Sentencia CIVIL Nº 379/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 526/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00379/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32024 41 1 2018 0002045

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000526 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CELANOVA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2018

Recurrente: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE COTO NOVELLE

Procurador: doña ANA ISABEL CRESPO DAMOTA

Abogado: doña MARIA BELEN ROMERO LOPEZ

Recurrido: MONTE DE VARAS FORAL DE SAN PEDRO

Procurador: doña ESTHER CEREIJO RUIZ

Abogado: don FELIX JOSE MENOR FERNANDEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00379/2020

En la ciudad de Ourense a treinta de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Celanova, seguidos con el n.º 89/18, rollo de apelación núm. 526/19, entre partes, como apelante la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Coto Novelle, representada por la procuradora D.ª Ana Isabel Crespo Damota, bajo la dirección de la letrada D.ª María Belén Romero López y, como apelada, la Comunidad del Monte Foral de San Pedro, representado por la procuradora D.ª Esther Cereijo Ruiz, bajo la dirección del letrado D. Félix José Menor Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Crespo Damota, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN COTO NOVELLE, contra LA COMUNIDAD DEL MONTE FORAL DE SAN PEDRO, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas contra la misma, debiendo la parte actora satisfacer las costas causadas'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Coto Novelle recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La comunidad de montes vecinales en mano común de la parroquia de Sta. María de Castrelo, municipio de Castrelo de Miño, en su condición de propietaria del monte 'Coto Novelle', presentó demanda contra la comunidad del monte foral de San Pedro, en ejercicio acumulado de acción de deslinde, acción reivindicatoria y acción de indemnización de daños y perjuicios. Perseguía la delimitación de los mencionados montes en su colindancia, linde sur de la actora y norte de la demandada, la declaración de propiedad a su favor de la superficie de terreno resultante del deslinde (61,157 hectáreas) y la condena de la demandada al pago de 16.161,49 euros, cantidad en que cifró el importe de la madera cortada por ésta en aquella superficie.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda en su integridad. La acción de deslinde por inexistencia de confusión de linderos entre los montes litigiosos y la reivindicatoria y la resarcitoria por falta de prueba de título de propiedad a favor de la comunidad accionante. Esta se alza en apelación con la finalidad de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que, con revocación de la apelada, se estime la demanda en su integridad.

El recurso se articula en tres motivos. Se denuncia en el primero infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia sobre la institución de la cosa juzgada y los requisitos de la acción de deslinde. En el segundo, infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia atinente a los requisitos de la acción reivindicatoria y a la valoración de la prueba. En el tercero, incorrecta imposición de las costas de la instancia.

La parte apelada se opone al recurso interesando su rechazo y condena en costas de la adversa. Para el caso de admitirse una revisión probatoria en la alzada introduce una petición subsidiaria a fin de que se anule la sentencia retrotrayendo las actuaciones a la audiencia previa, por indefensión y vulneración de sus derechos constitucionales y procesales debido al rechazo de la prueba pericial interesada por la misma parte.

SEGUNDO.-Las alegaciones que sobre la excepción de cosa juzgada se recogen en el recurso son irrelevantes a efectos decisorios ya que la sentencia apelada no la admite. El rechazo de la acción de deslinde no se ampara en el instituto de la cosa juzgada, se basa en la consideración de que las fincas en litigio aparecen perfectamente deslindadas y en que así se admitió en los hechos de la demanda, folio 8, apartados 5.6 y 5.7.

La recurrente insiste en la procedencia de la acción lo que obliga a recordar que la acción de deslinde, concedida por el artículo 348 CC a todo propietario, se dirige a la delimitación material y externa de fincas contiguas mediante el trazado de la línea divisoria pertinente y el consiguiente amojonamiento, siendo consecuencia y complemento del derecho de propiedad preexistente. Tiene una finalidad puramente individualizadora del predio fijando sus linderos y persigue la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto ( STS de 11de julio de 1988). El deslinde acredita un hecho puramente físico ( STS 27-4-1981), exige como presupuesto indispensable la confusión de linderos y excluye contienda sobre la propiedad, no siendo posible resolver a su través las diferencias que pudieran existir sobre la pertenencia del terreno a uno u otro de los colindantes ( STS 12-5-1980), propias de las acciones declarativa y reivindicatoria.

Nada obsta a que en un solo procedimiento puedan acumularse acción declarativa o reivindicatoria y acción de deslinde al objeto de evitar, por razones de economía procesal, un doble litigio. Quien demanda puede perseguir el previo deslinde por confusión de linderos y la subsiguiente reivindicación o declaración de propiedad del bien resultante del deslinde o bien reclamar una porción concreta y determinada de terreno a partir de la cual ha de procederse al deslinde, en cuyo supuesto la acción ejercitada con carácter principal es, bien la declarativa, si el actor se mantiene en la posesión del terreno en cuestión, bien la reivindicatoria si alega detentación del mismo por la parte demandada y pide la condena a su restitución.

En este caso la comunidad accionante afirma una confusión de linderos a la que trate de poner fin, con la consiguiente atribución de propiedad resultante de esa delimitación, lo que es propio de la acción de deslinde.

La sentencia apelada entiende que no procede el deslinde porque las fincas en discusión se hallan delimitadas. El criterio no puede aceptarse, por contrario a la postura mantenida por las partes antes del litigio y en sus respectivos escritos expositivos, delimitadoras de la controversia.

El relato de hechos de la demanda alude a los deslindes administrativos realizados o intentados en distintas épocas entre los municipios de Castrelo de Miño, Cartelle y Arnoya, pero también afirma la situación de confusión de linderos que constituye su causa de pedir. En cualquier caso, la delimitación municipal no implica que los montes en discusión se hallen perfectamente definidos en cuanto a su perímetro, pues sabido es que los límites de los montes comunales no siempre tienen que coincidir con los de los municipios, precisamente por la especial naturaleza de esta propiedad, de origen consuetudinario muy anterior en el tiempo a la organización administrativa por ayuntamientos.

De otro lado, la comunidad demandada ha admitido la confusión de linderos y se ha ofrecido a ponerle mediante un deslinde en diversas ocasiones, como así resulta de su actuación previa al litigio y del escrito de contestación. La actora promovió acto de conciliación con finalidad de deslinde que tuvo lugar el 17 de octubre de 2017 y al que compareció la demandada ofreciendo plano sencillo y copia de la inscripción a su favor en el Registro de la Propiedad de Celanova a que luego se aludirá, con ofrecimiento de posterior entrega de plano cartográfico y documentación a fin de llegar a un acuerdo de deslinde que evitase el litigio. La contestación a la demanda admite la necesidad de un deslinde que se atenga a los límites marcados por la citada inscripción registral y la subsiguiente atribución de propiedad resultante del mismo (hecho primero, apartado A). Alude también al contacto del letrado de la demandada con la actora después de la conciliación para fijar un deslinde de mutuo acuerdo, e igualmente a su respuesta al requerimiento de la actora en reclamación de la indemnización ahora pedida por la corta de árboles, respuesta en la que de nuevo ofrecen un acuerdo sobre el deslinde. Todo ello evidencia la admisión por la comunidad demandada de una confusión de linderos a la que debe ponerse fin mediante el deslinde, de modo que no puede aceptarse la conclusión de la sentencia apelada, contraria a hechos pacíficamente aceptados por las partes y no ajustada a los términos en que el debate quedó delimitado en tiempo y forma. El artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil impone el deber de congruencia de las resoluciones judiciales que, entre otras consecuencias, obliga a atenerse a los hechos admitidos por las partes que el artículo 281.3 de la ley de enjuiciamiento civil declara exentos de prueba, como es el caso de la confusión de linderos.

TERCERO.- Sentada la necesidad de delimitar el perímetro de los montes propiedad de los litigantes, en la colindancia entre ambos, lindero sur de la actora y norte de la demandada, resulta esencial atender al informe pericial sobre los límites de ambas comunidades aportado por la actora, elaborado por la ingeniera de montes doña Olga, ratificado en juicio y sometido a la oportuna contradicción mediante las preguntas que le fueron formuladas por las partes y la juzgadora 'a quo'. Se trata de informe emitido por técnico especialmente cualificado en la materia, es el único aportado, fundado en fuentes oficiales reseñadas en el mismo a las que, según indicó la perito, se atuvo a fin de conseguir la mayor objetividad con abstracción de las opiniones de los litigantes.

El informe merece ser calificado de sumamente esclarecedor y convincente, una vez analizado con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la ley de enjuiciamiento civil), tomando en consideración las aclaraciones al mismo proporcionadas por su autora, comprobadas a través del correspondiente visionado.

La Sra. Olga se atuvo a la línea marcada en el acuerdo clasificatorio fechado el 22 de octubre de 1980, croquis y carpeta ficha del Jurado Provincial de montes en mano común relativo al monte propiedad de la comunidad accionante. Defiende que la cita que éste hace como linde Sur al término municipal de Cartelle, lo es a la línea divisoria entre Castrelo de Miño y Cartelle que tradicionalmente venía siendo aceptada en aquella época, línea definida en el cuaderno de campo de 1940, elaborado in situ, a presencia de los representantes de ambos municipios que mostraron su conformidad con ella y la firmaron, si bien no llegó a aprobarse por la incomparecencia del municipio de Arnoya aunque no afecta a éste la línea aquí debatida. Explicó también la perito que hubo intentos de deslinde anteriores en que no se llegó a acuerdo similar al plasmado en el cuaderno de campo de 1940; que las líneas divisorias marcadas en éste representan puntos identificables hoy en día, con un margen o diferencia achacable a la mayor precisión de los aparatos de medición actuales; que aquella delimitación coincide con la 'divisoria de aguas', elemento natural que tradicionalmente se consideraba límite entre las comunidades respondiendo a la idea de posibilitar el control visual y de aprovechamiento de aguas en su caída; que por orden ministerial de 1963 se obvió el acuerdo de 1940 y se impusieron unos límites entre los tres municipios mencionados con oposición de todos ellos, acudiendo aquella orden a la descripción de un monte de utilidad pública, de naturaleza distinta y no coincidente con los litigiosos; que la inscripción de la finca demandada obrante en el Registro de la Propiedad de Celanova, en su linde norte, recoge la línea impuesta desde Madrid además de aludir a zonas muy amplias sin escala y sin ubicación sobre el terreno.

En definitiva, la perito concluye que la línea que propone es la tenida en cuenta por el Jurado Provincial en la carpeta ficha y croquis, coincidente con la del cuaderno de campo de 1940, con la 'divisoria de aguas', con elementos físicos sobre el terreno (mámoas) y, lo que es también relevante, con la línea norte marcada por el Jurado provincial en el expediente abierto respecto al monte propiedad de la demandada que no llego a ser catalogado como vecinal en mano común.

Su informe recibe apoyo de la documentación que cita e informe del historiados García Valdecas, siendo los únicos aportados (la parte demandada no propuso informe alguno en tiempo y forma), por lo que a ellos debe estarse.

No constituye obstáculo al deslinde en la forma interesada en la demanda la presunción del artículo 38 de la ley hipotecaria. Esta no abarca los meros datos físicos o de hecho de la inscripción, se refiere a la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas máxime cuando, según quedó razonado, los linderos que allí se establecen son indefinidos y responden a un conflicto judicial al que era ajena la comunidad accionante y a una delimitación administrativa impuesta con la que discrepaban todos los ayuntamientos afectados. Sobre la exclusión de los datos físicos de la presunción ex artículo 38 de la ley hipotecaria, la STS de 14 de mayo de 2010 razona que 'tanto la doctrina como la reiterada jurisprudencia de esta Sala, han interpretado unánimemente dicho artículo en el sentido de que la presunción que comporta se refiere a la existencia del derecho real y la pertenencia a su titular, pero no a los datos físicos de la finca aunque constaran en el Registro de la Propiedad y singularmente a la extensión de las mismas, por lo que carece de aplicación cuando, ante la indefinición de linderos, ha de procederse al deslinde'.

CUARTO.- Sentado que la línea divisoria propuesta en la demanda y resultante de las periciales y documental incorporada a las actuaciones, es la tomada en consideración por el Jurado Provincial en su acuerdo clasificatorio, carpeta ficha y croquis, la consecuencia ha de ser la admisión de la acción reivindicatoria al no haberse desvirtuado la presunción de acierto de que gozan los acuerdos clasificatorios. Los montes vecinales en mano común nacen al derecho antes de la declaración del jurado que se limita a reconocer su preexistencia precisando sus límites. La resolución clasificatoria del Jurado Provincial de Clasificación es meramente declarativa, no constitutiva. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de marzo de 2015, con cita de otras, razona en tal sentido que 'la clasificación por el Jurado Provincial del monte como vecinal en mano común viene a reconocer una realidad anterior, atribuyendo la propiedad a la comunidad vecinal, lo cual, 'prima facie' constata, aunque no sea de forma definitiva caso de impugnación ante los Tribunales, y con la publicidad y audiencia inherentes al caso (artículo 11 LMVMCG), la existencia, como decimos, de una realidad anterior que, en principio y sin perjuicio de posible resolución judicial en contrario posterior, constata igualmente la concurrencia de los requisitos que configuran esta peculiar forma de propiedad. Ello se traduce, como reiteradamente hemos manifestado, en una presunción 'iuris tantum' que se extiende a la constancia posesoria de que el monte viene siendo aprovechado por las agrupaciones de vecinos, en su calidad de grupo social'. O como dice la sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 2007, citada en la de 23 de septiembre de 2009, 'Un monte se califica de comunal en función de su posesión inmemorial y aprovechamiento consuetudinario por un grupo de vecinos, como colectividad. Esta calificación ha de abarcar necesariamente una línea perimetral que ha de ser deslindada, luego este deslinde inherente a la calificación, basado en un estado posesorio previo, delimita y concreta el objeto de la calificación, de modo que su eficacia es complementaria de la de ésta; esto es, circunscribe presuntivamente el objeto del derecho de propiedad, lo que, naturalmente puede ser combatido ante el orden jurisdiccional civil'.

La superficie incluida en el acuerdo del jurado como del monte comunal de la actora (561 hectáreas) abarca la litigiosa, según resulta de la delimitación resultante de la única prueba pericial practicada.

Procede admitir igualmente la acción resarcitoria, al haberse acreditado por el informe también emitido por la Sra. Olga el importe de los perjuicios ocasionados a la apelante por la corta de madera en superficie de su propiedad.

QUINTO.-En relación con la petición subsidiaria de la parte apelada, para el caso de admitirse la revisión probatoria, como así ocurre, cabe señalar que la parte demandada pudo solicitar la práctica de prueba pericial en esta alzada, acudiendo a lo preceptuado en el artículo 460 de la ley de enjuiciamiento civil. Su apartado 2.1º permite pedir en segunda instancia la práctica de pruebas indebidamente denegadas en la primera instancia siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta.

La falta de petición en esta alzada hace inviable una nulidad de actuaciones que exige como requisito inexcusable el agotamiento por quien la pide de los medios a su alcance para impedir la indefensión que alega.

El derecho a la prueba no es un derecho absoluto. Como derecho de configuración legal, su efectivo ejercicio ha de ajustarse al marco legal establecido por el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000 de 26 junio, FJ3, y 167/1988 de 27 septiembre, FJ2).

Para acordar una nulidad de actuaciones en relación con la prueba es preciso, en primer lugar, que se pida en la forma y momento legalmente establecido; en segundo lugar, que la falta de práctica sea imputable al órgano jurisdiccional, lo que excluye la indefensión cuando no se propone en segunda instancia la prueba denegada en la primera; y, por último, que se trate de prueba decisiva para la defensa del solicitante.

En esta línea la STS 139/2014 de 12 de marzo recuerda que '3.- La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.

4.- El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente.

Dicho carácter excepcional viene determinado porque además de los requisitos de pertinencia y relevancia aplicables con carácter general a la actividad probatoria, para que proceda la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia es necesario que se den los requisitos establecidos en los distintos apartados del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según sea la causa por la que se solicita la práctica de prueba en segunda instancia, y justificarse su influencia decisiva en la resolución del pleito'.

Por su parte el TC tiene declarado reiteradamente que 'está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan' ( STC 160/2009 de 29 de junio y 89/2010de 15 de noviembre).

Consecuencia de lo razonado es el rechazo de la petición de nulidad de actuaciones.

SEXTO.- Pese a la estimación de la demanda, no se efectúa expresa imposición de costas acogiéndose la sala a la facultad prevista en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, al apreciarse cuestión jurídica dudosa debido a la complejidad del asunto derivada de la especial naturaleza de esta forma de propiedad, dificultad de interpretar y seguir la evolución histórica de las fincas en cuestión, sometidas a actos administrativos y judiciales no siempre coincidentes, y autorización dada a la demandada por la Xunta de Galicia para la corta. Tampoco se efectúa expresa imposición de las costas devengadas en la alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Procede, finalmente, la devolución del depósito constituido para apelar conforme a la disposición adicional 15 de la ley orgánica del poder judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Coto Novelle contra la sentencia, de fecha 3 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova en juicio ordinario n.º 89/18, rollo de apelación núm. 526/19, resolución que se revoca y deja sin efecto. En consecuencia, con estimación de la demanda formulada por la parte apelante se declara:

1°.- Que la línea divisoria entre el monte Coto Novelle (por su lindero Sur) de los vecinos de Santa María de Castrelo y el monte Foral de San Pedro (por su lindero Norte) viene fijada por los puntos de linde descritos en el Hecho Cuarto de demanda y emplazados en los planos n.° 3 a 6 del informe pericial de demanda en la línea referida al Cuaderno 1700, confeccionado por la ITM doña Olga (Doc. N° 1) desde el Alto de Coto Novelle (Oeste) hasta O Palmeiro en el Alto das Furnias (Este).

2º- Que dichos montes, Coto Novelle y monte Foral de San Pedro, han de ser deslindados de conformidad con la referida línea divisoria.

3º.- Que la Comunidad de montes vecinales en mano común Santa María de Castrelo (T.M. de Castrelo de Miño) es dueña en pleno dominio en mano común o comunidad germánica del terreno de la superficie litigiosa de superficie de 61'157 hectáreas del Monte Coto Novelle que se describe en el Hecho Quinto de la demanda, con la situación e identificación que representan los referidos planos.

Se condena a la entidad demandada a abonar la suma de 16.161,49 euros por la corta de madera realizada en la finca de la actora, así como a abstenerse de realizar actuación alguna en la superficie de terreno mencionada.

No se efectúa expresa declaración sobre las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.