Sentencia CIVIL Nº 379/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 114/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000114/2017
RF
SENTENCIA NÚM.: 379/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a quince de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
000114/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000379/2015, promovidos ante el JUZGADO DE
LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Martin , y de otra, como apelados
a Jose Luis , en virtud del recurso de apelación interpuesto por Martin .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 18/07/16 , contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Contel Comenge en la representación que ostenta de D. Martin debo absolver y absuelvo a la parte demandada D. Jose Luis de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Martin , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento Por la representación procesal de D. Martin se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 24 de octubre de 2016 del Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia por la que se desestima la demanda promovida contra D. Jose Luis por el recurrente (en ejercicio de la acción de infracción de los derechos marcarios de exclusiva, de infracción de los derechos de autor y de actos de competencia desleal) en relación a dos videos grabados el 22 y el 26 de septiembre de 2010.

La sentencia desestima todas las acciones, considerando que no existe vulneración de los derechos marcarios ni de propiedad intelectual porque, al margen de la titularidad del registro marcario y la autoría del signo distintivo 'Exotik', el uso que hace el demandado de los vídeos se ciñe a su propia imagen, pues es el protagonista de ambos. Añade que el signo distintivo apareció en los vídeos comunicados hasta que lo retiró a consecuencia de la denuncia ante la Guardia Civil.

El recurso de apelación invoca varios motivos: Reitera los mismos argumentos y hechos enumerados en su demanda, añadiendo más detalles y valoraciones sobre su importancia en el sector. Sustenta su recurso, esencialmente, en la declaración de Dª Nicolasa , compañera sentimental y socia del recurrente; Vulneración del art. 218 LEC e incongruencia. Destaca que la sentencia sólo resuelve la infracción de los derechos marcarios y la infracción de los derechos de autor. Añade que también ejercitó pretensiones sobre competencia desleal este extremo no ha sido resuelto.

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 163 y los sucesivos), reiterando, en esencia, su contestación a la demanda.



SEGUNDO .- Incongruencia por infracción del art. 218.1 LEC Por razones de orden sistemático en primer lugar deberemos analizar el motivo procesal de nulidad de la sentencia para, a continuación, entrar a analizar los motivos de apelación formulados.

La STS de 28 de abril de 2014 (ROJ: STS 2088/2014 ) hace un exhaustivo examen de esta institución procesal.

' 4. En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). (...). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ) '.

La misma Sentencia del Tribunal Supremo analiza la congruencia en relación al art. 24 CE y la indefensión.

' Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

Por último, y en la línea señalada, también interesa resaltar que esta Sala (STS de 18 de junio de 2012, núm. 361/2012 ) ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 , los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12- 02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer '.

Ahora bien, en caso de sentencia desestimatoria no cabe la incongruencia por omisión, pues se desestiman todas y cada una de las pretensiones ejercitadas en la demanda, por lo que la comparación entre el Suplico y el fallo de la sentencia es correcta y congruente.

Pues bien, haciendo la confrontación que prevé la jurisprudencia reproducida, es evidente que la sentencia se adecúa al petitum contenido en el Suplico de la demanda y desestima todas las acciones ejercitadas.

En relación a la reclamación de competencia desleal, hemos de destacar dos extremos. Por un lado, la demanda se refiere al uso que hace el demandado del vídeo controvertido como constitutivo de actos de confusión y de engaño, pero no desarrolla el más mínimo esfuerzo argumentativo, jurídico ni probatorio para tratar de acreditar de qué forma dicha comunicación pública del vídeo de promoción del propio demandado podría encuadrarse en tales conductas.

En segundo lugar, en los Hechos de la demanda se enumeran una serie de conductas, carentes del mínimo sustento fáctico y jurídico, que suponemos pretenden ser conductas desleales. Esta deducción nuestra procede de la enumeración aséptica que se hace de distintos preceptos de la Ley de Competencia Desleal, pero la ausencia de mayor motivación, explicación y prueba impide alcanzar certeza sobre tal suposición.

Por último, en relación a la sentencia y la ausencia de falta de pronunciamiento sobre competencia desleal, si bien es cierto que debía haber motivado tal hecho, debemos compartir la desestimación de dicha pretensión.

Vemos que el actor pretende que una misma conducta -la comunicación pública de los vídeos de 22 y 26 de septiembre de 2010 protagonizados por el demandado- provoque la infracción de los derechos marcarios, la infracción de los derechos de propiedad intelectual y la comisión de conductas desleales.

Sin embargo, es jurisprudencia consolidada, que en caso que los productos, prestaciones de servicios o conductas estén protegidos por derechos marcarios registrados, habrá que buscar tal protección en la normativa especializada. Por ello la sentencia desestima la infracción de derechos marcarios y de propiedad intelectual y omite cualquier referencia a la competencia desleal, pues planteada la cuestión a través de la Ley de Marcas es baladí cualquier mención de la Ley de Competencia Desleal.



TERCERO.- Delimitación del recurso de apelación 1.- El art. 456 LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ' (Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar.

Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada.'.

Pues bien, la lectura del escrito de interposición del recurso de apelación del actor lleva a la conclusión que la parte demandante trata de sustituir la razonada valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo por su propio e interesado criterio, basado exclusivamente en la declaración testifical de Dª Nicolasa , compañera sentimental y socia del actor, con un interés directo en el procedimiento, lo que compromete gravemente su imparcialidad.

También hemos de poner de manifiesto que la parte recurrente no concreta motivo de impugnación de la resolución de primera instancia. En puridad, no critica la resolución sino que se limita a insistir en los mismos argumentos formulados y desestimados por el juez a quo, sin invocar motivos de apelación concretos, limitándose, más bien, a reiterar los mismos argumentos ya denegados.

Visto cómo se plantea el recurso habrá que entender que se está alegando error en la aplicación del Derecho en la resolución impugnada.

A lo anterior hemos de añadir que todos los hechos invocados en primera instancia, reiterados en segunda instancia, carecen del mínimo sustento probatorio, más allá del registro marcario. Sólo por este motivo, sumados a los expuestos por el juez a quo, llevarán a la desestimación de la demanda.

2.- No ha sido un hecho controvertido que la titularidad de la marca mixta 'EXOTIK' (en color negro, rojo y gris, con la K invertida y la O que reproduce los signos masculino y femenino), registrada el 16 de abril de 2009 (folio 13), la ostenta el demandante. Ahora bien, la sentencia niega que exista vulneración de los derechos marcarios por cuanto el demandado no está haciendo uso de la marca.

En relación a los derechos de propiedad intelectual, el actor se limita a invocar los arts. 1 y 10 TRLPI en relación con el art. 140 del mismo texto legal sobre el vídeo que ha sido comunicado públicamente. También se he desestimado esta pretensión porque el demandado es el protagonista del vídeo, no consta cesión de los derechos de imagen y su uso se limita a su propia imagen.

3.- Infracción de los derechos marcarios La parte actora no desarrolla suficientemente la forma, modo y manera en que el demandado infringe sus derechos marcarios.

El vídeo controvertido consiste en una actuación del propio demandado donde el demandante introdujo en un extremo en la pantalla el logotipo de la marca, que en las redes sociales y webs donde es comunicada públicamente se emite desde los perfiles personales del demandado en las redes sociales, su canal de You Tube y a su vez reconduce dicha emisión a sus propias páginas webs, de forma que su comportamiento no pretende usar dicha marca sino apartarse de la misma.

A su vez el propio demandante reconoce que el demandado solicitó una modificación de dicho vídeo, lo que acredita que algún derecho sobre el mismo ostentaba -más adelante analizaremos qué derecho detenta-.

Por último, a raíz de la denuncia ante la Guardia Civil, el propio demandado eliminó en la medida que le fue posible el logotipo de la marca e insistió en redirigir dicho vídeo a sus páginas webs y perfiles en las redes sociales y su canal de You Tube.

Observamos que la comunicación pública de dicho vídeo es empleada por el demandado para su propia promoción a través de sus perfiles en las redes sociales, su canal de You Tube y sus dominios en internet, por lo que ningún uso, acto comercial o infracción hace de la marca Exotik, sino que trata de publicitar su propia persona de forma independiente de la marca.

4.- Infracción de los derechos de propiedad intelectual.

Más compleja es la respuesta a la infracción de los derechos de propiedad intelectual, complejidad que deriva de la propia ausencia de motivación y sustento fáctico y jurídico de la demanda.

Así, la demanda se sustenta en los arts. 1 y 10 TRLPI , obviando que nos encontramos ante una obra audiovisual ( art. 86 TRLPI ) y omitiendo cualquier mención de la originalidad y autoría de la obra.

Pues bien, existen dos extremos que impiden ab initio la estimación de esta pretensión: uno, no se acredita la autoría de la obra; y dos, no se acredita la originalidad de la obra respecto la obra audiovisual.

El art. 86 TRLPI dispone ' Las disposiciones contenidas en el presente Título serán de aplicación a las obras cinematográficas y demás audiovisuales, entendiendo por tales las creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de apartados de proyección o cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y el sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras '.

En relación a tales obras, el art. 87 define como autores ' en los términos previstos en el artículo 7º de esta Ley : 1.- El director-realizador.

2.- Los autores del argumento, la adaptación y los del guión o los diálogos.

3.- Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para esta obra ', con expresa remisión a las obras de colaboración.

Sin embargo, en el presente caso se trata de la mera grabación de una actuación artística del demandado, por lo que no se acredita que se trate de ninguna creación del actor ni que éste actuara en calidad de director-realizador, pues no indicó al demandado la coreografía ni la música ni ningún otro elemento de la actuación.

Insistimos, se trata de la grabación de una actuación realizada, decidida y ejecutada por el demandado.

Ello nos lleva a enfocar la conducta a través del art. 120 TRLPI , que establece ' 1. Se entiende por grabaciones audiovisuales las fijaciones en un plano o secuencia de imágenes, con o sin sonido, sean o no creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales en el sentido del artículo 86 de esta Ley .

2. Se entiende por productor de una grabación audiovisual, la persona natural o jurídica que tenga la iniciativa y asuma la responsabilidad de dicha grabación audiovisual '.

Por tanto, en primer lugar, el actor debería haber explicado y acreditado, respecto la obra audiovisual controvertida, su intervención en calidad de 'productor' de la obra, como persona que tuvo la iniciativa y la responsabilidad de la grabación.

Ninguno de estos extremos se menciona siquiera en la demanda ni se acredita. El demandante se atribuye notoriedad en el ámbito del streap-tease masculino en la Comunidad Autónoma de Valencia, brevemente expone que desarrolla su actividad como agencia de streapers, etc. pero no desarrolla la mínima prueba. Se limita a aportar la ficha personal del demandado y el contrato de 'colaboración' sin exclusiva.

Pues bien, dado que la grabación consiste en una actuación y coreografía del propio demandado (folios 20, 21, 22 y 32), que no existe contrato de cesión de derechos, que el vídeo fue posteriormente modificado a petición del demandado y que la relación jurídica entre las partes era un 'contrato de colaboración sin exclusiva', en relación con el art. 217.2 LEC , no consideramos acreditado que el actor actuara como 'productor' a los efectos del art. 120 TRLPI . Compartimos, por el contrario, la versión del demandado; que explica en su contestación que se trataba de una colaboración de ambas partes para su promoción, el demandado a través de la grabación de una actuación personal y el demandante a través del logotipo de su marca.

Como hemos enumerado anteriormente, el otro extremo carente de desarrollo y prueba se refiere a la originalidad de la obra. Así, la grabación consiste en una actuación del demandado, sin que se alegue de qué forma o en qué manera era distinta de las actuaciones que presentaba en sus espectáculos personales. A lo que debemos añadir que tampoco se explica que dichas diferencias con otras actuaciones, en caso de existir, procedieran de órdenes directas del demandante.

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación planteado y confirmamos íntegramente la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Costas Desestimado el recurso de apelación se hace imposición de las costas causadas en la alzada, de acuerdo con el art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC .

No sólo estimamos que no concurren dudas de hecho ni de derecho, sino que la demanda y el recurso carecen de los mínimos sustentos fácticos, jurídicos y probatorios, circunstancias que llevan necesariamente a la desestimación de la demanda y del recurso.

Ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir de acuerdo con la DA 15ª LOPJ , si bien ello resulta irrelevante por tener reconocido el actor el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Martin contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia en fecha de 24 de octubre de 2016 , recaída en el Juicio Ordinario 379/2015, que CONFIRMAMOS.

Ello con expresa condena en costas en la segunda instancia y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, si bien el actor goza del beneficio de justicia gratuita.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.