Sentencia CIVIL Nº 379/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 60/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00379/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09903 41 1 2018 0000021
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CAST
VIEJA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000009 /2018
Recurrente: Carlota
Procurador: BLANCA LUISA CARPINTERO SANTAMARIA
Abogado:
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , MEDINA POMAR
Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado: IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 379
En BURGOS, a veintiséis de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000009 /2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de
VILLARCAYO MERINDAD CAST VIEJA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000060 /2019 , contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 , en los que aparece como
parte apelante, DOÑA Carlota
, representada por la Procuradora de los tribunales, DOÑA BLANCA LUISA
CARPINTERO SANTAMARIA y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000
NUM000 , MEDINA POMAR , representado por el Procurador de los tribunales, DON ANTONIO INFANTE
OTAMENDI, asistido por el Abogado DON IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA, sobre indemnización

de daños y perjuicios por ejecución de obras, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA
ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Se desestima íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Blanca Luisa Carpintero Santamaría, en nombre y representación de Dª Carlota contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Medina de Pomar (Burgos), representada por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y, en consecuencia, se absuelve a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Medina de Pomar (Burgos) de todos los pedimentos hechos en su contra.-Se imponen las costas causadas en el presente procedimiento a Dª Carlota .'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Carlota se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 2 de mayo de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO -. Se formula demanda por la propietaria de la vivienda sita en la entrecubierta del edificio n º NUM000 de la CALLE000 de Medina de Pomar (Burgos), fundada en los artículos 1089 , 1093 y 1902 del CC así como artículo 10 de la LPH para que la Comunidad de Propietarios proceda a la ejecución de las obras de reparación en la cubierta y en la fachada lateral del edificio, de aislamiento térmico e impermeabilización indicadas en el informe pericial unido a la demanda o las que determine el perito judicial, así como las necesarias en el interior de la vivienda para dejarla en perfectas condiciones de uso y habitabilidad, y arreglando los daños producidos por las humedades por condensaciones y filtraciones de agua.

La sentencia de instancia dando por sentado que la responsabilidad que incumbe a la CP es extracontractual analiza sus requisitos configuradores y señala que los daños están plenamente acreditados (humedades por condensación y filtraciones de agua) así como las obras precisas para su reparación (aislamiento e impermeabilización de la cubierta y fachada medianera), sin embargo la juzgadora a quo descarta que esos daños sean debidos a una omisión culposa o negligente atribuible a la CP, puesto que no se ha acreditado que los problemas de humedades sean debidos a una falta de mantenimiento o conservación de los elementos comunes como son la fachada o la cubierta, mas al contrario la prueba pericial demuestra que la impermeabilización ejecutada es la correcta para el uso previsto de ese espacio como mera entrecubierta o ático en el proyecto de ejecución, y que la construcción de una vivienda en ese espacio por el constructor/ promotor de la edificación contraviene tanto el proyecto de ejecución como la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de fecha 23 de enero de 1992 y la propia normativa urbanística de Medina de Pomar, por lo que desestima la demanda.

Por la demandante se interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que estime íntegramente su demanda basándose en la doctrina de los actos propios que concreta en que desde la construcción del edificio la vivienda ha tenido una existencia real como tal y así figura en la EP de obra nueva y división en propiedad horizontal debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad y también en el título de propiedad de la actora ( escritura de compraventa de 3 de mayo de 2001); consta que la actora ha abonado el IBI correspondiente al Ayuntamiento y que la propia comunidad la ha reconocido como vivienda girándole las cuotas de participación y las derramas extraordinarias , incluso la CP ha intentado solucionar el problema de humedades sustituyendo los velux o ventanas de la casa y pintando la fachada medianera.



SEGUNDO .- Procede la integra confirmación de la sentencia de instancia por sus acertados razonamientos jurídicos.

Aunque la vivienda de la actora haya tenido tal consideración de cara al resto de vecinos (cuotas, derramas) y de cara a la administración municipal que le ha girado el IBI, su consideración jurídica no es la de vivienda sino la de ' Estudio o ático' como se recoge en la EP de compraventa y en la EP de obra nueva y propiedad en régimen horizontal . Calificación que se acomoda a la licencia final de obra y a la licencia de primera ocupación, siendo después de otorgada ésta cuando el constructor cambia el destino de la zona entrecubiertas por el de vivienda habitable, siendo consciente que la normativa urbanística vigente en la fecha en que se hizo el edificio no admitía la existencia de viviendas en ese espacio entrecubiertas.

Señala la parte recurrente que desde la construcción del edificio y de la citada vivienda han transcurrido más de 24 años, lo que implica que cualquier infracción urbanística ha prescrito por el paso del tiempo conforme dispone al efecto el artículo 121 de la ley 5/1999 de urbanismo de Castilla y León. Un cosa es la prescripción de la infracción urbanística y otra la ilegalidad o alegalidad de la vivienda, pues según el informe el Arquitecto municipal, el inmueble se encuentra en suelo urbano Residencial manzana Cerrada MC-4 y según la ordenanza municipal no están admitidas cubiertas con pendientes superiores al 25%, ni viviendas abuhardilladas. En todo caso se trata de una cuestión administrativa y corresponde a la propiedad de la vivienda, si es posible, su legalización.

Por otra parte, condenar a la CP a ejecutar unas obras tendentes a dotar al espacio entrecubiertas de la consideración de espacio habitable como vivienda exige la correspondiente licencia municipal por lo que, aun accediendo de buena fe la Comunidad de propietarios a ejecutar esas obras que permitirían el uso de la entrecubierta en vivienda, se toparía con las citadas limitaciones urbanísticas-.

Como dice la STS de 3 de enero de 2007 : la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglos a las técnicas constructivas en cada momento vigentes, con independencia de las acciones que pudieran proceder respecto de los agentes de la construcción para exigir responsabilidad por los daños materiales sufridos por el inmueble. Ahora bien las únicas obras que no pueden exigirse por los propietarios son las que constituyan nuevas instalaciones, servicios o mejoras que no se requieran para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble según su naturaleza y características (LPH 11.1, hoy derogado).

Y como las obras que la parte actora exige a la CP son obras nuevas o mejoras que no está obligada a ejecutar por exceder de las necesarias para procurar el debido mantenimiento y conservación de los elementos comunes del edificio, procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO .- Se impugna la sentencia de instancia al condenar en costas a la parte actora, entendiendo que concurren dudas razonables para que no se impongan .

Conforme al artículo 394.1 de la LEC apreciamos la concurrencia de serias dudas de hecho porque tanto la actora, propietaria del 'estudio o ático', como la comunidad de propietarios siempre han considerado que se trataba de una vivienda más del edificio girando las cuotas ordinarias, las derramas extraordinarias, incluso llevando a cabo obras para resolver el problema de las condensaciones y humedades que padecía la actora (sustitución de los velux o, aplicación de pintura impermeabilizante en la fachada medianera) y no ha sido hasta que se ha formulado la demanda, cuando la CP ha averiguado que no había en el proyecto de edificación ninguna vivienda en la zona entrecubiertas, solo trasteros; así como que la licencia del ayuntamiento no autorizó vivienda alguna en esa zona y que en momento alguno posterior se ha solicitado licencia de legalización para convertir los trasteros en vivienda habitable.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carlota Contra la sentencia 28 de noviembre de 2018 del JPI n º 2 de Villarcayo, en el juicio ordinario 9/2018, procede su revocación en el sentido de no condenar en costas procesales devengadas en la primera instancia, confirmando en lo demás la resolución recurrida. No se hace imposición de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.