Sentencia Civil Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 178/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 178/12

Nº Procd. Civil : 565/10

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 38

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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En la ciudad de ZAMORA, a 28 de febrero de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 565/10, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 2 de Zamora; seguidos entre partes, de una como apelante D, Felipe , representado por el Procurador D. OSCAR CENTE NOMATILLA , y dirigido por el Letrado D. MILAGROS PÉREZ RODRÍGUEZ , y de otra como apelada ALISTANA DE CONSTRUCCIONES S.L. -PROMOCIONES ROMAIMA S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, representada por el Procurador D. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. JOSÉ ALFREDO CALVO PRIETO , sobre cumplimiento de contrato y reclamación de cantidad.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de D. Felipe , absuelvo a Alistana de Construcciones S.L. -Alcosal Promociones Romaina, U.T.E. de todas las peticiones de la demanda, imponiéndose a la parte demandada las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, habiéndose solicitado práctica de prueba pericial por la parte apelante, resolviendo sobre lo solicitado en auto de fecha 26 de julio de 2012 se acuerda admitir la misma, la cual es practicada y previo traslado a las partes para que manifiesten lo oportuno al respecto se acuerda señalar vistapública para el día 22 de enero de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRI MERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Don Felipe contra Alistana de Construcciones SL - Promociones Romaima SL, Unión Temporal de Empresas, por estimar que aun acreditado que se realizó una modificación en la planta superior de la vivienda de la parte demandante, que se modificó la acometida desde el inodoro a la bajante, y que la parte demandada ha intervenido en la zona afectada a fin de reducir los ruidos de los que se queja el actor, no se ha podido determinar si los ruidos a que se refiere la demanda son o no excesivos o insoportables, o si superan los límites legales de atención fijados en la legislación de contaminación acústica.

Es de recordar, en este sentido, que la demanda insta de la demandada la realización de las obras necesarias a fin de evitar las molestias, -- ruido --, causadas al demandante en su vivienda, concretamente en el dormitorio número dos de la misma, como consecuencia de la modificación operada en el baño de la vivienda situada en el piso superior.

Frente al pronunciamiento anterior se alza, vía recurso de apelación, la representación procesal del actor, con la pretensión de que se estime su demanda en los términos que figuran en el suplico de la misma. Alega, a tal fin, y como motivos de recurso, la infracción de normas y garantías procesales, en relación con la práctica correcta de la prueba solicitada y admitida en su momento procesal, y error en la valoración de la prueba, respecto al punto esencial del debate: emisión de ruidos y volumen de los mismos.

SEGUNDO .- El primero de los motivos se refiere a una cuestión ya resuelta, cuál es la práctica de la prueba pericial relativa a la medición acústica del lugar en el que se producen los ruidos; en Auto de esta Sala de fecha 26 julio 2012 se acordó practicar dicha prueba, con lo que la misma ha quedado realizada en los propios términos en que fue solicitada y admitida, de tal manera que ya no cabe hablar de indefensión para ninguna de las partes, sobre la base de la no práctica o realización total de la prueba instada.

Procede tal prueba 'cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos' ( artículo 335 de la LEC ), y no se reduce solamente al informe pericial elaborado en el período probatorio por el perito designado judicialmente sino que también se otorga un valor de prueba pericial a los dictámenes periciales que en la antigua ley tenían difícil encaje y cuyo valor probatorio era objeto de polémica doctrinal y jurisprudencial.

Por tanto, la cuestión se dilucida a determinar si se produce o no ruido en la vivienda del actor, procedente de la vivienda cuarto C del mismo portal, que exceda de lo permitido por la normativa vigente en la materia. Para ello se debe adelantar ya, será decisivo, al igual que en la primera instancia, el examen de las pruebas practicadas, fundamentalmente, visto el tenor de la materia, las de naturaleza pericial, las cuales según el artículo 348 de la LEC , valorará el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica; significa tal expresión que se ponderarán los razonamientos que contengan los dictámenes, o los vertidos al juicio, pudiéndose aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro, y se motive así. ( STS de 10 diciembre 1994 ). Sobre este particular, dado que es importante del tema de la cualificación y formalidades de los peritos que han intervenido en el procedimiento, es de significar que, ciertamente, conforme al artículo 340 de la LEC los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de este, y que si se tratare de materias no comprendidas en títulos oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias. Sin embargo, cuando se trata de los peritos designados por las partes para emitir un dictamen que será aportado por la parte al proceso, la ley no exige que posean una titulación determinada, pues el artículo 335.1 de la LEC hablar simplemente de aportar el dictamen de peritos 'que posean los conocimientos correspondientes'. De todos modos, parece obvio que para qué esta prueba tenga relevancia probatoria habrá de justificarse de algún modo por qué el perito tiene esos conocimientos, y el artículo 343.5 de la LEC prevén como tacha las circunstancias que hagan desmerecer el concepto profesional del perito. En el supuesto contemplado, ni las formalidades ni la cualificación profesional de los peritos emitentes de los informes en la presente instancia han sido puestas en tela de juicio, en especial los practicados en vía judicial, máxime cuando tales peritos comparecieron al acto oral y se sometieron, en abierta contradicción, a las preguntas que los litigantes quisieron hacerles.

TERCERO .-Entrando a examinar el fondo del asunto, y dado que la acción primordial ejercitada es la relativa a la adopción por parte del responsable de los ruidos de las medidas tendentes a eliminarlos o reducirlos a límites de tolerabilidad, procede sentar las bases conceptuales y normativas de la materia sometida a decisión.

En este sentido, se puede definir el ruido desde el punto de vista jurídico civil, como todo sonido o vibración por éste producida, no deseado, que tiene su origen directo o indirecto en una actividad humana y que de forma persistente y continuada en el tiempo, afecta o pone en peligro bienes de la personalidad, bienes materiales, o la propia calidad ambiental, pudiendo dar lugar a un daño físico, psíquico, moral o material resarcible. Esta definición trata de conjugar la dimensión individualista del ruido, tal y como es concebido en el ámbito de las relaciones de vecindad, con una dimensión más general, colectiva o difusa, que entronca con el artículo 45 de la Constitución Española y que podría posibilitar la legitimación colectiva de grupos o asociaciones para su defensa.

La protección civil frente al ruido tiene carácter multidisciplinar, y así podemos hablar del ruido dentro del derecho de daños, del derecho de vecindad, del derecho de contratos y, más recientemente, en virtud de su fuerza expansiva, dentro de la tutela de los derechos fundamentales.

En el derecho de vecindad se ha acuñado el concepto jurídico de inmisión para referirse a cualquier penetración en la propiedad ajena que sea consecuencia de una actividad que, al amparo de la propiedad o de la posesión por cualquier otro concepto, se despliega en un inmueble vecino, y que provoca una interferencia del goce pacífico y útil del mismo por su propietario o poseedor. Hay que excluir, pues, del concepto, aquellas actividades realizadas sin utilidad para quien las ejerce o con la única finalidad de causar daños y molestias a los vecinos, que constituirían actos de emulación que implican un abuso de derecho ( artículo 7.2 del código civil ) y que incluso podrían dar lugar a exigir responsabilidad al amparo del artículo 1902 del código civil . Dentro de este ámbito, se parte de dos teorías que pueden ser aplicadas aislada o conjuntamente para rechazar las inmisiones sonoras: las teorías del uso normal y de la normal tolerancia.

Partiendo de un uso legal y lícito, la primera pone la luz sobre la fuente de la inmisión, rechazando aquellas inmisiones que tengan su origen en un uso que sea anormal en sí mismo o por sus condiciones de desarrollo. La segunda, por el contrario, se fija en la intensidad de los efectos dañosos o perturbadores, pudiendo el propietario afectado rehusar aquellas inmisiones que, aun teniendo su origen en un uso normal de la propiedad vecina, sean, por su intensidad, continuidad o prolongación, nocivas, molestas, incómodas o perturbadoras y, por tanto, intolerables, debiendo atender a criterios de sensibilidad subjetiva según las circunstancias de lugar y tiempo.

En cuanto al marco normativo, es de citar, en primer lugar, al margen de que el ruido puede afectar a derechos de rango constitucional, el código civil que si bien se trata de un código pensado para una sociedad rural y agrícola y no para una sociedad urbana y de consumo, ello no implica que no haya normas que sirvan para dar cobertura a la protección civil de quienes se ven afectados por el mismo; así por ejemplo el artículo 6.4 que prohíbe el fraude de ley, el artículo siete en que versa sobre la buena fe en el ejercicio de los derechos, o el artículo 590 que trata de las distancias y las obras de resguardo necesarias entre ciertas construcciones y las paredes ajenas o medianeras. Y la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 noviembre 1999, atinente al caso, por cuanto establece, entre los requisitos básicos de habitabilidad de los edificios, los relativos a la 'protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades' (artículo 3.1.c.1) cuyo incumplimiento dará lugar al régimen de responsabilidad establecido en el artículo 17 del texto. Tradicionalmente, además, la jurisprudencia había considerado el deficiente aislamiento acústico como un caso de vicio ruinógeno constitutivo de ruina funcional. Asimismo, en el ámbito de la compraventa, cabe hablar tanto de un vicio oculto que dará lugar al saneamiento del vendedor ( artículo 1484 del código civil ), como de un verdadero y propio incumplimiento del vendedor por ser el objeto vendido impropio para su uso y destino, perfectamente encuadrable dentro de los supuestos de aliud pro alio o entrega de cosa distinta de la pactada, con la consiguiente aplicación de los artículos 1101 y 1124 del código civil extensible, en general, a los contratos sinalagmáticos.

La ley 37/2003, de 17 noviembre, del Ruido, a pesar de su limitado alcance civil, en lo que aquí interesa, excluye de su ámbito las relaciones de vecindad siempre que los ruidos se mantengan dentro de los límites de tolerancia, de acuerdo a las ordenanzas municipales y usos del lugar.

Por último, es necesario destacar la autonomía civil respecto al derecho administrativo en este ámbito, lo que se traduce en lo siguiente: La autorización administrativa de una actividad ruidosa (en forma de licencia) no implica 'per se' su licitud desde el punto de vista civil, ni, menos aun, su carácter de tolerable. Que las emisiones sonoras estén por debajo de los límites administrativamente establecidos no implica la tolerabilidad de las mismas desde el punto de vista civil. Ahora bien, de que existiera autorización y no sobrepasarse los límites reglamentarios, debería tener el perjudicado la carga de probar su carácter intolerable. Y a sensu contrario, han de faltar a autorización o sobrepasarse los límites, la carga de probar que no constituyen una inmisión intolerable corresponderían al responsable de la emisión sonora.

CUARTO .-Dicho lo anterior, y en su aplicación al caso, es necesario poner de manifiesto que en el supuesto considerado, efectivamente se ha producido una modificación en la vivienda superior a la del actor que ha supuesto la eliminación de un espacio destinado a armario, para ampliar la superficie del cuarto de baño, de tal modo que inodoro y bidé del mismo coinciden con el techo del armario empotrado de la vivienda inferior propiedad del actor. El cambio de posición del inodoro en la vivienda superior conllevó la colocación de un manguetón desde la salida del agua del inodoro hasta la bajante general del edificio; el manguetón, a su vez, es instalado en el techo de la vivienda del actor, oculto mediante un trasdosado de escayola que recubre toda la pared, bajo la apariencia de una falsa viga (fotografías unidas a las periciales del actor y judicial). Siendo las descargas de la cisterna del inodoro las causantes de los ruidos objeto del presente procedimiento, y las que han hecho concluir a todos los peritos, incluido el de la parte demandada, que sería conveniente y decisivo una medición in situ del nivel de inmisión de ruido, que fuese efectuada por una entidad de evaluación acústica, debidamente acreditada y registrada a fin de poder comparar los resultados que se obtengan con los valores máximos establecidos legalmente.

Pues bien, tal medición se ha hecho en la presente instancia, con los resultados siguientes: El foco sonoro analizado, cisterna del baño del cuarto C, supera los niveles de inmisión en dormitorios, tanto si se aplica la Ley del Ruido de Castilla y León, como si se aplica la Ordenanza Municipal de Zamora, para un horario de funcionamiento tanto diurno como nocturno. (En la contestación a la demanda se dice que 'existe el acuerdo entre las diferentes administraciones autonómicas en el establecimiento de los valores límites de niveles sonoros en las diferentes dependencias del interior de las viviendas, que se establecen en 35 dB durante el día y 30 dB durante la noche en los dormitorios y salas de estar, niveles que coinciden con los recogidos en el anexo de la ley 5/2009 mencionada). Ello es así por cuanto los niveles sostenidos para tal foco emisor son de 44,4 dB, para unos niveles permitidos de 30 o 25 dB, por lo que, incluso reduciendo tal índice si el recinto receptor estuviese amueblado, se supera ampliamente el permitido para dormitorios en la varia normativa tenida en cuenta. Esta circunstancia, niveles permitidos, no se superaría, por contra, con el foco sonoro de grifos del baño del cuarto C, a tenor de las mediciones realizadas.

Llegados a este punto, quiebra, por tanto, el presupuesto considerado en la sentencia de instancia, -- no acreditación de si los ruidos superan los límites legales de atención fijados en la legislación de contaminación acústica --, con la consecuencia ineludible de que se debe subvertir la conclusión desestimatoria alcanzada en la instancia. La prueba de los niveles de inmisión de ruido en la vivienda del actor, procedentes de la cisterna del inodoro del baño de la vivienda cuarto C, y la conclusión de que el actor no está obligado a soportar los mismos en dicha intensidad, incluso aunque su utilización sea esporádica durante la noche, que es el período más sensible, conlleva que la decisión adoptada sea a la destinataria de la demanda en el punto de suplico de la misma, en lo referido a la cisterna del inodoro, máxime cuando habiéndose realizado ya determinadas obras tendentes a minimizar los ruidos, se ha demostrado que las mismas no han sido suficientes al fin pretendido.

En suma, la intensidad, no desacreditada, de las molestias sonoras fuera de los niveles autorizados, sobre todo dentro de las horas nocturnas, y el hecho de que los mismos se puedan producir aleatoriamente durante tal periodo, se entiende crea una situación de peligro, no tanto para la integridad física y psíquica, como para la intimidad personal y familiar y para el bienestar y calidad de vida de los moradores del inmueble que pudieran resultar afectados por las inmisiones de ruido procedentes del foco emisor analizado.

Lo anterior, supone a su vez, la necesidad de considerar lo solicitado en el apartado C del suplico de la demanda. El hecho de que hayan de realizarse obras dirigidas a evitar las molestias que se causan al actor, puede conllevar que sea necesario proceder a la limpieza de la obra una vez finalizada la misma, por lo que su concesión parece obvia. En cuanto a la pérdida de uso de la vivienda, dado que los actores no residen en esta ciudad habitualmente y que la obra se circunscribiría a una zona muy limitada de la vivienda, que además no está amueblada, lleva a la consideración de que no procede acceder a la concesión de la partida consistente en 150 € diarios por cada día de pérdida de uso de la vivienda, ya que no se considera tal pérdida de uso.

QUINTO .-Resta, por último, dilucidar el tema del daño moral habido, que la parte demandante cifra en la suma de 3000 €. Señala ésta que el ruido que soportan cuando pretenden descansar en su dormitorio puede ser considerado como un ataque al derecho a la intimidad, tratándose como se trata de la propia vivienda.

Ciertamente, el daño moral causado por las emisiones acústicas es aquel que perturba de forma grave y directa la esfera espiritual de la persona y, en particular, el sufrimiento, el desasosiego, o la alteración interior que supone vivir sometido a ruidos sucesivos y constantes. En este sentido, la SAP de Toledo, de 11 diciembre 2000 , indica que las inmisiones medioambientales en la esfera de la privacidad que afectan al bienestar de la persona pueden implicar la lesión, e incluso la privación del derecho que toda persona tiene al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar, vulnerando, en definitiva, el derecho a la intimidad personal y familiar que protegen los artículos 8.1 del Convenio de Roma y 18.1 de la CE .

Ahora bien, aun cuando conceptualmente, en términos generales, la procedencia de indemnizar el daño moral aparece como evidente, no cabe por menos que considerar los factores concurrentes en el caso concreto como factores de cuantificación de referido daño moral. Y en este sentido, el hecho de la falta de ocupación de la vivienda por la parte actora propietaria de la misma, de forma permanente, la no utilización del dormitorio en cuestión, pues se halla inamueblado, y la respuesta positiva de los demandados a las peticiones del actor, que ha supuesto la realización de obra por dos ocasiones en el lugar, bien que sin resultados favorables, unido a la falta de pruebas sobre otras variables que inciden en el tema, conduce a estimar que no procede indemnización alguna por este concepto.

SEXTO .- Se estima, por consiguiente, en parte el recurso de apelación interpuesto, y con ello, también en parte la demanda formulada por el actor recurrente contra las demandadas, con arreglo a lo expuesto anteriormente. Ello implica que las costas procesales causadas en ambas instancias no sean objeto de imposición expresa a ninguna de las dos partes litigantes, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando en parte en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Felipe contra la sentencia dictada en fecha 30 marzo 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de esta ciudad , revocamos en parte referida resolución de tal modo que estimando en parte la demanda interpuesta por citado apelante contra la Unión Temporal de Empresas formada por Alistana de Construcciones SA y Promociones Romaima SL, condenamos a dichas demandadas a realizar las obras que fueren necesarias a fin de evitar las molestias causadas al demandante en su vivienda, concretamente en el dormitorio número dos de la misma, como consecuencia la de las descargas procedentes del inodoro del cuarto de baño de la vivienda superior cuarto C, con la consiguiente obligación de proceder, en su caso, a la limpieza de la vivienda una vez finalizada la obra.

Se desestima el recurso en el resto de pronunciamientos solicitados por la parte recurrente, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes en litigio, de modo que cada una se hará cargo de las devengadas a su instancia y de las comunes por mitad de iguales partes.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.