Sentencia Civil Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4706/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 4706/2010

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S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 31 de enero de 2.011.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario nº 1401/2008 sobre indemnización de 185.031,81 € como consecuencia de las lesiones sufridas tras una operación de histerectomía realizada de forma negligente, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Doña Evangelina , DNI NUM000 , mayor de edad y vecina de Dos Hermanas (Sevilla), representada por el Procurador Don Francisco García de la Borbolla Vallejo y defendida por el Abogado Don David Vioque López, contra Doña Lorena , DNI NUM001 , mayor de edad y vecina de Sevilla, representada por la Procuradora Doña Marta Ybarra Bores y defendida por la Abogada Doña Elena María Oviedo Moral, contra PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), Mutua de Seguros a Prima Fija, CIF G-28177657, con domicilio social en Madrid, representada por el Procurador Don Santiago Rodríguez Jiménez y defendida por el Abogado Don Miguel Librero Lara, y contra SANITAS SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, CIF A-28037042, con domicilio social en Madrid, representada por la el Procurador Don José María Gragera Murillo y defendida por el Abogado Don Antonio J. Gismero López. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 27 de octubre de 2.009 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de Dª Evangelina contra "SANITAS SA", contra "AMA Agrupación Mutual Aseguradora" y contra Dª Lorena , debo condenar y condeno a las referidas demandadas a abonar solidariamente a la actora la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL TREINTA Y UN euros con OCHENTA Y UN céntimos (185.031,81 euros) e intereses legales de demora a cargo de las aseguradoras demandadas , imponiendo a las demandadas las costas causadas".

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación las partes demandadas, y admitidos los mismos, tras formular escrito de oposición a los recursos la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 27 de enero de 2.011 para la deliberación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- Todas las partes demandadas inciden motivan su respectivos recursos alegando, en esencia, falta de acreditación de una negligencia médica que justifique la condena que se impugna, considerando que la sentencia aplica indebidamente la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado y, contrariamente a lo que resulta de las reglas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto, hace recaer sobre la profesional demandada la carga de probar que actuó de forma diligente.

Segundo .- Los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la negligencia médica de forma constante y reiterada desde hace ya muchos años, como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.009 , con cita de otras en igual sentido, parten de que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, no permitida además con carácter general en la actualidad por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos muy tasados (artículo 217.5 ). El criterio de imputación es única y exclusivamente el del artículo 1902 del Código Civil , el cual se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración no sólo de la relación o nexo de causalidad, sino también de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o sin sujetarse a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo. Como consecuencia de ello, dada su específica naturaleza, no cabe la aplicación de legislaciones que consagran en defensa de determinados colectivos criterios de responsabilidad objetiva, muy particularmente no cabe aplicar la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios, la cual no afecta a los actos médicos propiamente dichos, por esa misma razón de ser inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc . Ello sin perjuicio de que la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores pueda aplicarse en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, aspectos estos que no han sido cuestionados en el caso que nos ocupa.

Como excepción hasta cierto punto cabría señalar los casos de daño médico desproporcionado, que la citada sentencia define como aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria, supuestos en los que, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación.

Tercero .- En el caso de autos es cierto que la actora, tras la operación inicial llevada a cabo por la doctora demandada, ha sufrido complicaciones serias que le han llevado a un largo proceso de intervenciones y padecimientos, con importantes secuelas, pero a pesar de ello no puede aplicarse la doctrina del daño desproporcionado. La operación a que se sometió la actora por indicación médica, cuyo acierto y necesidad para curar la enfermedad que padecía, y evitar con ello males mayores, ha de calificarse como de cirugía mayor, lo que implica necesariamente la existencia de riesgos importantes, entre los que constituye una complicación específica las fístulas vesicovaginales e intestinales, riesgos que es necesario correr para lograr el fin curativo y evitar como se ha dicho que la enfermedad tenga consecuencias graves. Por tanto la complicación que sufrió la actora en el curso de la operación, una fístula vesicovaginal, era una complicación específica de la operación a que se sometía, fue debidamente informada de este extremo antes de obtener su consentimiento, y por ello no puede considerarse no previsible ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria. Por otra parte, como ha explicado el perito que ha elaborado el informe a petición de la doctora demandada, estas fístulas, que indudablemente son un complicación grave, curan sin demasiado problema, pero en otras ocasiones no cierran por sí solas y requieren nueva intervención quirúrgica, en cuyo caso es más difícil conseguir eliminar el problema, sin que el comportamiento en un sentido u otro tenga una explicación científica, dependiendo de cada paciente. De ello cabe deducir que el hecho de que la fístula se complicara y requiriera varias intervenciones tampoco es anormal ni implica necesariamente una conducta negligente. A todo ello hay que añadir que las posteriores intervenciones no las realizó la doctora demandada, sin que, en todo caso, pueda afirmarse por ello con la necesaria certeza que las posteriores complicaciones y apariciones de nuevas fístulas en otros lugares puedan se achacables a la primera operación y no a alguna de las posteriores operaciones que fueron practicadas por otros cirujanos.

Es cierto por otra parte que el que la fístula vesicovaginal sea una complicación posible e inevitable en algunos casos en la histerectomía a pesar de haberse empleado la diligencia y habilidad exigible a un cirujano, no exime de responsabilidad si se ha producido por una mala praxis quirúrgica, pero la existencia de esta mala praxis, es decir, la negligencia médica del cirujano que ha practicado la intervención por no tener la habilidad necesaria o por no prestar el cuidado exigible, no cabe presumirla sin más del hecho de que se produzca el resultado, sino que habrá de quedar probada de forma que no quede duda alguna al respecto, carga probatoria que además corresponde a la parte actora, que es quien afirma la existencia de esa conducta negligente, todo ello de conformidad con los apartados 1 y 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto .- Ninguno de los informes periciales aportados a los autos afirma que la fistula se produjera como consecuencia de una mala praxis, con infracción o sin sujetarse a las técnicas médicas o científicas exigibles para la realización de una histerectomía por parte de la doctora demandada. Ni siquiera en la demanda se llega a explicar o concretar cual es la negligencia que cometió la demandada, más allá de describir los padecimientos que sufrió tras la operación, sustentándose la misma más bien en la falta de consentimiento informado que posteriormente se ha acreditado que sí existió. El informe pericial de la parte actora se limita a decir que la fistula "no tenía que haberse producido", lo que de todo punto es cierto porque aunque se trata de una complicación posible, la misma no es necesaria ni frecuente, pero su producción no implica de por sí negligencia médica como ya se ha explicado. No especifica dicho perito cual fue el error cometido, ni siquiera puede decirse que se pronuncie sobre si hubo error, ni tampoco explica por qué considera acreditada la conexión causal entre la fistula vesicovaginal y la posterior aparición, tras otras operaciones, de una fistula colo-vaginal. El perito presentado por la demandada, cirujano con experiencia en el abdomen, manifiesta que es una complicación posible cuando se trabaja en esa zona el que se afecten otros órganos, dada la estrecha conexión entre unos y otros, lo que hace imposible garantizar que al manipular un órgano no se pueda causar una pequeña lesión en otro. E igualmente aclara que tales fistulas normalmente curan sin problemas, presentando complicaciones únicamente en algunos pacientes sin que se sepa exactamente la causa de este diferente comportamiento. De hecho esta es la explicación por la que, detectada la fistula desde un primer momento, se esperó un tiempo a realizar la segunda intervención, ya por un urólogo, para ver si curaba sin necesidad de nueva intervención quirúrgica. Finalmente cabe destacar de este informe el que afirma la falta de conexión entre el acto quirúrgico de la demandada y la fistula colo-vaginal.

Más esclarecedora que los informes periciales, ha sido la declaración testifical del urólogo que realizó la primera intervención tras la histerectomái para tratar de reparar la fistula. En esta intervención, este médico afirma que observa que la fistula se produce en una zona donde existen puntos. Lo que no aclara, porque no existe tampoco una pregunta precisa al respecto, es si tales puntos se dieron para reparar una lesión vesical detectada en el acto quirúrgico, sin son consecuencia involuntaria de dar puntos en otra zona o, en definitiva, cuál fue la causa de la lesión. En todo caso tampoco este testigo afirmar la existencia de negligencia en la operación anterior y parece concluirse de los datos que proporciona que la fistula fue detectada durante la propia histerectomía, lo que es en sí una actuación diligente, y reparada.

Quinto .- En definitiva, tras un renovado examen de la prueba practicada, ni cabe afirmar que el daño sufrido por la actora evidencie la negligencia médica, ni hay pruebas que establezcan con certeza suficiente que esta se produjo, siendo consecuencia sus padecimientos de una complicación propia, aunque no frecuente, de una operación a la que se sometió debidamente informada del riesgo, que además evolucionó inusualmente mal, lo que debe conducir a desestimar la demanda.

No obstante la desestimación de la demanda, dadas las graves consecuencias que tuvo para la actora y el hecho de que la fistula sin duda alguna se produjo durante la intervención quirúrgica por causas no suficientemente esclarecidas, la cuestión no dejaba de presentar a priori importantes dudas de hecho que justifican, a juicio de esta Sala, la interposición de la demanda en su día y el que no se impongan ahora las costas procesales de la primera instancia, todo ello de acuerdo con las reglas que al respecto establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y muy particularmente con la excepción que contiene a la regla general del vencimiento objetivo cuando existen serias dudas de hecho o de derecho.

Sexto .- La estimación del recurso interpuesto y revocación de la resolución apelada obliga a no hacer tampoco especial imposición de las costas procesales de esta alzada a la vista de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que prospere en todo o en parte la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos sostenidos por los Procuradores Don Santiago Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA), Mutua de Seguros a Prima Fija, Don José María Gragera Murillo, en nombre y representación de SANITAS SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, y Doña Marta Ybarra Bores, en nombre y representación Doña Lorena , contra la sentencia dictada el día 27 de octubre de 2.009 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco García de la Borbolla Vallejo, en nombre y representación de Doña Evangelina , contra las apelantes, debemos absolver y absolvemos a las demandadas de las pretensiones ejercitadas contra las mismas, sin hacer especial imposición de las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el cual deberá interponerse ante éste tribunal en el plazo de cinco días desde su notificación, previo depósito de la cantidad legalmente establecida.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de de la misma y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.