a favor del Sr. Pablo Jesús .

A todo lo dicho y expuesto hay que añadir un dato más para terminar de cimentar la existencia de simulación contractual: el verdadero comprador, Sr. Pablo Jesús , se encontraba inmerso en serias dificultades económicas, por lo que resulta bastante evidente que la formalización de la escritura pública a favor de su hijo tenía por objeto poner a salvo de sus acreedores el bien adquirido. Dado que el contrato formalmente celebrado en el año 1998 carecía de causa, se ha de concluir que es inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales ( art. 1261.3º CC ). Debe prosperar, por ello, la acción por la que se pretende su declaración de nulidad radical, así como la petición B) del suplico de la demanda, por la que se interesa que se declare que el verdadero propietario es don Pablo Jesús , ya que el demandante acumula una acción de rectificación de los asientos del Registro y tiene un interés jurídico tutelable consistente en hacer constar en éste la realidad jurídica extrarregistral ( art. 40 LH ).

CUARTO.- Acción declarativa de dominio.

Seguidamente procede revisar la prueba practicada en relación a la acción declarativa de dominio entablada por don Juan Francisco , por la que se pretende que se le declare propietario de una participación indivisa del 14,77 % de la finca rústica nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche que se concreta en la porción de 1.506,04 metros cuadrados incluidos entre los lindes descritos en la demanda.

No se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida.

El punto de partida de nuestro análisis debe ser, al igual que ha sucedido en fundamentos anteriores, lo declarado por esta misma Sala en su sentencia de 6 de mayo de 2010 . No porque exista vinculación (el demandado Sr. Pablo Jesús no intervino en el litigio anterior), sino porque la verdad judicialmente declarada debe ser destruida por razones y motivos fundados so riesgo de dañar seriamente la seguridad jurídica. En este sentido, la sentencia recaída en el rollo de apelación nº 847/2009 señala lo siguiente: 'la Sala no comparte el criterio de la sentencia en relación con las razones de la desestimación de la demanda reconvencional, por cuanto consideramos que de la prueba practicada, especialmente de la testifical, se desprende suficientemente la existencia del préstamo que este recurrente efectuó en su día al padre del demandante, así como la dación en pago de la cantidad prestada en su día del 14,77% de la finca rústica núm. NUM001 ' (f. 28). En cambio, la sentencia recurrida en la presente apelación, tras reconocer que 'existe un indicio probatorio de que efectivamente se produjeron los préstamos monetarios alegados en la demanda'concluye que 'no puede declararse expresamente probada la dación en pago alegada por el demandante, porque no se ha concretado ni la fecha en que ésta se produjo ni las condiciones para su realización, por no haberse acreditado con medio de prueba alguno que expresamente se hubiera acordado la transmisión de la titularidad de la porción de terreno ocupada en pago de la deuda'(FD 2º, f. 156). Sin embargo, esto no es así:

1º Tanto la existencia del préstamo de dinero efectuado por don Juan Francisco a su hermano don Pablo Jesús como la dación en pago se desprenden de la declaración testifical de doña María Rosa , hermana de ambos. Ya en la vista oral del juicio ordinario nº 1390/2007 (de la cual se ha aportado el disco compacto en que se documentó el acta) la Sra. María Rosa declaró ser cierto constarle que don Juan Francisco había prestado dinero a su hermano don Pablo Jesús porque éste atravesaba dificultades económicas (min. 52:08), que a ella también le pidió dinero pero no pudo prestárselo y que en pago de la deuda generada por el préstamo don Pablo Jesús había entregado a don Juan Francisco 'un bancal'(min. 52:40). También manifestó que todo esto lo conoce porque sus padres siempre lo han dicho (que el dinero era a cambio de ese bancal), que el préstamo no se formalizó por escrito por tratarse de hermanos y que según su madre la cantidad entregada ascendió a seiscientas mil pesetas (min. 54:25). Posteriormente, en la vista de juicio oral celebrada en los autos de que dimana el presente rollo de apelación, la Sra. Pablo Jesús volvió a declarar como testigo (min. 40:00 y ss.) y sostuvo, en esencia, la misma versión de los hechos.

2º La declaración de doña María Rosa merece valor probatorio al no haber sido objeto de tacha la testigo y no haberse puesto de manifiesto en el proceso la existencia de ningún tipo de móvil de enemistad o resentimiento de la deponente para con los demandados que pudiera inducirla a declarar en su perjuicio. Además, el testimonio de la Sra. María Rosa se ve igualmente confirmado por el de otros testigos que declararon en el juicio ordinario nº 1390/2007, como don Florencio , tío de don Pablo Jesús y don Juan Francisco . D. Florencio manifestó por aquellos entonces que don Pablo Jesús reconoció que su hermano don Juan Francisco le había prestado trescientas mil pesetas, a lo que reconvino el testigo haciéndole notar a don Pablo Jesús que le constaba -a través de los padres de este último- que la suma prestada ascendía a quinientas mil pesetas (min. 58:10 y ss.). También indicó que, aunque no estaba delante, había escuchado que en pago del préstamo don Pablo Jesús le dio a don Juan Francisco 'una parcelita'(min. 58:55).

3º A lo expuesto hay que sumar que el propio demandado Sr. Pablo Jesús ha reconocido -como ya se ha consignado en fundamentos anteriores- haber pasado por dificultades económicas en la época en que adquirió la finca. Este hecho se deduce también de las notas simples aportadas al proceso. Así, en la correspondiente a la finca registral nº NUM002 , adquirida por don Pablo Jesús el 25 de febrero de 1983, consta una adjudicación a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) con fecha de 28 de abril de 1995 (f. 137). Lo mismo sucede con la finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche, comprada por el demandado el día 8 de mayo de 1986: fue adjudicada a la CAM el día 15 de febrero de 1995. Si las adjudicaciones fueron en el año 1995 es porque los procesos judiciales (y no digamos las reclamaciones extrajudiciales) comenzaron mucho antes, pues lamentablemente este tipo de trámites se suelen dilatar más de lo razonable. Además, lo lógico es que el deudor recurriera a la ayuda de sus hermanos desde el primer momento, lo que hace absolutamente viable que don Juan Francisco entregara el dinero antes de 1992 (o por esas fechas), año en que pasó a ocupar la parcela de terreno litigiosa.

4º El hecho de que la representación procesal de don Juan Francisco presentara un escrito de contestación a la demanda con fecha de 2 de septiembre de 1993 afirmando que el terreno en el que había emplazado la casa prefabricada había sido ocupado a título de precario (doc. nº 5 de la contestación, f. 95), no desvirtúa lo dicho ni constituye infracción de la doctrina de los actos propios:

La doctrina de los actos propios no se aplica 'a las argumentaciones jurídicas adoptadas en la perspectiva de un determinado debate procesal, tanto más cuanto que el principio de la eventualidad procesal permite incluso sostener actitudes de defensa opuestas'( STS de 4 de marzo de 2009; recurso nº 632/2004 ; Pte. Excmo. Sr. Corbal Fernández).

Parece bastante evidente que en un contexto de crisis matrimonial la alegación de que un determinado inmueble no ha sido adquirido obedece más a la finalidad de evitar que el otro cónyuge pueda participar directa o indirectamente de dicha titularidad que a la pura realidad.

Es un hecho pacífico en el proceso que la parcela que ocupa don Juan Francisco se encuentra perfectamente delimitada y vallada. Se ha declarado probado anteriormente que esta delimitación física se verificó entre los años 1991 y 1993 (vid. declaración del testigo Sr. Evaristo ). Finalmente, hemos dicho también que no consta la existencia de requerimientos de desalojo al ahora demandante hasta el año 2004 (f. 83). En estas circunstancias resulta difícil creer que la ocupación de la parcela por parte de don Juan Francisco fuera a título de precario. La realización de actos de deslinde consentidos durante un largo período de tiempo por el afectado dota de más credibilidad a la tesis sostenida en la demanda: la porción de terreno ocupada fue objeto de una dación en pago.

QUINTO.- Nulidad del contrato de dación en pago.

Dado que esta Sala ha alcanzado la convicción de que la porción de terreno descrita en la demanda fue adquirida por don Juan Francisco en virtud de una dación de su hermano don Pablo Jesús en pago de un préstamo concedido por el primero para que pudiera hacer frente a sus dificultades económicas, debe analizarse la validez de este negocio jurídico. Los demandados alegaron en su contestación que contraviene la normativa autonómica sobre unidades mínimas de cultivo, lo que determina su nulidad ex art. 24.2 de la Ley 19/1995, de 4 de julio , de modernización de las explotaciones agrarias. Este precepto dispone que 'serán nulos y no producirán efecto entre las partes ni con relación a tercero, los actos o negocios jurídicos sean o no de origen voluntario, por cuya virtud se produzca la división de dichas fincas, contraviniendo lo dispuesto en el apartado anterior'. La sentencia recurrida considera que la dación en pago, de existir, sería nula por contravenir este precepto y el artículo único del Decreto 217/1999, de 9 de noviembre, del Gobierno Valenciano, por el que se determina la extensión de las Unidades Mínimas de Cultivo, fijándolas en 2,5 hectáreas para las fincas de secano y 0,5 hectáreas para las de regadío. Igualmente, se hace notar que antes de esta normativa autonómica la Orden Ministerial de 27 de mayo de 1958 estableció la unidad mínima de cultivo en dos hectáreas.

El recurso también debe prosperar en este punto.

Para resolver sobre esta petición conviene transcribir literalmente qué es lo que solicita don Juan Francisco que, como se verá a continuación, es contradictorio. El apartado C) del suplico de la demanda señala exactamente lo siguiente: 'se declare que D. Juan Francisco es propietario con todos sus efectos legales del pleno dominio de una participación indivisa del 14,77% de la finca rústica nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche que se concreta en la porción de 1.506,04 metros cuadrados cuyos lindes son al Norte con camino de entrada; al Sur y al Este con finca de D. Pablo Jesús y al Oeste con camino de acceso y Montes del Estado, condenando a todos los demandados a estar y pasar por tal declaración' (f. 5 vuelto). La contradicción proviene del hecho de que por un lado se solicita que se declare que el demandante es titular de una participación indivisa y por otro que ésta participación se concreta en la porción de terreno descrita. Nos encontramos prácticamente ante un oxímoron. La declaración de titularidad de una participación indivisa lleva implícita una situación de cotitularidad, de comunidad de bienes que, en nuestro ordenamiento jurídico tiene la consideración de comunidad romana o por cuotas. Sobre este tipo de comunidad, señala la STS de 2 de julio de 1998 (rec. Nº 1131/1994 ; Pte. Excmo. Sr. Fernández-Cid de Temes), con cita de la sentencia de 31 de enero de 1973, que 'el sistema seguido por el C.c acoge la concepción romana de la comunidad por cuotas, partes ideales o abstractas que no tienen concreción material hasta el instante de la división, y las de 7 de febrero de 1944 y 9 de febrero de 1954 que, con arreglo al art. 392 , en la comunidad hay unidad de objeto y pluralidad de sujetos, insistiendo la de 30 de septiembre de 1982 en que la concepción de la comunidad en nuestro Código es la de cuotas ideales o abstractas que sólo se concretan con la división y adjudicación proporcional, cosa que no había ocurrido en el supuesto que nos ocupa'. Es decir, el último inciso de la petición C) del suplico de la demanda (el que describe el terreno del cual dice ser propietario el actor) casa mal con el primer inciso, en que se circunscribe el dominio del Sr. Pablo Jesús a una 'participación indivisa'. Se plantea, de este modo, un problema interpretativo en torno a cuál es exactamente la tutela jurisdiccional impetrada por el demandante, ya que cabe entender su demanda en tres formas:

a) Está solicitando que se declare que es propietario exclusivo de un terreno de 1.506,04 metros cuadrados cuyas lindes son las que se describen en el suplico.

b) Está interesando que se declare que es copropietario de una participación indivisa de un 14,77 % sobre la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche.

c) Está pidiendo que se declare que es copropietario de una participación indivisa de un 14,77 % sobre la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche e interesando, a la par, que se proceda a la división de tal finca y se le adjudique el terreno descrito en la demanda.

Dado que ninguno de los demandados planteó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ni la juzgadora que presidió el acto de la audiencia previa solicitó del demandante aclaración para que especificara cuál de las anteriores peticiones era la que estaba entablando, esta Sala se ve en la difícil situación de indagar la voluntad del actor salvaguardando, en todo caso, los derechos de defensa de los demandados. A estos efectos, hay que indicar lo siguiente:

1º Hay que descartar la opción c) porque en la demanda no se hace la más mínima mención a la actio communi dividundoo al art. 400 CC . Además, la representación procesal de don Juan Francisco ya aclaró en su escrito de interposición del recurso de apelación que 'esta parte no solicita en ningún pedimento del suplico de la demanda solicita (sic) la división o segregación de la finca rústica'(f. 162). Como ya se ha dicho, la comunidad romana confiere a cada uno de los comuneros una cuota abstracta sobre el derecho real (en este caso, la propiedad) que constituye su objeto. Sólo se concreta dicha cuota cuando alguno de los comuneros pone fin a dicha situación de cotitularidad ejercitando la actio communi dividundo. Como no ha estado en la voluntad del demandante entablar esta acción, no cabe declarar que su participación indivisa se concreta en 1.506,04 metros cuadrados delimitados por las lindes descritas en la demanda. Si se hiciera se daría carta de naturaleza a un fraude procesal, ya que se estaría especificando el derecho del actor en una parte muy delimitada de la finca aun sin declaración formal de división con la finalidad de eludir la aplicación de la normativa sobre unidades mínimas de cultivo.

2º Tampoco es factible concluir que el actor ha deseado deducir la petición expuesta en el apartado a), ya que de ser así no habría empleado la expresión 'participación indivisa'. Se habría limitado a solicitar que se le declare propietario de una parcela de 1.506,04 metros cuadrados cuyos lindes son los descritos en la demanda.

3º La petición sobre la que debe resolver esta Sala es la contenida en el punto b), pues entrar a conocer de cualquiera de las otras dos hipótesis sería tanto como incurrir en el vicio de incongruencia ( art. 218 LEC ). Sobre este particular, probada la existencia de la dación en pago (título) y constatado que la posesión de la finca registral nº NUM001 viene siendo compartida por ambos hermanos, procede estimar la demanda en este punto, excluyendo del fallo toda mención relativa a la concreción del derecho del demandante, que deberá ser objeto, en su caso, de un ulterior litigio en el que se ejercite la pretensión adecuada.

Sentado lo anterior, no pueden merecer acogida las alegaciones de los demandados relativas a la nulidad del negocio jurídico de dación en pago por contravenir la normativa sobre unidades mínimas de cultivo: no existiendo división ni segregación de la parcela no se puede considerar vulnerada tal normativa.

Dado que el éxito de esta acción comporta la inexactitud de los asientos registrales, procede atender igualmente a la petición de rectificación que se interesa, pero no a la de cancelación de asientos registrales, ya que ésta se ciñe a los supuestos de extinción de derechos inscritos o anotados ( art. 40.b) LH ) y en el caso de autos nos encontramos ante un supuesto de nulidad del título que dio lugar al asiento inexacto ( art. 40.d) LH ).

SEXTO.- Costas.

Dado que la demanda entablada va a ser estimada parcialmente (el apartado C) de suplico sólo se va a acoger parcialmente y el fragmento eliminado no se puede considerar de escasa importancia), no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

1º Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Juan Francisco contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2012 recaída en el juicio ordinario número 2865 de 2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche , debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

2º Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Juan Francisco contra don Enrique , doña Lina y don Pablo Jesús :

Debemos declarar y DECLARAMOS nulo el contrato de compraventa formalizado entre doña Lina y don Enrique en la escritura pública otorgada ante el Notario de Crevillent don José Perfecto Verdú Beltrán el día 1 de diciembre de 1998 con el número 2.616 de su protocolo, al haber sido simulado, decretándose la rectificación de las inscripciones y asientos producidos por dicho contrato sobre la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche.

Debemos declarar y DECLARAMOS que el titular de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche es don Pablo Jesús .

Debemos declarar y DECLARAMOS que don Juan Francisco es copropietario de una participación indivisa del 14,77 % en la finca rústica nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche.

Debemos condenar y CONDENAMOS a don Enrique , doña Lina y don Pablo Jesús a estar y pasar por la anterior declaración.

Debemos acordar y ACORDAMOS librar los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad nº 3 de Elche para rectificar cuantos asientos sean contradictorios con el contenido de esta sentencia en relación con la finca registral nº NUM001 , inscrita al libro NUM004 , tomo NUM005 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche.

Todo ello, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.