Sentencia Civil Nº 38/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 113/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

Recurso de casación núm. 113/2011

S E N T E N C I A núm. 38

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 21 de junio de 2012.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación el veintiuno de marzo de dos mil once por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (rollo núm. 25/11 ), dimanante del juicio ordinario (núm. 1378/08) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tarragona. AVANTAGE DISC, S.L., representada por el procurador de los Tribunales Sr. D. José Manuel Gracia Marías y defendida por el letrado Sr. D. Antonio Vidal Vicente, ha interpuesto el mencionado recurso. Ha comparecido en nombre y representación de la recurrente en el presente rollo para sostenerlo la procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mónica García Vicente. También han comparecido en el rollo de esta Sala, en este caso para oponerse al mismo, CATALUNYA 2007 PROMOCIONS, S.A., que lo hizo bajo la representación de la procuradora del los Tribunales Sra. Dª. Maria Francesca Bordell Sarró, habiendo sido defendida por el letrado Sr. D. Víctor M. Roca.

Antecedentes

Primero. El procurador de los tribunales Sr. D. José María Solé Tomás, en representación de CATALUÑA 2007 PROMOCIONS, S.A., interpuso en su día una demanda de juicio ordinario contra AVANTAGE-DISC, S.L., en reclamación del cumplimiento de cinco contratos de compraventa así como del resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los mismos, por un importe total de 913.613,54 €.

La demanda correspondió al Juzgado de primera instancia núm. 12 de Tarragona (autos núm. 1378/08), ante el cual compareció la demandada, representada por el procurador de los tribunales Sr. D. José Manuel García Marías, para oponerse a ella solicitando su desestimación y para formular, a su vez, una demanda reconvencional en la que pidió que fueran declarados resueltos los indicados contratos de compraventa a causa del incumplimiento de la actora o, en su defecto, por la nulidad de los mismos, interesando también que fuera condenada la actora a satisfacerle la cantidad de 271.816,00 euros, como devolución de los importes entregados a cuenta por causa de los referidos contratos.

Tras la oposición evacuada por la actora frente a la demanda reconvencional, agotados los demás trámites preceptivos, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en 14 de mayo de 2010 , que contenía la siguiente parte dispositiva:

' DESESTIMARla demanda presentada por el Procurador don José María Solé Tomás en nombre y representación de la mercantil 'Cataluña 2007 Promocions, S.A.' frente a la mercantil 'Avantage-Disc S.L.', absolviendo a ésta de todos los pedimentos deducidos frente a ella. Se condena en costas a la mercantil 'Cataluña 2007 Promocions, S.A.'.

ESTIMAR parcialmentela demanda reconvencional presentada por el Procurador don José Manuel García Marías, en nombre y representación de la mercantil 'Avantage-Disc, S.L.' declarando resueltos los contratos de 11 y 21 abril 2006 suscritos entre las partes, condenando a mercantil 'Cataluña 2007 Promocions, S.A.' a abonar 234.215,9 €, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda de convencional, sin perjuicio de los intereses procesales del artículo 576 de la LEC . No se hace expresa imposición de costas.'

Segundo. Frente a la indicada sentencia, la actora CATALUÑA 2007 PROMOCIONS, S.A., interpuso un recurso de apelación que correspondió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (rollo número 25/11 ), que fue resuelto en sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 de la siguiente forma:

'Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por Cataluña 2007 Promociones, S.A., contra la sentencia dictada en 14 de mayo de 2010 por el Juzgado de primera Instancia número dos de Tarragona , cuya resolución revocamos y en consecuencia:

1º) Con estimación en parte de la demanda y desestimación de la reconvención, condenamos a la demandada al cumplimiento de los contratos de compraventa de las viviendas y párquines perfeccionados el 11/4/2006, en las condiciones en los respectivos contratos privados establecidas.

2º) Condenamos a la demandada al pago de los intereses de las correspondientes hipotecas desde el 31/7/2007 (treinta y uno de julio de 2007) hasta la elevación a escritura pública de las compraventas.

3º) Se impone a la demandada las costas de primera instancia de su reconvención.

4º) Sin imposición de costas de apelación al apelante.'

Tercero. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª), la demandada y al tiempo actora de convencional preparó un recurso de casación al amparo del ordinal 2º del artículo 487.2 LEC alegando la infracción de diversos artículos del CC, de la LH y de la Llei 24/1991, de 29 noviembre, sobre el derecho a la vivienda en Cataluña, así como del Decret 259/2003, de 21 octubre, que en el posterior escrito de interposición articuló en seis motivos diferentes, el cual fue admitido a trámite por razón de su cuantía y, tras la oposición formulada oportunamente por la representación procesal de CATALUÑA 2007 PROMOCIONS, S.A., se señaló día y hora para su votación, tras lo cual quedó visto para sentencia.

Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. 1. Los hechos que de los que es preciso partir para examinar el presente recurso de casación se encuentran expresamente descritos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

1º.- ' El 11 de abril de 2006 los litigantes formalizaron 5 contratos de compraventa de otras tantas viviendas y párquines, pactando que el pago se efectuaría [por AVANTATGE-DISC, S.L.] mediante la entrega de una cantidad como entrada y señal, otra al tiempo de la elevación a escritura pública y el resto por subrogación en las hipotecas que gravaban los inmuebles'.

2º.- ' También pactaron la realización de obras de modificación del proyecto inicial, pacto no reflejado en el contrato, pero reconocido por las partes litigantes, coincidiendo la fecha del pacto con la fecha del contrato privado de compraventa, pues ello se deriva de los recibos de pago de las modificaciones, que son de la misma fecha que el contrato '.

3º.- ' Se pactó que la obra se entregaría[por CATALUNYA 2007 PROMOCIONS, S.A.] totalmente terminada y en condiciones de inmediata habitabilidad, libre de cargas y gravámenes, estableciéndose en la cláusula octava de cada uno de los contratos que la entrega de llaves se efectuará a lo más tardar por todo el mes de abril de 2007, pudiéndose fijar un plazo adicional de un messobre la fecha prevista'.

4º.- ' La obra, según la certificación final de obra, se concluyó el 31 deabril [ mayo] de 2007, la cédula de habitabilidades de fecha 20 de junio de 2007y la licencia de primera ocupaciónse concedió el 25 de octubre de 2007'.

5º.- ' El 19 de julio de 2007la vendedora dirigió un burofax a la compradora [con] un requerimientopara que el día 30 del mismo mes compareciera en la Notaría que le indicaba para otorgar las escrituras correspondientes '.

6º.- ' El 24 de juliola compradora remitió burofax, de fecha 20/7, a la vendedora comunicándole la resolución de los contratos por incumplimientode la fecha de entrega, comunicación que le reiteró por el mismo medio el 27 de dicho mes '.

7º.- ' El 30 de julio[2007] los vendedores concurrieron en la Notaría y otorgaron un acta de manifestaciones en la que hicieron constar la incomparecencia de los compradores'.

2. A los anteriores hechos es preciso añadir otros, de carácter negativo, recogidos también en la propia sentencia (FD3) en el siguiente sentido:

8º.- No ha quedado acreditado que la compradora AVANTAGE-DISC, S.L. se dedicara a la venta de pisos.

9º.- No ha quedado acreditado que, a causa del retraso en la entrega de los inmuebles, la compradora AVANTAGE- DISC, S.L. viera frustrada su reventa a terceros.

10º.- La demandada, en ningún momento anterior al requerimiento que le fue dirigido por la actora en 19 de julio de 2007, se dirigió a ella o se interesó por la entrega de los inmuebles.

3. Finalmente, el relato de hechos de la sentencia recurrida debe ser integrado con una precisión necesaria para la adecuada resolución del recurso de casación, obtenida del simple análisis de los materiales contemplados por el tribunal de apelación, tal y como autoriza la jurisprudencia del TS ( SSTS 1ª 277/2006 de 24 mar ., 1025/2006 de 17 oct ., 617/2007 de 24 may . y 136/2008 de 19 feb . y 6/2012 de 16 ene .) y la nuestra propia ( SSTSJ Cataluña 14/2003 de 12 may ., 44/2003 de 1 dic ., 24/2006 de 19 jun ., 29/2006 de 10 jul ., 4/2007 de 12 mar ., 28/2008 de 15 jul . y 2/2012 de 5 ene .), a saber:

11º.- La licencia de primera ocupaciónde las viviendas en cuestión fue solicitadaa la autoridad administrativa competente por la actora CATALUNYA 2007 PROMOCIONS, S.A., en 1 de junio de 2007, si bien -como se ha dicho en el hecho 4º- no se concedió hasta el 25 de octubre de 2007.

Segundo. 1. El primer motivo articulado en el escrito de interposición del recurso denuncia la infracción del párrafo 1º del art. 1281 CC , al considerar que la literalidad de la expresión ' a lo más tardar' contenida en el cláusula 8ª de los 5 contratos de compraventa, para expresar que la entrega de las llaves de las viviendas debía efectuarse en el mes de abril de 2007, no puede tener otro sentido que ' reforzar especialmente el límite máximo de entrega, confiriéndole por tanto un carácter esencial', sin que este carácter se vea afectado por el hecho de aceptarse en la misma cláusula la posibilidad de prorrogarlo por todo el mes de mayo siguiente, previsión con la que la compradora solo ' quiso resguardarse de la eventualidad de que, por retrasos de última hora, las fincas no pudieran entregarse durante el mes de abril de 2007', por todo lo cual considera que no es de aplicación al caso la jurisprudencia citada en la sentencia recurrida para justificar la consideración del incumplimiento como un mero retraso que no frustraba la finalidad del contrato.

2. Cabe advertir, sin embargo, que en el escrito de preparación del recurso de casación no se contenía precisión alguna del concreto párrafo del art. 1281 CC cuya infracción se pretendía denunciar, olvidando que ése es el momento preclusivo en que, conforme al art. 479.3 LEC en relación con el art. 477.2.2º LEC , hubiera debido dejarse constancia de la infracción legal objeto del recurso (por todas, SSTSJC 40/2008 de 1 dic. FD4, 8/2011 de 10 feb. FD5), teniendo en cuenta que, según doctrina constante del TS asumida por esta Sala, constituye un defecto casacional no determinar cuál de los párrafos del indicado precepto ha sido inaplicado o aplicado indebidamente en la sentencia recurrida, o bien citar como vulnerados los dos párrafos a la vez, por tratarse de reglas interpretativas diferentes ( SSTS 1ª 339/2009 de 22 may . FD3, 486/2011 de 12 jul. FD3 y 901/2011 de 13 dic. FD11).

Por otro lado, no debe olvidarse que según constante jurisprudencia del TS ( SSTS 1ª 339/2009 de 22 may ., 570/2011 de 6 sep ., 598/2011 de 20 jul ., 665/2011 de 3 oct ., 714/2011 de 4 oct ., 844/2011 de 17 nov ., 917/2011 de 12 dic ., 954/2011 de 21 dic ., 29/2012 de 31 ene ., 144/2012 de 14 mar . y 294/2012 de 18 may .), de la que también participa esta Sala (SSTSJC 16/1992 de 19 nov ., 3/1994 de 9 feb ., 15/1994 de 30 nov ., 35/2004 de 22 nov . y 2/2006 de 16 ene .), la interpretación de los contratos es función del tribunal de instancia cuyo criterio debe prevalecer salvo que se demuestre su carácter manifiestamente arbitrario, absurdo o ilógico en atención a las circunstancias del caso, o cuando infrinja preceptos legales, de manera que queda fuera del ámbito del recurso de casación todo resultado hermenéutico que respete los criterios interpretativos de los arts. 1281 a 1289 CC , aunque no sea el único admisible conforme a los mismos, o ni siquiera el más adecuado ( SSTS 1ª 965/2007 de 21 sep . FD2 y 257/2010 de 5 may. FD2).

3. En el presente caso, a la vista de los hechos declarados probados, la Audiencia provincial consideró que la expresión utilizada en los contratos -' a lo más tardar'- no permitía atribuir al término de entrega de las construcciones ' la condición de esencial del contrato, pues el referido término, a pesar de la expresión, no deja de ser relativo cuando en el mismo contrato se prevé su prórroga por un mes, alargando el término hasta el 31 de mayo', a la vista de lo cual y de que, hasta la fecha en que la compradora (la demandada) fue requerida por la actora (la recurrente) para otorgar la correspondiente escritura pública de venta de los inmuebles (19/07/07), cuando ya se disponía de la correspondiente cédula de habitabilidad (20/06/07) y la licencia de primera ocupación ya había sido solicitada (01/06/07), de manera que entonces era perfectamente posible hacerlo, la demandada no se dirigió a ésta para obtener información sobre la entrega de los inmuebles o para hacerle saber su intención de solicitar la resolución del contrato, lo que -en la juiciosa opinión del tribunal a quo- abonaba la conclusión según la cual ' en el caso de autos no se dio un incumplimiento por parte de la actora sino un mero retraso que no frustró el fin de la compraventa', máxime cuando ' no se ha acreditado en autos la realidad de una potencial compra[venta] frustrada' a terceros.

Esta interpretación de los términos del contrato se considera plenamente razonable y, en cualquier caso, no constituye una interpretación arbitraria, ilógica o absurda de los mismos, cuya literalidad fue puesta en relación con las circunstancias del caso, entre las que descuellan el establecimiento convencional de una prórroga modificativa del término de cumplimiento y la falta de reacción inmediata de la promotora al vencimiento de ésta, que -en palabras de la Audiencia Provincial- parecía ' estar interesada en el mero transcurso del tiempo ya para fundamentar su resolución[la del contrato] ya para superar unas hipotéticas dificultades económicas'.

Por lo demás, la decisión impugnada se halla plenamente de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mayoritaria que considera que el mero retraso en el cumplimiento del contrato no constituye propiamente el incumplimiento determinante de su resolución ex art. 1124 CC , como se verá al analizar -conjuntamente- el siguiente grupo de motivos (2º, 3º y 5º).

En consecuencia, se desestima este primer motivo del recurso de casación.

Tercero. 1. El segundo motivo del recurso se funda en la infracción por inaplicación del art. 23.1.e)y 2de la Llei 24/1991, de 29 de novembre, de l'habitatge(vigente hasta el 9 de abril de 2008), mientras que el tercer motivo denuncia la infracción, también por inaplicación, de los arts. 8y 10.2del Decret 259/2003, de 21 d'octubre, sobre requisits mínims d'habitabilitat en els edificis d'habitatges i de la cèdula d'habitabilitat(hoy derogado por el Decret 55/2009, de 7 de abril, sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad), porque -según la recurrente- el incumplimiento contractual resulta del hecho de que en los cinco contratos (cláusula 5ª) otorgados por las partes se pactó que las viviendas de nueva planta que se comprometió a construir la actora se entregarían ' terminadas' y ' en condiciones de inmediata habitabilidad', siendo así que en la fecha pactada como límite máximo para el cumplimiento de dicha obligación (mayo de 2007) los inmuebles carecían ' de las autorizaciones administrativas y los documentos necesarios para la ocupación', sin los cuales tampoco podían ser vendidos, en concreto la cédula de habitabilidad -necesaria también para conseguir los suministros de agua, gas y electricidad- y la licencia municipal de primera ocupación, las cuales no fueron obtenidas hasta el 20 de junio y el 25 de octubre de 2007 respectivamente.

A todo ello se añade, por un lado (2º motivo), que la licencia administrativa para poder utilizar las correspondientes plazas de aparcamiento, que también eran objeto inseparable del contrato de compraventa de las viviendas, no se ha obtenido todavía al día de hoy -el de la interposición del recurso- ' por falta de presentación de la documentación pertinente...'; y por otro (3er motivo) que la recurrente, conforme a su objeto social, quería los inmuebles -que consistían en segundas residencias localizadas en población costera- para revenderlos antes del inicio de la campaña estival de ese año 2007, de manera que el retraso en la entrega frustró su propósito negocial, teniendo en cuenta, además, que a partir de ese momento se produjo una sensible alteración de la demanda en el mercado inmobiliario.

Pues bien, ni la Llei 24/1991 ni, especialmente, el Decret 259/2003 constituyen normas civiles sustantivas, sino administrativas - véanse los arts. 8, 36, 37 y ss. y, sobre todo, 56 y ss.-, y, como es sabido, para que pueda denunciarse en el recurso de casación la infracción de normas que no sean de Derecho civil, será necesario mencionarlas en consonancia con la infracción de un precepto civil, y no de forma aislada ( SSTS 1ª 651/2008 de 2 jul . FD2 y 742/2010 de 17 nov. FD3).

Por tanto, la única forma de afrontar el examen de las infracciones denunciadas en dichos motivos (2º y 3º) -en aras de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )- será la de ponerlos conjuntamente en relación con el motivo quinto, que denuncia la infracción del art. 1124 CC en relación con los arts. 1091 y 1461 CC y mediante el cual pretende ponerse de manifiesto que, mientras la compradora (la recurrente) satisfizo puntualmente todas las entregas a cuenta exigidas por la vendedora (la actora) y ' siguió la evolución de la obra, visitando periódicamente la misma', siendo evidente que ' quería cumplir lo pactado', llegado el mes de mayo de 2007 las viviendas no se hallaban ' en condiciones inmediatas de habitabilidad', al carecer de las correspondientes ' cédulas' y de las ' licencias de primera ocupación' -así como carecer también el parquin de la correspondiente licencia-, de manera que procedía aplicar lo establecido en el art. 1124 CC y, en consecuencia, decretar la resolución de la obligación contractual, al ser ésta la opción por la que se decantó la compradora perjudicada.

2. Se advierte que el motivo así formulado se halla fundado, en parte, en hechos declarados expresamente como no probados, en concreto que la compradora pretendía revender los inmuebles a un tercero en esas fechas, y, en parte, en hechos omitidos en la sentencia recurrida, en especial que el parquin carecía y todavía hoy carece de la correspondiente licencia administrativa que permita su utilización.

Téngase en cuenta que mediante el recurso de casación no es posible discutir los hechos declarados probados en la anterior instancia ( AATSJC 26 jul. 2010 y 16 sep. 2010 ), ni suponer que los mismos han tenido lugar de forma diferente a la que ha declarado probada el tribunal de apelación (ATSJC 19 abr. 2010), como tampoco lo es ignorar o soslayar de cualquier manera las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, para extraer consecuencias jurídicas o pretender la aplicación de determinadas normas a partir de una construcción unilateral y en oposición a lo resuelto por el tribunal a quoen base a aquéllos ( AATSJC 18 sep. 2009 y 8 mar. 2010), porque, como reiteradamente ha sostenido el TS -y esta Sala ha apostillado-, el recurso de casación no constituye una tercera instancia ( SSTS 1ª 545/2009 de 30 jun ., 596/2009 de 5 oct ., 702/2009 de 26 oct ., 265/2010 de 11 may . y 358/2010 de 15 jun .; STSJC 17/2009 de 17 abr. y AATSJC 14 may. 2009 , 26 abr. 2010 , 5 jul. 2010 y 27 jul. 2010 ).

Esta doctrina inveterada ha sido recogida ahora en el Acuerdo de la Sala 1ª del TS de 30 de diciembre de 2011, en el que se advierte que constituye causa de inadmisión del recurso de casación:

' La falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida o al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( artículos 477.1 LEC ), cuando en el escrito de interposición del recurso: (a) se pretenda una revisión de los hechos probados o una valoración global de la prueba; (b) se funden los motivos de casación implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida o en la omisión total o parcial de los hechos que la AP considere acreditados; (c) se aleguen cuestiones nuevas o que no afecten a la ratio decidendi de la sentencia'.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación en la fase de enjuiciamiento (por todas, la STSJC 8/2011 de 10 feb.), los indicados motivos deben ser desestimados.

3. Más aún, la lectura de estos motivos del recurso permite advertir que, en realidad, su prosperabilidad se hace depender in totumde que el plazo convenido por las partes para la entrega de las construcciones se considere ' esencial', sobre la base de la literalidad de los términos empleados en los correspondientes contratos para establecer el plazo de cumplimiento, lo que -como hemos explicado en el anterior fundamento- no puede ser reconocido al poner en relación dicha literalidad con las circunstancias del caso, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia dictada en interpretación del art. 1124 CC .

En efecto -como anunciamos en el segundo fundamento de derecho, al analizar el primer motivo del recurso-, debe tenerse en cuenta que reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, la STS 1ª 223/2011 de 12 abr . FD8 y las que en ellas se citan) declara que la viabilidad de la acción resolutoria prevista en el art. 1124 CC -presupuesta la existencia de un vínculo contractual y la reciprocidad y exigibilidad de las prestaciones estipuladas en el mismo- depende de que la parte demandada haya incumplido de modo indubitado y de forma grave las que le incumbían a ella, la apreciación de lo cual se encomienda -también- al libre arbitrio de los jueces y tribunales de instancia sin que pueda revisarse en casación.

En este sentido, se acostumbra a decir que el mero retraso en el cumplimiento no equivale al verdadero y propio incumplimiento (por todas, las SSTS 1ª 602/2007 de 4 jun . FD3 y 418/2008 de 14 may. FD2 y las que en ellas se citan), teniendo en cuenta que no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico o económico perseguido por el contrato. Así, como resulta de la STS 1ª 223/2011, de 12 de abril (FD8), con cita de muchas otras, si bien la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora ( arts. 1100 1101 , 1096 y 1182 CC ), no necesariamente ha de conllevar la resolución del contrato, que constituye un remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio, lo que explica que la jurisprudencia haya venido exigiendo que se aprecie en quien promueve la resolución un ' interés jurídicamente atendible', expresión con la que pretende excluirse el abuso de derecho o la mala fe que supone pretender la resolución del contrato cuando la misma se basa en un incumplimiento más aparente que real, que no afecta sustancialmente al interés que le determinó a contratar.

Por tanto, para que esté justificada la resolución del contrato por incumplimiento es necesario que éste tenga cierta entidad, que sea grave y esencial, para determinar lo cual se suele exigir que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, o el fin práctico del negocio, sin que nada impida que éste sea solamente el de una de las partes, siempre y cuando haya sido conocido o, por lo menos, fuera reconocible para la otra.

Desde este punto de vista, aunque es cierto que el hecho de que las partes hubieren fijado libremente y de mutuo acuerdo ( arts. 1125 a 1130 CC ) una fecha concreta para el cumplimiento o ejecución del contrato puede constituir un indicio de que quisieron configurar el plazo pactado como un requisito o condición esencial del mismo -lo que, según los casos, puede resultar evidente cuando integre una cláusula resolutoria o pacto de lex comisoria ( art. 1091 y 1255 CC )-, ello no significa necesariamente que el mismo se hubiera pretendido configurar como término esencial, cuando no conste claramente que con ello se hubiere querido afectar la eficacia del contrato o que la prestación, por cualquier circunstancia, hubiere devenido imposible, de tal forma que produzca una plena insatisfacción de los intereses del contratante afectado, por implicar la frustración del fin práctico perseguido por el negocio.

En el presente caso, se ha dicho ya que la Audiencia Provincial valoró especialmente que, sobre el plazo de entrega inicial (abril de 2007), se pactó ya desde el principio una prórroga (mayo de 2007), a cuyo vencimiento fue expedido el certificado final de la obra, la cual estuvo en disposición de ser entregada a la compradora (la recurrente) 20 días después (20/06/07), una vez obtenidas las correspondientes cédulas de habitabilidad, teniendo en cuenta que la licencia de primera ocupación no era necesaria para proceder a la venta de las viviendas con finalidad de ocupación (art. 8.1 D 259/2003) y que, en todo caso, con la mera solicitud era suficiente para obtener la propia cédula de habitabilidad (art. 10.2 D 259/2003). Y, en cualquier caso, la compradora nada objetó sobre el incumplimiento del plazo de entrega hasta cinco días después de haber sido requerida (19/07/07) para otorgar la escritura pública de compraventa.

En estas condiciones la interpretación de la Audiencia Provincial de que el retraso en el cumplimiento de los contratos no constituye un verdadero y propio incumplimiento no solo no es arbitraria o absurda, sino plenamente razonable.

En consecuencia, se desestiman los motivos segundo, tercero y quinto del recurso.

Cuarto. 1. El cuarto motivo del recurso denuncia la infracción por inaplicación del art. 23.1.f) de la Llei 24/1991, de 29 de noviembre -derogada por la Llei 18/2007 de 28 dic., que entró en vigor el 9 de abril de 2008-, en relación con el art. 123 LH , por entender que la hipoteca del parquin del edificio, que asciende a un millón de euros, no fue individualizada por la constructora asignando la parte de la misma correspondiente a cada plaza, de manera que, de conformidad con los preceptos citados, la recurrente no estaba obligada en ningún caso a escriturar la compraventa.

2. La propia recurrente admite paladinamente en su recurso que ' la Audiencia de Tarragona omite en su sentencia toda referencia a esta circunstancia', lo que impide -de acuerdo con lo que expusimos al tratar del anterior conjunto de motivos- sustentar en ella cualquier motivo de casación, so pena de incurrir en el defecto consistente en hacer supuesto de la cuestión, de manera que, si el propósito de la recurrente era el de fundar un motivo de casación en ese hecho del que la sentencia recurrida no hace la más mínima mención -la única que contiene a las hipotecas que gravaban los inmuebles hace referencia a la obligación asumida por la compradora de subrogarse en ellas como parte del precio convenido-, debió haber interpuesto, en su caso, un recurso extraordinario por infracción procesal, teniendo en cuenta que la modalidad de recurso de casación escogida fue la del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

En consecuencia, este motivo se desestima.

Quinto. 1. Finalmente, el sexto motivo del recurso denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 1101 y 1108 CC , en relación con el art. 1107 CC , al haber condenado la Audiencia Provincial a la compradora (recurrente) a pagar a la vendedora (la actora) los intereses de las correspondientes hipotecas desde el 31 de julio de 2007 -siguiente día a aquel en que ésta convocó a aquélla para hacerle entrega de los inmuebles construidos- hasta la fecha del efectivo otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas, siendo así que los referidos intereses no constituyen una ' consecuencia necesaria' del incumplimiento declarado, habida cuenta que la constructora no estaba obligada al mantenimiento de las referidas hipotecas.

2. Este motivo debe sufrir igual suerte desestimatoria, teniendo en cuenta que, según resulta de los hechos declarados probados en la instancia, la demandada se comprometió a subrogarse en las hipotecas que gravaban los inmuebles como parte del precio pactado por los inmuebles, lo que convierte la obligación de abonar la partida en cuestión en consecuencia directa del incumplimento declarado en la sentencia.

Por tanto, procede asimismo desestimar este último motivo del recurso.

Sexto. En virtud de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , procede imponer las costas de los recursos a la recurrente.

En su virtud,

Fallo

La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

DESESTIMARel recurso de casación sostenido ante esta Sala por la procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mónica García Vicente, en nombre y representación de AVANTAGE DISC, S.L., contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en fecha veintiuno de marzo de dos mil once (rollo núm. 25/2011 ), dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 1378/2008 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tarragona; con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo, el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.