Sentencia CIVIL Nº 379/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 255/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 379/2019
=====================================
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
=====================================
En Málaga, a 30 de abril de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación,
Rollo 255/18 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, juicio ordinario
194/17 , de una como apelante BANCO SABADELL S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Torres
Beltrán y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Albulrquerque , frente a DOÑA Brigida y D. Lorenzo ,
impugnante, representado por el/la procurador Sr./Sra. Muratore y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra.
González Sánchez , venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 194/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Muratore Villegas en nombre y representación de D. Lorenzo y DÑA. Elisa , contra BANCO SABADELL S.A. y en consecuencia: -DECLARO la NULIDAD por ABUSIVA de la cláusulas QUINTA y SEXTA de las contenidas en la escritura de 11 de febrero de 2005, del Ilustre Notario Milagros Margarita Mantilla de los Ríos Vergara, con número de su protocolo 397 - CONDENO A BANCO SABADELL S.A a ELIMINAR la citadas estipulaciones del contrato.

-DECLARO la NULIDAD por ABUSIVA las referencias relativas a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenidas en las estipulaciones Segunda y a Tercera Bis, así como las cláusula QUINTA y SEXTA de las contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 10 de marzo de 2006 firmada ante la Notario Dña. Carmen Rodríguez Pérez, con número de su protocolo 172.

- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.

- CONDENO a BANCO SABADELL S.A a ABONAR a la parte demandante por las cantidades derivadas de la nulidad de la cláusulas QUINTAS de ambas escrituras NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EUROS (974'55 euros).

-CONDENO a BANCO SABADELL S.A al satisfacer a los demandantes la cuantía de TRECE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UNO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (13931'9 euros) por las cantidades indebidamente cobradas hasta el 30 de junio de 2017. Igualmente CONDENO a BANCO SABADELL S.A al recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, así como a la devolución a los prestatarios de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde la fecha indicada hasta la eliminación efectiva de la citada estipulación del préstamo que une a las partes, lo que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resultan de la escritura de préstamo.

- CONDENO a BANCO SABADELL S.A a satisfacer a los demandantes los intereses legales devengados por todas las cantidades desde la el cobro de cada una de ellas por la entidad financiera, determinándose en ejecución de la presente.

Todo ello con expresa imposición de COSTAS a la parte demandada.'

SEGUNDO: Con fecha 22 de enero de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2018 se presentó oposición e impugnación al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 30 de abril de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Tal y como hemos señalado, entre otras, en la SAP de Málaga ( Sección 6º) RAC 574/18 de 26 de marzo de 2019 o RAC 742/18 de 9 de abril de 2019, el criterio aplicable es la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018, 29 de enero de 2019 , 19 de febrero de 2019 , 26 de febrero de 2019 y 9 de abril de 2019 ( RAC 802/18), entre otras.

Las partes plantean diferentes opciones respecto del contrato de préstamo hipotecario que recoge como cláusula (escrituras de 11 de febrero de 2005 y 10 de marzo de 2006) la atribución de todos los gastos a la parte prestataria de forma generalizada y sin distinción de obligaciones legales. No queda acreditado que dicha asunción sea específicamente negociada, aceptada y equilibrada. Y tampoco que la misma haya sido informada específicamente para superar el control de transparencia previsto en la Ley 7 /1998. Esto ha sido muy discutido en los últimos tiempos a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo en la Sala de lo Contencioso- Administrativo y ha dado lugar a ciertos movimientos sobre quien es el beneficiario real de dichas operaciones a efectos administrativos para el pago de un determinado tributo en lo que a ello se refiere. Lo cierto es que se trata de una operación en masa, con contrato adhesivo y cuya operación, a efectos mercantiles, no es en beneficio del consumidor sino una compra del consumidor. El consumidor compra un producto y quien vende, comerciante, se beneficia de esa venta que es precisamente el objeto de su negocio. La magnitud de las entidades financieras hace que incluso estas ventas puedan ser selectivas tanto por normativa como por negocio pues dependerá de la situación económica ( interna y externa) y de la normativa aplicable que se querrá vender o no dado que la demanda de dichos productos ( dada la sociedad actual y su conformación) es mayor que la oferta que tendrá por ello barreras de entrada no solo respecto de otros operadores sino también respecto de la selección de consumidores de dichos productos. Establecer por ello un clausulado en donde todo se atribuya sin distinción , como gastos, al consumidor supone una cláusula abusiva por su propio contenido: vendo mi producto si el consumidor que lo quiere paga todos los gastos de transacción. Y este es el problema esencial en donde la cláusula recoge que todos esos gastos de transacción se trasladan al consumidor sin distinción e incluso pagando la operativa interna del propio comerciante. Por lo tanto no es solo el beneficio que obtengo (legitimo en tanto no sea usurario) sino también los gastos de transacción que determinarán por ello que finalmente el coste marginal del comerciante sea asumido íntegramente por el consumidor. Y esto supone una maximización del beneficio ilógico en un mercado competitivo. Aceptar esto por tanto supone permitir posiciones abusivas en el mercado y por tanto abusividad respecto del cliente- consumidor y afectará de por sí al equilibrio y a la proporcionalidad. Pensemos por ejemplo en el supuesto de costas y gastos judiciales que tienen su propio cauce legal en el principio del vencimiento y sus excepciones en el artículo 394 y 398 LEC y que incluso llegan a imputarse en supuestos de allanamiento cuando en realidad tiene su cauce legal previsto en la norma. Por lo tanto, dicha cláusula es abusiva y así debe declararse.

El problema de dicha abusividad surge respecto de los efectos que dicha declaración debe recoger. Lo que afirma el TJUE es que a ello hemos de darle un efecto ex tunc, es decir que dicha cláusula es como si nunca hubiera existido. Así en los considerandos 61 y 62 de Asunto C-154/15 recoge lo siguiente: ' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio , el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes. ' Se señala que la entidad financiera no percibió los importes abonados por los prestatarios en relación con los tributos y demás gastos ocasionados y por ende no procede la restitución e importe alguno. Esta es una cuestión que mezcla los diferentes gastos con los tributos que deberían tener un tratamiento diferenciado. Al realizar una alegación genérica sin distinción no es posible que la Sala valore más que su rechazo también como afirmación genérica. No obstante es evidente que se hayan pagado o no ( en genérico también) a la entidad, si la cláusula es abusiva ( y por tanto impuesta y predispuesta por una de las partes) y por ella se impuso al consumidor el pago de determinadas cantidades a terceros que pudieran haber correspondido a la entidad prestamista , el desplazamiento patrimonial se produce por dicha cláusula y la restitución de la situación al momento inicial corresponde a quien la impone y predispone sin perjuicio de la posible reclamación que este pudiera realizar a esos terceros.

El Tribunal Supremo ha venido a afirmar en las citadas resoluciones lo siguiente: A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos. En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente.

Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

E- En relación a los gastos de tasación nuestras referidas resoluciones han señalado que las mismas corresponden, en función del año de constitución, a una u otra partes total o parcialmente teniendo en cuenta la reforma producida por la Ley 1/2013 en el artículo 682 de la LEC. En relación a ello la Ley Hipotecaria no exige que se realice una tasación del inmueble que se va a hipotecar salvo que las mismas se vayan a titulizar ( art. 7 de la Ley 2/1981 de RMH) y ello irá siempre a favor de la entidad financiera que es quien mediante dicha titulización no solo hará negocio sino que limitará el riesgo. El artículo 129.2 a LH se refiere a ello cuando habla de la acción hipotecaria extrajudicial: ' El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.' El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero aclara estos aspectos. En nuestra normativa rituaria la tasación sirve de delimitación de determinados porcentajes en los supuestos de adjudicación. El objetivo es garantizar que no existirá una adjudicación en perjuicio del deudor. La valoración que se realiza parte de lo previsto en el artículo 666 LEC: ' Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los artículos 637 y siguientes de esta Ley , el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas.Esta operación se realizará por el Letrado de la Administración de Justicia descontando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 657.' Las Resoluciones de la DGRN de 29 de octubre de 2013, 22 de enero y 24 de marzo de 2014 y 29 de octubre de 2015 entienden que esto se debe aplicar a todas las hipotecas. La cuestión que se plantea es si es necesario establecer una tasación oficial de las previstas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, para la inscripción de la constitución unilateral de hipoteca a favor de la Hacienda Pública y, en concreto en el supuesto, si la tasación que se incorpora al título inscribible debe haber sido expedida por un tasador homologado. Aunque finalmente determina su no aplicabilidad a los supuestos administrativos que tienen su propia normativa , se concluye resolviendo que las cláusulas de ejecución especial hipotecaria y extrajudicial ( no lo supuestos de ejecución ordinaria previo avalúo) no serán inscribibles si no llevan esa tasación, de forma generalizada para todos los supuestos, realizada por entidad homologada. Si bien se advierte en la misma que esto será aplicable a las nuevas inscripciones pues como afirma la misma resolución '...inicialmente la exigencia de tasación tenía como objeto prioritario garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos que puedan servir de garantía a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios -Ley 2/1981-, circunstancia que en el presente caso no se produce, lo que servía de protección frente a la sobretasación no sólo a los inversores en el mercado hipotecario sino también al propio deudor cualquiera que fuere su condición, previniendo situaciones de sobreendeudamiento. Posteriormente la citada Ley 1/2013 a esa finalidad inicial añadió el amparo a los usuarios de los servicios financieros del peligro de la infravaloración del bien dado en garantía, situación que en los ciclos económicos de crisis y de contracción de la demanda inmobiliaria puede llegar a traducirse en un quebranto patrimonial relevante para el deudor ejecutado, sobre todo teniendo en cuenta que tanto las posturas mínimas admisibles en la subasta, como la posible adjudicación de la finca al acreedor, en los casos de subasta desierta por falta de licitadores, se determinan por un valor resultante de la aplicación de ciertos porcentajes (cincuenta o setenta por ciento, según se trata de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura de constitución (vid. artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual puede llevar, si la tasación fue baja, a que el precio del remate o de la adjudicación al acreedor sea muy inferior al valor objetivo de la finca.' Si no existe tasación o no se respeta el límite del 682.2 LEC (y 129 LH), se puede constituir la hipoteca, pero no inscribir la cláusula especial para la ejecución hipotecaria ni en consecuencia acudir al procedimiento especial -aunque sí al ejecutivo ordinario con el trámite de avalúo-. Es decir , a partir de 2013 y con la entrada en vigor de dicha norma y también por la modificación de la Ley 19/2015 de 13 de julio y considerando la interpretación de la DGR , resultará que para que puedan ser inscritas dichas cláusulas de ejecución especial y extrajudicial es necesario que conste dicha tasación; y que la misma ya no solo obedece a los criterios anteriores de tasación referidos a la titulación que podrían hacer las entidades financieras sino también a la protección del consumidor en cuanto a los porcentajes de adjudicación. Antes la tasación partía de considerar porcentajes que nada tenían que ver con el consumidor sino con los - valga la expresión- los porcentajes que debía cumplir la entidad financiera a efectos de titulización. El efecto que se ha producido entonces es doble: por un lado la existencia de la tasación por entidad homologada beneficiará al consumidor en tanto a seguridad jurídica pero su determinación ( es decir el avalúo) no obedecía a criterios de protección sino a criterios de inversión o desinversión para la entidad. Tras la regulación posterior se beneficiará de la limitación de portencaje pero sobre una base que se constituyó teniendo en cuenta otros intereses. Por otro lado que con esa tasación que se realizaba la entidad financiera (antes y ahora también) garantiza el riesgo a efectos de préstamo de tal forma que ( por ello la garantía) la finca hipotecada cubriría el importe porcentual concreto del préstamo que se hubiera otorgado con cierta seguridad en su otorgamiento. De aquí se concluye que con anterioridad no era obligatoria y que con posterioridad si lo es para la inscripción de las cláusulas de ejecución que hemos señalado porque así lo ha establecido la DGRN, lo que a su vez debió permitir (en los supuestos anteriores) que el consumidor supiera exactamente el porqué de esa tasación ( dado que no era obligatoria) y evidentemente la cuantía de la misma que ni siquiera aparece en la escritura asumiendo una cuantía indeterminada y sin posibilidad de opción por su parte respecto de la entidad que debía tasarlo. La exposición de motivos de la Ley 1/2013 ( cuyo texto normativo fue reformado en 2015) señala al efecto lo siguiente: ' Se introducen determinadas mejoras en el procedimiento de subasta, estableciéndose que el valor de tasación a efectos de la misma no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta. Además, en caso de que la subasta concluyera sin postor alguno, se incrementan los porcentajes de adjudicación del bien. En concreto, se elevaría del 60 por cien hasta un máximo del 70 por cien, siempre para los supuestos de vivienda habitual.'La tasación se recoge también en el actual 129.2 a) de la LH: ' El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.' Del mismo se deducen dos cuestiones: 1º. Que son los interesados y no la entidad financiera la única que debe hacerlo. 2º. Que dicha tasación no tiene solo la finalidad ejecutiva sino también la finalidad titulizadora que hemos señalado. En conclusión: (1) No existía esa obligación con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de 2013 que se produce el 15 de mayo de 2013; y esa tasación se realizaba exclusivamente a los efectos de titulización conforme a la normativa señalada sin que especialmente protegiera en dicho caso al consumidor, lo que es aclarado por las citadas normas de 2013 y 2015. Esto conlleva una atribución del gasto total a las anteriores a quien resultaba beneficiado especialmente y que es la entidad financiera. (2) Tras la nueva redacción la protección al consumidor se pondera con la protección de la acción ejecutiva y extrajudicial y la titulización posible de las entidades financieras, lo que conlleva una atribución al 50% de esos gastos desde 15 de mayo de 2013 lo que se corrobora con lo señalado en el 1292.a) LH. No se trata de una atribución de equidad sino de una aplicación derivado del beneficio que con la misma obtienen uno y otro.

Conforme a dicha doctrina y criterios procede por tanto considerar que la Sentencia ha aplicado debidamente la jurisprudencia y los criterios de esta Audiencia y por lo tanto procede el rechazo de ambos recursos.

Tercero: Respecto de Intereses.

En la SAP de Málaga ( Sección 6º) de 26 de marzo de 2019 ( RAC 129/19) dijimos: Que a ello se le apliquen los intereses en la forma prevista en la sentencia obedece al criterio que hemos señalado: quien impone y predispone una cláusula de este tipo está desplazando el pago ilícitamente desde su lado al lado del consumidor y por lo tanto aunque estos pagos se realicen a terceros se trata de una deuda de valor que debe actualizarse conforme a dichos intereses y por lo tanto vendrá igualmente responsable quien debió pagarlos y no lo hizo en la forma y cuantía en que debió hacerlo. Se trata de una aplicación de la doctrina general de las obligaciones que además ya ha sido resuelta también por el TS en la STS 725/18 de 19 de diciembre :' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Este es el mismo criterio seguido, entre otras por la STS 49/19 de 23 de enero cuando señala: ' El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' Cuarto: Costas y depósitos.

Tal y como hemos señalado entre otras en la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 5 de marzo de 2019 (Rollo 1376/17), es aplicable la doctrina del TS en Sentencia 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015: ' La norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Además, la actividad procesal del banco demandado pretendió, más allá de invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial, intentar su suspensión por prejudicialidad civil, negar por completo la obligación de restitución, y oponerse a la admisión antes y después de tener conocimiento del contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.' Aunque la sentencia consta de tres votos particulares que hacen referencia, como la sentencia recurrida, a las dudas de hecho y de derecho, es evidente que el alto Tribunal trató el tema y por lo tanto tomó la decisión que ahora aplicamos entendiendo que efectivamente deben imponerse por tratarse de la acción principal que ha sido estimada. Cuando se estima la nulidad de la cláusula el efecto o los efectos que producen no suponen una estimación parcial sino una estimación en lo sustancial de la misma.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 194/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas de esta instancia a los recurrentes en sus respectivos recursos de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.