Sentencia CIVIL Nº 379/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 375/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2018-0007127

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000375/2019-

Dimana del Juicio Verbal Nº 000481/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE

Apelante/s: Florinda

Procurador/es: M. JESUS CARO RODRIGUEZ

Letrado/s: MARC GARCIA MARSA

Apelado/s:FUNDACION COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL CAM y BANCO SABADELL SA

Procurador/es : IRENE MARTINEZ LOPEZ y MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE

Letrado/s: JOSE MARIA AYALA DE LA TORRE y MARIA ASUNCION LLUCH GAYAN

En ALICANTE, a treinta de octubre de dos mil diecinueve

El Ilmo. Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ, Magistrado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, ha pronunciado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente:

SENTENCIA Nº 000379/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Florinda, representada por la Procuradora Sra. CARO RODRIGUEZ, M. JESUS y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA MARSA, MARC, frente a las partes apeladas FUNDACION COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL CAM y BANCO SABADELL SA, representadas por la Procuradora Sra. MARTINEZ LOPEZ, IRENE y Procuradora Sra. VIDAL MAESTRE, MARIA DEL CARMEN y asistidas por la Lda. Sra. AYALA DE LA TORRE, JOSE MARIA y Lda. Sra. LLUCH GAYAN, MARIA ASUNCION respectivamente, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Verbal - 000481/2018 se dictó en fecha 25/02/18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo estimar y estimo la caducidad de la acción de nulidad por error como vicio del consentimiento; y debo desestimar y desestimo el resto de pretensiones formuladas en la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Caro Rodríguez en nombre y representación de Dª Florinda asistida por el Letrado D. Marc García Marsà contra BANCO DE SABADELL S.A representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Vidal Maestre y asistido por Dª María Asunción Lluch Gayán y contra la FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SOBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO; y debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas; con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Florinda, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000375/2019 señalándose para la resolución del recurso de apelación el día 29-10-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia aprecia la excepción de caducidad de la acción de nulidad contractual ejercitada y desestima las de resolución e incumplimiento contractual planteadas subsidiariamente de la anterior. La parte demandante se alza contra sus pronunciamientos con arreglo a los siguientes motivos: indebida apreciación de la caducidad, existencia de vicio del consentimiento según el perfil de la contratante y concurrencia de daños y perjuicios; también se impugna la imposición de costas que contiene el fallo para el caso de que se desestimasen los otros motivos y debido a las dudas de hecho y de derecho que presenta el asunto.

En desarrollo del primer motivo aduce la parte que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad no podrá ser otro que aquel en el que se constata la existencia de error y se hace eco de lo resuelto en diversas Audiencias Provinciales en casos similares, que lo sitúan en marzo de 2014.

En relación con el segundo, destaca que su condición de ex empleada no supone que no haya tenido lugar la falta de información que da lugar al vicio de consentimiento; y sobre el tercero, se hace hincapié en que no se ha resuelto adecuadamente la acción subsidiaria ejercitada con arreglo al artículo 1.101 CC.

SEGUNDO.-A la vista de las alegaciones de las partes y tras el examen de lo actuado que autoriza el artículo 456 LEC se concluye que el primer motivo de recurso debe ser estimado.

Respecto de dicha cuestión esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante tiene sentado criterio en sentencia de 25 de abril de 2017 y otras muchas posteriores en los siguientes términos:

'La excepción de caducidad de la acción ha de rechazarse de conformidad con la interpretación del art. 1301 del Código civil que ha formulado la STS de 12 de enero de 2015 , conforme a la cual ' ... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el caso presente la demanda fue interpuesta el 7 de marzo de 2016 y, dando por supuesto que conforme a la anterior doctrina el plazo de cuatro años no comenzó a contar desde el mismo momento de la suscripción de los valores, tampoco pueden asumirse los que se proponen como alternativa por la recurrente, ya que efectivamente marcan hitos en el proceso de crisis de la entidad emisora (el último 'reparto del excedente de libre disposición' el 29 de abril de 2011, la intervención de la CAM por el FROB el 22 de julio de 2011, etc.) pero sin prueba concreta alguna de que el demandante haya podido conocer entonces y con la debida certeza la trascendencia que tales hechos tenían en orden a la realidad jurídica y económica de los valores por él suscritos. A falta de tales pruebas, la Sala considera razonable el criterio del Juzgado que en definitiva viene a fijar como fecha inicial del cómputo con carácter general para todos los inversores el día 31 de marzo de 2014, pues fue en tal fecha cuando en cumplimiento del art. 82 de la Ley del Mercado de Valores la Fundación comunicó a la CNMV para su difusión pública como hecho relevante que se había acordado la amortización formal de las cuotas participativas (sin reembolso alguno a los interesados pues su valor contable estaba cifrado en 0 euros) y la iniciación de los trámites necesarios para su exclusión de negociación en los mercados secundarios. Este mismo criterio predominantemente objetivo ha sido tomado también en consideración por las sentencias de la Sección 5ª de esta Audiencia de 1 de marzo de 2017 y 18 de abril de 2017 , que han resuelto supuestos análogos'.

Se argumenta en la sentencia que el documento 2 de la demanda es un extracto de operaciones y posiciones de fecha 5 de septiembre de 2012 en el que se contemplan las cuotas participativas con una valoración de 'ND' que significa 'valor de mercado no disponible'; y se establece que en dicho momento la demandante, con estudios de administración y dirección de empresas, tuvo conocimiento de que el producto objeto del recurso entablaban riesgos importantes.

Es cierto que esta información pudo haber alertado a la interesada de la existencia de algún problema en relación con el producto financiero que había suscrito. Pero se trata de una mera posibilidad que no es identificable con el conocimiento cabal a que se refiere la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y así esta Sala tiene declarado que la recepción periódica de información sobre el valor de las posiciones inversoras no es por sí sola suficiente para afectar a la caducidad de la acción (entre otras, sentencia de 10 de abril de 2019). La demandante reconoce que trabajó en la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Ahora bien, para que esta circunstancia fuese determinante en la resolución del pleito habría de haberse acreditado que por razón de su cargo hubiese tenido responsabilidad en la gestión y conocimientos del producto al que se refiere el objeto de este pleito (en este sentido, por ejemplo, sentencia de este Tribunal de 15 de julio de 2019, recurso 572/2018). Sin embargo, el resultado de la prueba de interrogatorio no lo demuestra porque, sin ser contradicha por documental u otro medio, indica que no llegó a tener un contrato indefinido, sino que se limitó su relación laboral a varios contratos temporales derivados de distintas bajas por maternidad, a las que se añadía en algunos casos permiso por lactancia, y que prestaba sus servicios como cajera, sin ninguna función en la comercialización del producto del que trata este pleito. Explicó también que en su decisión de contratar influyó el consejo del director de la oficina y la ventaja que pudiera obtener para conseguir un contrato indefinido. Finalmente, tampoco reconoció que tuviese un conocimiento pormenorizado de su funcionamiento o de los problemas derivados con anterioridad a una reunión de afectados celebrada tras su desvinculación de la entidad.

En definitiva, debe concluirse que la fecha de comienzo del plazo de caducidad es la ya indicada con carácter general, es decir, 31 de marzo de 2014 y dado que la demanda se interpuso el 22 de marzo de 2018 la acción no puede considerarse caducada.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, con independencia de que el análisis que hace el fundamento jurídico quinto de la sentencia sobre la prueba practicada en relación con el error obstativo fuera o no procedente, lo cierto es que es completamente razonable y ha de ratificarse, dándolo por reproducido. El folleto informativo que según se dice se entregaba a los clientes ya ha sido reiteradamente analizado por la Sala concluyendo con la afirmación categórica de que no reunía las condiciones de transparencia adecuadas para ser comprensible por una persona con estudios básicos y sin relación con temas financieros. Las manifestaciones de la demandante en el interrogatorio sobre la escasa información que se le dio y su desconocimiento de la naturaleza del producto se muestran verosímiles, máxime, si se tiene en cuenta su especial situación laboral y lo que expone acerca de las motivaciones profundas de su decisión de contratar las cuotas participativas.

CUARTO.- Razonada así la procedencia de la estimación de la demanda ha de afirmarse igualmente la legitimación pasiva de ambas demandadas, en los términos con los que esta cuestión ha quedado zanjada por el Tribunal Supremo.

Aunque en el suplico de la demanda se indique que se reclama la condena de Banco Sabadell SA con carácter principal y, subsidiariamente, su condena solidaria junto con la Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social de Caja Mediterráneo, en su primera página se indica 'Para el caso de que el Juzgador considere que las responsabilidades que se reclaman no son exclusivas del demandado principal, subsidiariamente se acciona asimismo' contra ambas demandadas con solicitud de condena solidaria. Ciertamente, pudiera dar lugar a equívocos la redacción del suplico, pero se considera que lo expuesto en el encabezamiento de la demanda los disipa, quedando claro que, como es lo lógico, la parte actora interesa la estimación de la pretensión más amplia y más beneficiosa para sus intereses, y solamente si se estimase que la responsabilidad corresponde en exclusiva al banco demandado, fuese condenado este individualmente. Se observa en la contestación a la demanda de la Fundación que se postula en primer lugar la responsabilidad exclusiva de la codemandada y, en otro caso, que responda subsidiariamente a esta.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia nº 439/2017, de 13 de julio , ha resuelto desestimar los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo y el recurso de casación interpuesto por el Banco Sabadell S.A. contra la sentencia de apelación que confirmó el fallo estimatorio de la demanda que declaró la nulidad del contrato de compra de cuotas participativas suscrito entre las partes y condenó solidariamente a Fundación CAM y a Banco Sabadell a reintegrar a la actora la cantidad invertida, con intereses legales desde la fecha del contrato, con deducción de los rendimientos obtenidos por la actora con los intereses legales desde la fecha de cada liquidación. Se trata por lo tanto de un caso idéntico al aquí litigioso que ha sido definitivamente resuelto en sentido coincidente con el criterio adoptado por la junta de los Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, en unificación de criterios, de fecha 17 de junio de 2016, reflejado entre otras muchas en las sentencias de esta Sala de 25 de abril y 17 de mayo de 2017 .

La sentencia del Tribunal Supremo examina con detalle las operaciones derivadas de la desaparición de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (emisora y comercializadora de las cuotas participativas), en primer término la segregación del negocio financiero a favor del Banco CAM, objeto de posterior adquisición por el Fondo de Garantía de Depósitos que a su vez vendió a Banco Sabadell S.A. todas las acciones, llevándose a cabo la fusión por absorción, y la posterior constitución de la Fundación CAM, en la parte no segregada, para gestionar la obra social.

En lo que respecta a las cuestiones directamente litigiosas la Sala desestima el recurso de casación del Banco Sabadell y mantiene su legitimación pasiva como sucesor universal del Banco CAM, que tras la fusión por absorción devino responsable de las obligaciones que tuviera frente a tercero, en cuanto adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social, además de asumir, correlativamente a la segregación, el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. En consecuencia, el Banco CAM quedó subrogado en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran, que se transmitieron luego al Banco Sabadell y la exclusión en la segregación de la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación, obedeció al Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, que sólo permitía su emisión a las cajas de ahorros.

En cuanto a la Fundación CAM, su responsabilidad se mantiene como sucesora universal de la CAM en la parte no segregada en su día a favor del Banco CAM. Después de la primera segregación, la CAM siguió subsistiendo, de forma que mantuvo responsabilidad por la totalidad de las obligaciones en aplicación del artículo 80 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que establece que 'de las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria (de una escisión) que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación'. Las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de valores, fueron también transmitidas a la Fundación, que debe seguir respondiendo por la totalidad, si bien de acuerdo con la interpretación del citado artículo 80 LME contenida en la STS nº 8/2015, de 3 de febrero , que en el presente caso determina que 'la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria'. La sentencia aclara que en este supuesto la subsidiariedad 'no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación'. Por lo tanto, a criterio de este Tribunal, ese peculiar carácter de la responsabilidad de la Fundación es irrelevante a los efectos del presente recurso y no ha de trascender al fallo, al igual que sucediera en el caso contemplado por el Tribunal Supremo donde puede verse que la condena a las dos entidades también venía impuesta como solidaria y no fue modificada, sin perjuicio lógicamente de las consecuencias que haya de tener en sus relaciones internas.

QUINTO.- En el suplico de la demanda se plantea, por lo que concierne al primer pedimento, que resulta estimado, que se determine en ejecución de sentencia la cantidad que corresponda al interés legal del dinero del importe abonado por la actora para adquisición de las cuotas participativas desde la fecha de su cargo en cuenta/pago hasta la fecha de liquidación. Sin embargo, se desprende del enunciado que todos los elementos fundamentales del cálculo están determinados a resultas de la fecha final, con lo cual se trata de una simple operación aritmética con arreglo a lo que dispone el artículo 219.2 LEC.

En consecuencia, procede acoger el recurso para estimar la demanda, imponiendo a las demandadas las costas de primera instancia ( art. 394-1 LEC ) en atención a que se produce una estimación sustancial de la misma y sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Florinda, representada por la Procuradora Sra. Caro Rodríguez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, con fecha 25 de febrero de 2018 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debo revocar y revoco dicha resolución, y en sustitución de la misma estimo la demanda interpuesta por la apelante frente a Banco de Sabadell SA y la Fundación Obra Social Caja Mediterráneo y en consecuencia declaro la nulidad de la suscripción de las cuotas participativas a que se refiere la demanda por importe de tres mil ochenta y siete euros con cincuenta y cinco céntimos euros y condeno a las demandadas solidariamente a abonar a la actora dicha cantidad, con devolución de los intereses percibidos, más el interés legal del dinero del importe abonado por la adquisición de las cuotas participativas desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de la liquidación. Todo ello con imposición a las demandadas de las costas de primera instancia y sin pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-