Sentencia Civil Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 316/2009 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00038/2011

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100065 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 316 /2009

Proc. Origen: DIVISION HERENCIA 468 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

De: Primitivo , Laura , Vidal

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, MARGARITA DUPORT BARRERO , MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: Juan Luis , Apolonio

Procurador: MARGARITA DUPORT BARRERO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. José Luis Rodríguez Greciano

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a diez de Noviembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de jurisdicción voluntaria 468/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Vidal , y de otra, como apelado D. Apolonio y D. Primitivo , Doña. Laura y D. Juan Luis .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- En fecha de 2 de marzo del 2007, se presentó en el Decanato de Primera Instancia de Madrid, escrito presentado por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, a fin que solicitar la división judicial de la herencia, representando los intereses de D. Vidal . Habiéndose repartido al Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Madrid.

SEGUNDO.- En fecha de 22 de mayo de 2007, se dictó auto en dicho Juzgado admitiendo a trámite la demanda y señalando día y hora para la celebración del inventario, fijando dicha fecha para el día 19 de junio de 2007.

TERCERO.- Tras sucesivos avatares procesales, y habiéndose suspendido la convocatoria de formación de inventario de fecha de 19 de junio de 2007, se señaló nuevo día para la formación de inventario en el 8 de julio de 2008. Y posteriormente en fecha de 22 de julio de ese mismo año.

CUARTO.- En dicha fecha, se formularon alegaciones por las partes, y no existiendo acuerdo en la inclusión de determinados bienes en inventario, se procedió a fijar día para la vista para el 26 de septiembre de 2008. Suspendida ésta se celebró definitivamente la vista en fecha de 13 de noviembre de 2008, compareciendo las partes, proponiéndose prueba documental y quedando los autos vistos para resolución.

QUINTO.- En fecha de 26 de noviembre de 2008, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Madrid, cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "estimando en parte las pretensiones deducidas por la Procuradora Sra. María del Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de D. Vidal , y por la Procuradora Sra. Soledad Urzáiz Moreno, en nombre y representación de Dª Laura , D. Primitivo y Juan Luis , determino que el inventario de la herencia de Enriqueta es el siguiente: 1. Activo, 3.625,85 participaciones sociales del fondo de inversión mobiliaria Lis Mixed 19 dis. 2. Participación indivisa equivalente a tres sesenta y una avas partes (3/61), de la finca local número NUM000 sito en la planta NUM001 subterránea con una superficie de 1.280 metros cuadrados de la edificación construida en el patio de manzana de las casas del PASEO000 , DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 . 3. Participación indivisa (1/5 parte) en la siguiente finca, Dehesa titulada de DIRECCION003 , sita en los términos de la Almedilla y de Martiherrero, partido judicial de Ávila, con una superficie de 1.153 hectáreas, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ávila, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , inscripción 20, del término de la Almedilla y al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 , y finca NUM009 inscripción 20 del término de Martiherrero. 4. Diez plazas de garaje en el complejo arquitectónico edificado por Urbesur Sa en el término municipal de Sevilla, en parcela de terreno al sitio de su eminencia, también conocida como palmete, a). Número NUM010 , plaza NUM011 de 10,58 metros cuadrados. Número NUM012 , plaza NUM013 , de 10,58 metros cuadrados. Números NUM014 , plaza NUM015 , número NUM016 , plaza NUM004 , número NUM017 , plaza NUM018 , número NUM019 , plaza NUM020 , número NUM021 plaza NUM022 , número NUM023 plaza NUM024 , número NUM025 plaza NUM026 y número NUM027 plaza NUM028 todas ellas y cada una de 10,58 metros cuadrados. Inscripción, el antetítulo está inscrito en el Registro de la Propiedad 4 de Sevilla, folio 237, tomo NUM029 , libro NUM030 y finca NUM031 . 5. Participación indivisa de 15,26 % en los tres locales comerciales siguientes sitos igualmente en el complejo arquitectónico edificado por Urbesur SA, en el término municipal de Sevilla, en parcela de terreno al sitio de Su Eminencia, también conocido como Palmete: a) Local número 1 del bloque número NUM032 , finca NUM033 , de superficie útil de 79,40 metros cuadrados y construida de 84,50 metros cuadrados. B). Local número NUM034 del bloque número NUM032 , finca NUM035 , de superficie útil de 79,40 metros cuadrados y construida de 84,50 metros cuadrados. c). Local número NUM036 del bloque número NUM037 , finca NUM038 , de superficie útil de 79,40 metros cuadrados y construida de 84,50 metros cuadrados. Inscripción el antetítulo está inscrito en el Registro de la Propiedad 4 de Sevilla, folio 237, tomo NUM029 , libro NUM030 , finca NUM031 . 6. Dos acciones de la mercantil Casa de Nuevo Club SA. 7. Participación indivisa del 10 % en los siguientes bienes inmuebles de Vicálvaro, sustituible por el derecho de crédito contra Apolonio , por el precio obtenido por su venta; Finca rústica llamada Dehesa o Huerta Nueva, con una superficie según los títulos de propiedad de 10 hectáreas, 94 áreas, 10 centiáreas, inscrita en el Registro de la Propiedad 8 de Madrid, sección NUM032 , libro NUM007 de Vicálvaro, tomo NUM039 , folio NUM040 y finca NUM041 . b). Finca rústica al sitio de Huerta de Albarcas, con una superficie de 1 hectárea, 56 áreas y 70 centiáreas, inscrita en el Registro de la Propiedad 8 de Madrid, sección NUM032 , libro NUM007 de Vicálvaro, tomo NUM039 , folio NUM042 , finca NUM043 . c). Finca rústica al sitio Huerta de Abarquitas, con una superficie de 80 áreas y 50 centiáreas, inscrita en el Registro de la Propiedad 8 de Madrid, sección NUM032 , libro NUM007 de Vicálvaro, tomo NUM039 , folio NUM028 , finca NUM044 . e). Finca rústica al sitio Huerta del Palomo, con una superficie de 64 áreas y 40 centiáreas, inscrita en el Registro de la Propiedad 8 de Madrid, sección NUM032 , libro NUM007 de Vicálvaro, tomo NUM039 , folio NUM045 , finca NUM046 . f). Parcela de tierra al sitio de Valdebernardo, con una superficie de 234 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad 8 de Madrid, sección NUM032 , libro NUM007 de Vicálvaro, tomo NUM039 , folio NUM047 , finca NUM048 . g). Finca rústica al sitio de Huerta de Abarquitas con una superficie de 53 áreas y 66 centiáreas, inscrita en el Registro de la Propiedad 8 de Madrid, sección NUM032 , libro NUM007 de Vicálvaro, tomo NUM039 , folio NUM049 y finca número NUM050 . 8. 134.478 participaciones sociales (número 12 a 489 y 501 a 134.500 de la entidad denominada Inversiones Touca SL. 9. Mitad de la finca Dehesa de DIRECCION005 , en término de Cardeñosa, provincia de Ávila, de cabida, 403 hectáreas, 84 áreas y 31 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ávila, al tomo NUM051 , libro NUM052 de Cardeñosa, folio NUM053 finca NUM054 .

PASIVO: 1. Crédito a favor de Laura , por importe de 5.614,44 y correspondiente a los gastos de los servicios funerarios de la causante. 2. Crédito a favor de Laura , por importe de 8.250,33 euros, correspondiente al impuesto sobre el patrimonio de la causante, relativo al ejercicio 1998. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- Solicitada aclaración se dictó auto por el Juzgado de Instancia en fecha de 16 de diciembre de 2008, en el que se acordaba no haber lugar a dicha aclaración. Anunciándose la interposición de recursos de Apelación por las representaciones procesales de Dª Laura y otros, así como por la representación de D. Vidal , formalizándolos posteriormente, y siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Madrid.

SÉPTIMO.- Se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y tras la entrada en funcionamiento de esta Sección bis, se determinó día para deliberación, votación y fallo, así como designación de Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado por esta sección bis, las prescripciones legales oportunas en la tramitación de este recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo dos los recursos de Apelación interpuestos, procederá a analizarse por esta Sala ambos recursos de forma separada.

Por la representación procesal de Laura y otros, se interpuso recurso de Apelación que versaba sobre los siguientes extremos: 1. Inclusión del 10 % de diversos inmuebles sitos en Vicálvaro, sustituible por el derecho de crédito contra Apolonio . Y por la inclusión de 134.478 participaciones sociales de la entidad Inversiones Touca SL. Y por la falta de mención en el punto 9 del fallo, de toda referencia al pago por la testadora de cuenta de sus dichos hijos de una mitad de las obligaciones que éstos contrajeron en la escritura autorizada en fecha de 5 de mayo de 1987.

Por su parte la representación procesal de D. Apolonio impugnó la sentencia entendiendo que procede la colación de la donación de las participaciones de Inversiones Touca SL, verificadas a favor de los hermanos del recurrente, y por la inclusión de la mitad indivisa de la finca rústica Dehesa de DIRECCION005 , cuando que ésta fue donada a los 4 hijos y herederos por iguales partes, por lo que no debería formar parte de los bienes y derechos de la herencia.

Analizando en primer lugar el recurso de Apelación de la representación de los demandados, procederemos a evaluar la impugnación de la inclusión del 10 % de los diversos inmuebles sitos en Vicálvaro sustituible por el derecho de crédito contra Apolonio . Considerando que no debe ser incluido, cuando se trata de bienes que están fuera de la órbita material del caudal partible, porque están transmitidos a terceros. Y lo mismo la expresión referida al derecho de crédito contra Apolonio por el precio obtenido por su venta, por tratarse de una cuestión a dilucidar en un futuro proceso.

En relación con este punto, aparece claro que D. Apolonio procedió a enajenar ese 10 %, que pertenecían a su esposa, causante, en escritura de compraventa autorizada en Madrid, el día 1 de febrero del 2000, subsanada posteriormente por otra de 7 de abril de 2000. Habiendo fallecido la causante en febrero de 1999. Es decir, antes del otorgamiento de la escritura de venta de ese 10 %, por parte de su esposo D. Apolonio .

El propio impugnante reconoce que el adquirente de dicha parte indivisa tiene la condición de tercero de buena fe amparado en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Pero estando dicho bien, incluido dentro del patrimonio de la causante al momento de su muerte, y perteneciendo dicho bien a la misma, debe formar parte del haber hereditario. Y no siendo posible su inclusión física, al haber sido enajenado a tercero de buena fe, después de la muerte de la causante por el esposo de la misma, y padre del actor, debería ser incluible el crédito contra Apolonio por el precio obtenido por su venta. Como así fue reconocido por el Juez de Instancia.

En definitiva, queda acreditado que por el esposo de la causante procedió en el año 2000, después de la muerte de ésta (1999), a enajenar un 10 % de los diversos inmuebles sitos en Vicálvaro, porcentaje que era propiedad exclusiva de la causante, percibiendo lógicamente un beneficio económico de todo ello. Dichos bienes, el 10 %, como no podía ser de otro modo pertenecía a la causante en el momento del fallecimiento de ésta, puesto que entre otras cosas, dicho fallecimiento como se ha explicado tuvo lugar en el año 1999, y la venta de ese porcentaje tuvo lugar después.

Conviene tener en cuenta que la comunidad hereditaria no entraña una titularidad de una cuota sobre cada uno de los bienes que la integran, sino que nos encontramos con una comunidad de tipo germánico, correspondiendo a cada uno de los herederos una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo o como una unidad, no sobre cada uno de los bienes concretos que la integran. Ya que mientras no se lleva a cabo la partición se desconoce cuáles de aquéllos corresponden a cada uno de los herederos, de manera que en tanto no se efectúe la partición por cualquiera de los modos reconocidos en derecho, no adquieren los herederos la propiedad exclusiva. Y lógicamente, no adquiere el esposo D. Apolonio , propiedad alguna sobre la cuota del 10 % indivisa de los inmuebles de Vicálvaro.

De tal modo que el citado, posteriormente al fallecimiento de la causante, procedió a la venta de una cuota de los diversos inmuebles de Vicálvaro de los que no era titular exclusivo. Al tratarse de una cuota perteneciente exclusivamente a la causante y que debería haber quedado incluida en la masa hereditaria. De tal manera, que nos encontraríamos ante la venta de cosa común, o de venta de cosa ajena (al tratarse de una porción que correspondía a la causante y por su fallecimiento, a sus herederos). Llegados a este punto, conviene tener en cuenta la jurisprudencia que sobre la venta de cosa ajena o cosa común, se establece. Así, en los casos en que un comunero -D. Apolonio - procede en su totalidad de la cosa o parte de la misma, no como titular de un derecho abstracto, condicionado a la posterior partición, sino como titular único, sin contar con el consentimiento de los demás cotitulares, se discute si, en estos casos, nos hallamos ante la venta de cosa ajena, válida, en nuestro derecho, o ante la venta de cosa común, por quién no es titular exclusivo de la misma, sancionada con la nulidad, al vulnerarse derechos imperativos, aún no faltando quiénes, hablan de anulabilidad o de ineficacia.

En cualquier caso, la venta de cosa ajena o venta de cosa común, si ciertamente puede producir efectos entre comprador y vendedor, nunca puede afectar a los copropietarios titulares de la cosa, que no pueden ser desposeídos de su derecho por virtud de ningún contrato en que no haya intervenido.

En consecuencia, la enajenación efectuada del 10 % de los inmuebles de Vicálvaro, efectuada por uno de los comuneros y esposo de la causante, es válida frente al comprador en su caso, pero ineficaz frente a terceros que se han visto desposeídos de su titularidad. Por tanto, independientemente que dicha venta pueda ser entendida o no como nula, es claro que frente al resto de los herederos, terceros respecto a ese contrato de venta, no produce efectos dicha enajenación, y coherentemente con esta línea jurisprudencial, ese porcentaje del 10 % enajenado sustituible por el derecho de crédito -como bien señala el Juez a quo, punto séptimo del activo de la herencia- deberá ser incluido en el inventario de los bienes hereditarios de la causante.

Habiéndolo entendido así el Juez a quo, el primero de los motivos de apelación de la representación procesal de los demandados ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación de la sentencia por la representación procesal de los demandados consiste en la inclusión de las 134.478 participaciones de Inversiones Touca SL.

Entendiendo que dicha donación tuvo lugar en fecha de 18 de noviembre de 1999, antes del fallecimiento de la causante que lo fue el día 2 de febrero de 1999, y por tanto, el plazo para la reducción de donaciones es de caducidad, de cinco años, contando desde el fallecimiento del causante. Y por ello, no puede incluirse en el activo del caudal hereditario las citadas acciones.

Conviene tener en cuenta que las acciones a incluir, tal como se deriva de la fundamentación jurídica de la sentencia, lo es a título de colación. Y ese término jurídico nada tiene que ver con la reducción. Y los plazos de caducidad invocados para el ejercicio de dicha acción.

Tal como se deriva de la STS de 18 de octubre de 2007, recurso 3563/00 , en dicho supuesto y en el presente el objeto de la petición efectuada por el actor, no es tanto el ejercicio de acciones de protección de las legítimas, sino a otro problema e institución distinta, cual es la obligación que tienen los herederos en ciertos casos de colacionar los bienes que hubieran recibido anticipadamente de su causante. La reducción de las obligaciones realizadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del CC , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a cada uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria. Así pues, moviéndonos -como sucede en este caso- dentro del ámbito de colación, es preciso para que tenga esa obligación de colacionar que haya recibido un heredero bienes o valores en vida del causante, por dote, donación u otro título gratuito".

Y el artículo 1045 prevé que al tiempo de evaluarse los bienes hereditarios se traigan a colación los bienes, que habrán de ser valorados al surgir el dato de la partición. Señalando que el artículo 818 del CC , en el término colacionable ha de tener un sentido amplio, incluyendo en el mismo a todas las donaciones hechas, sin perjuicio que pudieran resultar o no inoficiosas, para cuya declaración es preciso, como paso previo, el cálculo del montante del total hereditario.

Así la STS de 19 de julio de 1982 , señala que el término colación, como operación previa a la herencia, tiene un sentido amplio, referida a la agregación numérica que hay que hacer a la herencia del valor de las donaciones hechas por el causante a efectos de señalar las legítimas y para averiguar si son inoficiosas".

De tal manera que la caducidad invocada por la parte recurrente, demandada, en el sentido de aplicar el término quinquenal a contar desde el fallecimiento de la causante, no puede ser aplicable en el presente caso. Pues lo que se está ejercitando no es una acción de reducción de la donación, sino que la acción ejercitada es distinta. Traer al inventario aquellas donaciones que han de ser colacionadas a los efectos de determinar el valor de los bienes hereditarios, y a partir de ahí, determinar si han resultado o no afectadas las legítimas.

Por lo que esa obligación de traer a colación dichos bienes donados es conforme a Derecho. Y lógicamente la acción ejercitada, en este sentido, por la parte actora no estaría "caducada".

El segundo de los motivos de Apelación de la parte demandada ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO.- Como tercer y último motivo de Apelación por la parte demandada se invoca que en el punto noveno del fallo, no se ha hecho mención alguna a la referencia "el pago por la testadora de cuenta de sus hijos de una mitad de las obligaciones que éstos contrajeron en la escritura que autorizó el Notario de Madrid, D. Manuel Ramos, el día 5 de mayo de 1987, que figura imputado en testamento.

Añadiendo que en el testamento de 14 de octubre de 1992, se hacen constar dos imputaciones a legítima corta. Figurando el siguiente texto: "Recuerda a sus hijo lo que tienen recibido antes de hoy, como resultado de la escritura que otorgaron ante el Notario de Madrid de 20 de enero de 1986, y también mediante el pago por la testadora de cuenta de sus dichos hijos de una mitad de las obligaciones que éstos contrajeron ante el Notario de Madrid, el día 5 de mayo de 1987. Y dispone que por dicha causa se den por contentos de cuanto hayan de haber por su derecho de legítima estricta en la sucesión de la testadora".

Referida al pago del 50 % de las obligaciones adquiridas por sus hijos, en virtud de escritura de compraventa y constitución de renta vitalicia otorgada por el tío de los herederos D. Primitivo , adquiriendo los 4 hijos, una finca, Dehesa de DIRECCION004 , estableciéndose como pago una renta vitalicia, que fue sufragada parcialmente por la causante.

Lógicamente ante esta mención la única consecuencia lógica sería la desestimación del motivo de recurso. Puesto que si bien figuraba el texto de la obligación de "pago de una renta vitalicia que fuera sufragada parcialmente por la causante", ni consta que dicha renta vitalicia fuera efectivamente pagada, ni la cuantía de dicha renta. Por lo tanto, ante esta indeterminación no sería posible incluir en el texto del inventario cualquier referencia al respecto. Por cuanto, como queda dicho, la renta vitalicia en cuestión está totalmente indeterminada.

Por lo que el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Dª Laura , D. Primitivo y D. Juan Luis ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Analizaremos a continuación el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de la parte actora, D. Vidal .

Entiende, en primer lugar, que deberá incluirse en el activo del inventario de la herencia de la causante, Dª Enriqueta , el derecho a la colación de la donación de 134.478 participaciones sociales de inversiones Touca SL, efectuada por la causante a favor de sus tres hijos D. Primitivo , Dª Laura y D. Juan Luis , ante el Notario de Madrid, D. Miguel Ruiz Gallardón, y García de la Rasilla el día 28 de noviembre de 1998, bajo el número 1964 de su orden.

Esta cuestión ya aparece resuelta en esta sentencia, y más en concreto en el fundamento de derecho segundo, donde entendíamos que la donación de dichas participaciones sociales debería ser colacionable. Por lo tanto, simplemente acudir a dicha argumentación, para evitar inútiles repeticiones para acceder al motivo de recurso.

Pero es que, además, dicho pronunciamiento, aún de modo implícito, aparece claramente en la sentencia impugnada. Si bien en el punto octavo referido al activo se aludía a "134.478 participaciones sociales (números 12 a 489 y 501 a 134.500) de la entidad denominada Inversiones Touca SL, no haciendo referencia expresa a la colación, dicha obligación de "colacionar", se deducía claramente del fundamento de derecho sexto de dicha sentencia. Donde comenzaba el Juez a quo señalando que "no puede existir duda que dichas donaciones tienen el carácter de colacionables", a los efectos del artículo 818 del Código Civil . Mientras que, por el contrario, en el auto de aclaración de la sentencia y en la propia parte dispositiva de la sentencia nada se decía sobre el carácter de colacionable.

En cualquier caso, a la luz de lo dicho por el Juez a quo en su fundamentación jurídica de la sentencia, como a la luz del fundamento de derecho segundo de esta sentencia, es claro que dichas donaciones deberán ser colacionadas. Siendo así, ha de estimarse el motivo de recurso, aún cuando, como queda dicho, no se trataría de una infracción jurídica cometida por el Juez a quo en su sentencia, sino simplemente aclarar el contenido de la citada resolución poniendo en relación lo establecido y razonado en la fundamentación jurídica de dicha sentencia con la parte dispositiva de la misma.

QUINTO.- Entiende que la sentencia del Juzgado incluye la mitad indivisa de la finca rústica denominada Dehesa de DIRECCION005 , entre los bienes de la herencia. Impugnando dicho pronunciamiento. Entendiendo que dicha finca fue donada a los 4 hijos y herederos en 1986, 20 de enero, en virtud de escritura pública por iguales partes indivisas.

Efectivamente tiene razón la parte recurrente cuando indica que ninguna de las partes solicitó su inclusión en el inventario. Pues ni consta dicha circunstancia en el escrito iniciador del procedimiento, ni fue pedido por la otra parte en el acta de 22 de julio de 2008, de formación de inventario, donde la parte demandada indicó que "se considera omitida toda referencia a la donación sobre la Dehesa DIRECCION005 , cuya copia original se aporta en este acto, y a la temática de la Dehesa DIRECCION004 , queda unida copia testimoniada y cotejada. La razón por la que entendemos debe constar en autos la referencia a lo anteriormente dicho viene dada porque en la cláusula segunda del testamento existe una expresa imputación a la legítima corta, y por lo que hace a mis representados, expresamente se acepta, aún cuando ha quedado dicho se considera debe obrar en autos información relativa a la indicada temática". Es decir, lo único que se pretendía era incluir la información de la donación, no su inclusión en el inventario.

En cualquier caso, y como bien señala el recurrente si dicha donación se hizo en vida de la causante a favor de la totalidad de los herederos legitimarios y por iguales partes, es evidente que ninguno de ellos ni se ha visto beneficiado ni tampoco perjudicado por la misma. Por lo que no sería precisa -por ambas razones expuestas en este fundamento- la inclusión de dicha finca en el inventario.

Estimándose, por tanto, el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal , revocando en parte los pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

SEXTO.- Con carácter general se viene estableciendo por el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 de la LEC , que las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. Estableciéndose una excepción cuando se trata de dudas de hecho o de derecho aplicables. Concurriendo dichas dudas en el caso de autos, referidas a la obligación de colación de determinados bienes donados en vida de la causante, o referidos a la inclusión de un crédito obtenido por el padre de los hijos de la causante relativo a la venta del 10 % de la participación de la fallecida en una serie de inmuebles de Vicálvaro. Siguiendo en esta segunda Instancia la misma tesis mantenida por el Juez a quo en su fundamento de derecho octavo, es decir, que teniendo en cuenta el carácter de esta resolución, no procedía una expresa imposición de costas. Avalada, además, esta tesis por la presencia de dudas de hecho y de derecho predicables en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis , D. Primitivo Y Dª Laura , y debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal , frente a la Sentencia dictada en fecha de 26 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Madrid , en autos de procedimiento de división de herencia 468/07 seguido en dicho Juzgado, y en su consecuencia, y con revocación parcial de dicha resolución, debemos de revocar el punto octavo de la parte dispositiva de la sentencia, referida al activo, de tal modo que dicho punto octavo debe quedar redactado del siguiente modo: En el activo del inventario de la herencia de Dª Nicolasa el derecho a la colación de la donación de 134.478 participaciones sociales de Inversiones Touca SL, efectuada por la causante a favor de sus tres hijos D. Primitivo , D Laura y D. Juan Luis (aquí demandados), ante el Notario de Madrid D. Miguel Ruiz- Gallardón y García de la Rasilla el día 18 de noviembre de 1998, bajo el número 2964 de orden. Y de idéntico modo, debe excluirse del inventario del fallo de la herencia el número 9 del activo del fallo de dicha resolución, esto es, la mitad indivisa de la finca rústica "Dehesa de DIRECCION005 ", sita en el término municipal de Cardeñosa (Ávila) de cabida 403 hectáreas, 84 áreas, y 31 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ávila, al tomo NUM051 , libro NUM052 de Cardeñosa, folio NUM053 , finca número NUM054 .

Manteniendo el resto de pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a una expresa imposición de las COSTAS causadas en este procedimiento a ninguna de las partes, ni en las causadas en primera Instancia ni en las generadas en esa alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.