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Última revisión
15/01/2016
Sentencia Civil Nº 38/2015, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 263/2014 de 09 de Febrero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Febrero de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 38/2015
Núm. Cendoj: 01059420072015100061
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:317
Núm. Roj: SJPI 317:2015
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 440/2012
Demandante /
Abogado / Abokatua :
Procurador / Prokuradorea :
Demandado /
Abogado /
Procurador /
En Vitoria-Gasteiz, a 9 de febrero de 2015.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de la pieza de oposición a la calificación del artículo 171 LECO con el nº 263/14, derivados del Procedimiento Concursal Abreviado nº 440/12, instados por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA; frente a FORMAL INDUSTRIA GRÁFICA S.L. y frente a Benjamín , representado por Sebastián Izquierdo Arroniz y asistido del Letrado Agustín Asensio Jiménez, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
1. Se declare culpable el concurso de la entidad FORMAL INDUSTRIA GRÁFICA S.L.
2. Se declare persona afecta por la calificación a D. Benjamín , Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado.
3. Se inhabilite a la persona afectada por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
4. Se condene a D. Benjamín a perder la totalidad de los créditos concursales que ostenten frente a la concursada y los créditos contra la masa, que por cualquier otro concepto tengan derecho a percibir en el futuro de la misma.
5. La condena a D. Benjamín a indemnizar con carácter subsidiario, por daños y perjuicios, en la cuantía de 166.345,35 euros por su responsabilidad concursal en función de la valoración de su conducta como persona afectada en orden a su contribución al déficit concursal.
La concursada no contesta o no presenta escrito de oposición a la calificación. Lo hace el Sr. Benjamín con el contenido que obra en actuaciones y que será analizado en los Fundamentos de Derecho.
En la vista se solicita de oficio aclaración a la Administración Concursal sobre el punto 5 de su suplico. Ratifica que la condena se refiere a la responsabilidad por daño y se remite en cuanto a la aclaración del importe reclamado a lo que quedó establecido en la pieza de Medida Cautelar 3/13, sin perjuicio de lo cual reitera el desglose: 27.808,80 euros relativos al valor de adquisición de las participaciones de Adhesivos Ega S.L. (en la contabilidad de la concursada están valoradas en 14.008,72 euros ya que están neteadas por una provisión que asciende a 13.795,13 euros); 109.499,71 euros correspondientes a los derechos de cobro frente a Adhesivos Ega S.L; y 29.041,79 euros correspondientes a derechos de cobro reducidos contablemente por provisiones no justificadas.
Se delimitan los hechos litigiosos frente a los no controvertidos con el resultado que consta en la grabación del acto, se ratifican las partes en la proposición de prueba contenida en sus escritos iniciales, se ratifica su admisión y se practica la testifical del Sr. Luis Andrés y del Sr. Adolfo . Concluida la práctica de prueba las partes formulan conclusiones y queda el pleito visto para sentencia.
Fundamentos
1. Irregularidad en la contabilidad de la concursada relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, al amparo de lo dispuesto en el art. 164.2.1º LC .
2. Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 164.2.2º LC .
3. Alzamiento de la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, al amparo de lo dispuesto en el art. 164.2.4º LC .
4. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso conforme al art. 165.1 LC .
5. Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, incumplimiento del deber de facilitar información necesaria o conveniente para el interés del concurso, conforme al art. 165.2 LC .
Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable . Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia , puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia , o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).
Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Las consideraciones anteriores se hacen necesarias a la vista de la oposición planteada por el Sr. Benjamín que se refiere continuamente a la necesidad de acreditar la relación de causalidad entre las conductas que se imputan al presidente del consejo de administración y la insolvencia de la concursada. Yerra por completo la defensa en este planteamiento, pues como se ha dicho ello será necesario únicamente en el caso de que la culpabilidad pretendida se ampare en el tipo general del art. 164.1 LC o en los supuestos previstos en el art. 165 LC pero no cuando lo que se imputa es alguna de las conductas enumeradas en el art. 164.2 LC cuya sola concurrencia basta para la declaración de culpabilidad, pues son conductas que el legislador ha seleccionado por su gravedad y que determinan o sustituyen todos los requisitos que conforme al art. 164.1 LC habría que probar. Basta con probar la conducta tipo para llegar a la culpabilidad del concurso, sin que, acreditada la conducta, el legislador permita prueba en contrario.
En el presente concurso se tramitó la pieza de Medida Cautelar de embargo de bienes y derechos del Sr. Benjamín , como Presidente y Consejero Delegado del Consejo de Administración de Formal Industria Gráfica (nº 3/13), en la que se dictó auto de 03.05.2013 acordando la medida cautelar interesada por la Administración Concursal; auto recurrido en apelación y confirmado por Auto de la Audiencia Provincial de Álava de fecha 16.10.2013 .
Los hechos que se alegaban en la referida pieza se traen a esta sección 6ª de calificación del concurso y orbitan en torno a la falta de información, incertidumbre y opacidad de todo cuanto rodea a la participación de la concursada en la mercantil Adhesivos Ega S.L. y los préstamos concedidos por la concursada a dicha sociedad, carentes de suficiente justificación y que hacen pensar en varias causas de calificación culpable del concurso al amparo de lo dispuesto en el art. 164.2 LC (irregularidad contable relevante, inexactitud en la documentación presentada, alzamiento de bienes) y del art. 165 LC (solicitud tardía de concurso y falta de colaboración).
Son hechos que no han generado discusión, tal como quedaron determinados al inicio de la vista de oposición a la calificación culpable del concurso y que resultan además de la documental, los siguientes:
-En la contabilidad de la concursada figuran los siguientes activos: Inversiones financieras (nota 9 a de la memoria adjunta a las cuentas anuales del ejercicio 2011, aportadas por la concursada con su solicitud de concurso e incorporadas a la presente pieza). Como inversión en empresas del grupo figuran las participaciones sociales de Adhesivos Ega S.L. de las que la concursada es titular y que representan el 45,73 % del capital social. Figuran contabilizadas por un importe de 14.008,37 euros. En el Informe de la AC del art. 75 LC (incorporado también a la presente pieza) se señalaba un valor de adquisición de 27.803,86 euros y un valor contable asignado por la concursada en sus cuentas de 14.008,72 euros.
Por otro lado, tal y como figura en el Informe de Auditoría de las cuentas de 2011, tiene derechos de cobro frente a Adhesivos Ega por importe de 90.867,61 euros y 7.080 euros pro préstamos concedidos a esta empresa vinculada. En el Informe de la AC del art. 75 LC se señalaba un valor inicial del activo de 138.541,50 euros y el valor contable asignado por la concursada en sus cuentas de 109.499,71 euros.
En el informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2011, el Auditor indicaba:
'2. La sociedad tiene contabilizado en el epígrafe de inversiones financieras, por importe de 14.008,37 euros participaciones en empresas del grupo cuyas cuentas anuales no están sometidas a auditoría, consecuencia de no estar obligadas a ello (Nota 9.1 de la Memoria adjunta). A la fecha de este informe no he dispuesto de la información financiera correspondiente a las cuentas anuales de los últimos seis ejercicios en relación con dicha Sociedad participada al objeto de evaluar la razonabilidad de la valoración de la participación y la aplicación de la contabilización de la dotación de provisiones atendiendo a la evolución de los fondos propios de la sociedad participada.
3. No he dispuesto de documentación justificativa relativa a los saldos a cobrar a la Sociedad participada mencionados en el párrafo anterior, por lo que no puedo opinar sobre si el importe y la clasificación con que figuran en las cuentas anuales abreviadas adjuntas son los adecuados, ni si la situación patrimonial de la sociedad participada originaría pasivos adicionales para los que se requeriría dotar la correspondiente provisión. El importe neto de los créditos concedidos a la mencionada sociedad participada pendiente de cobro a 31.12.2011 asciende a 90.867,61 euros con vencimiento a largo plazo y 7.080 euros con vencimiento a corto plazo. Consecuencia de la situación patrimonial de la sociedad participada a 31.12.2004 existe una incertidumbre acerca de la recuperabilidad de la inversión y de las cuentas a cobrar anteriormente referidas.
(¿)
5. Debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de la auditoría descritas en los párrafos 2, 3 y 4 anteriores, no puede expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2011 adjuntas'.
Tales salvedades y opinión se daban también en el informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2010.
La falta de información sobre la inversión y situación de la empresa participada y que incide directamente en la valoración de tales activos (participaciones sociales y derechos de cobro) a afectado también a la AC que así lo ponía de manifiesto en el Informe del art. 75 LC e incluso a los socios (al socio minoritario) de la concursada, tal como se advierte en las actas de las Juntas de accionistas de fecha 02.06.2011 y de 07.06.2012 (doc. 3 del informe de calificación). En dichas actas vemos que el representante de Bruno (socio con un porcentaje de participación en el capital social de la concursada de un 40 %, frente al 60% ostentado por el Sr. Benjamín ), pregunta al órgano de administración (presidente del consejo Sr. Benjamín ) si Ahesivos Ega ha tenido actividad durante el ejercicio 2011, si ha facturado alguna cantidad y si ha habido alguna variación en la situación de la maquinaria de la sociedad; preguntas a las que, tanto en una como en otra Junta, se responde que no.
Nos viene ahora a decir la defensa del Sr. Benjamín que Adhesivos Ega dejó de tener actividad en 2004, y que la maquinaria que adquirió esta última fue achatarrada, aportando un documento del año 2011; alegato al que me referiré en su momento, siendo en este momento relevante poner de manifiesto que se venía contabilizando en las cuentas de la concursada unos activos, valorados en 14.008,37 euros y 109.499,71 euros, cuando ahora se nos dice que son activos que valen 0 y lo valen desde 2004.
El Sr. Benjamín en su defensa vuelve a aportar en esta pieza los documentos ya aportados en la pieza de medida cautelar y de los que resulta:
- La mercantil Adhesivos Ega S.L. se constituyó en escritura pública de 27.07.1998 por Gonzalo , Lázaro y Patricio (doc. 6-A de la oposición). Adquirió maquinaria por valor de 44.080.000 pesetas en el año 2000 (doc. 6-B) y para ello suscribió un préstamo con Caja Laboral el 13.04.2000 por importe de 44.000.000 pesetas, 264.445,33 euros (se hace referencia a esta escritura en las posteriores de 27.06.2001).
- En escritura pública de 27.06.2001 la concursada Formal Industria Gráfica S.L. adquiere 5.907 participaciones sociales de Adhesivos Ega S.L. por el precio de un euro, Rumi Formularios S.A. adquiere otras 5.907 participaciones y un tercero adquiere 1969 más 1969 participaciones (doc. 6-G).
-En escritura pública de la misma fecha 27.06.2001 la concursada afianza solidariamente a Adhesivos Ega S.L. en el préstamo suscrito por esta última en 2000 con Caja Laboral. Lo mismo hace Rumi Formularios S.A. (doc. 6-F y 6-E). El tercer adquirente de participaciones sociales de Adhesivos Ega amortiza 8.000.000 pesetas del préstamo suscrito por Adhesivos Ega con Caja Laboral (doc. 6-D).
-Tal como señalan en el acto de la vista Luis Andrés , administrador de Rumi Formularios como Adolfo , asesor fiscal de la concursada, se trataba de la adquisición de participaciones sociales de una sociedad a cambio no de un precio en metálico sino de afianzar y asumir un pasivo determinado.
-Cuando se suscribe el afianzamiento y como se indica en la escritura pública de cancelación anticipada de parte del préstamo por el pago de 8 millones de pesetas que efectúa el tercer adquirente de las participaciones, el capital del préstamo queda en 36 millones de pesetas o 216.364,36 euros.
-Por acuerdo de la Junta General de Adhesivos Ega de fecha 28.05.2002, elevado a escritura pública el 30.05.2002, se reduce el capital social de Adhesivos Ega quedando en 28.800,45 euros (doc. 6-H).
-Por escritura pública de fecha 17.12.2003 la concursada adquiere las participaciones sociales de Adhesivos Ega S.L. de la nº 8.815 a la 11.876 y Rumi adquiere las participaciones nº 18.815 a 21.876 por el precio de un euro (doc. 6-J).
-Por escritura pública de la misma fecha 17.12.2003, Adhesivos Ega S.L, suscribe un préstamo con Caja Laboral por importe de 217.000 euros. En el acto intervienen en nombre y representación de Adhesivos Ega S.L, Formal industria Gráfica S.L. y Rumi formularios S.A. como administradores mancomunados de aquella. A su vez Formal industria Gráfica S.L. y Rumi formularios S.A. se constituyen en fiadores e hipotecantes; la concursada hipoteca la finca de su propiedad sita en Villareal de Álava y Rumi Formularios hipoteca tres fincas de su propiedad sitas en Córdoba (doc. 6-I).
-Sin embargo, tal como resulta de la vida laboral de los trabajadores de Adhesivos Ega S.L, solicitada por el propio Sr. Benjamín a la TGSS, todos los trabajadores de Adhesivos Ega fueron dados de baja en la Seguridad Social a lo largo del año 2003 y concretamente entre febrero y octubre de 2003 (doc. 6-K).
- En escritura pública de fecha 17.06.2005, la concursada suscribe préstamo hipotecario con Caja Laboral por importe de 99.727,78 euros, constituye hipoteca sobre la finca propiedad de la concursada sita en Villarreal de Álava y Rumi Formularios se constituye en fiador (doc. 6-L).
-Todavía hay otra operación citada por la AC en su informe de calificación, de la que no hay documentación aportada y en la medida en que podía tratarse de un error de trascripción se planteó la cuestión en el trámite delimitador de hechos conformados y controvertidos de la vista de oposición. Se refiere la AC en su informe de calificación a la subrogación de la concursada en el año 2009 en el préstamo suscrito por Adhesivos Ega para la adquisición de maquinaria. Se preguntó expresamente a la defensa del Sr. Benjamín sobre esta operación, si era o no controvertido el hecho y quedó conformada y aceptada la realidad de la operación, si bien ningún dato se dispone de ella, más allá de que consistió en una subrogación por parte de la concursada en el préstamo suscrito por Adhesivos Ega .
Aún prescindiendo de esta última operación, no puede negarse que las operaciones con la sociedad participada están rodeadas de cierto oscurantismo. Si bien la adquisición de participaciones y consiguiente afianzamiento del préstamo suscrito por Adhesivos Ega en 2000 (compra de participaciones y afianzamiento de 2001), pueden responder a una simple inversión, como dice el Sr. Adolfo , asesor fiscal de la concursada, que pretendía extender la línea de negocio de Formal Industria Gráfica, no puede decirse lo mismo de las operaciones que se suceden en diciembre de 2003. Veamos: además del afianzamiento suscrito en 2001, cuando en diciembre de 2003 se adquieren más participaciones sociales de Adhesivos Ega resulta que esta misma empresa (no olvidemos que para entonces son administradores mancomunados Formal Industria Gráfica y Rumi Formularios S.A) suscribe otro préstamo con Caja Laboral por importe de 217.000 euros, que según la propia escritura (doc. 6-I) tiene por destino financiar la compra de negocio y maquinaria propia del mismo. Se obliga Adhesivos Ega como prestataria y Formal Industria Gráfica y Rumi Formularios como hipotecantes y fiadores; la concursada concretamente hipoteca una finca de su propiedad. Viene a decir ahora el Sr. Benjamín en su defensa ¿y lo dice también el Adminsitrador de Rumi y el asesor fiscal- que lo que ocurrió es que la inversión no resultó como se esperaba; concretamente dice el Sr. Luis Andrés que en un principio se pensaba que fuera Adhesivos Ega quien pagara el préstamo, pero como después Adhesivos Ega dejó de poder hacerlo, Formal Industria Gráfica y Rumi Formularios, como fiadores e hipotecantes tuvieron que responder del préstamo. Sin embargo, la evidencia que resulta de la documental aportada por el propio Sr. Benjamín arroja más sombras sobre esta operación, pues comprobamos que no a finales de 2004 como sostiene el asesor fiscal, sino que para cuando se adquieren las últimas participaciones de Adhesivos Ega y se firma este préstamo, en diciembre de 2003, Adhesivos Ega ya no podía tener actividad pues en octubre de 2003 había terminado de dar de baja a todos sus trabajadores.
Por tanto, en diciembre de 2003 se están adquiriendo participaciones sociales de una empresa inactiva ¿crente de trabajadores- y además se suscribe un préstamo en el que figura como prestamista la sociedad carente de actividad y como hipotecantes y fiadores ¿y por tanto comprometiendo su propio patrimonio- Formal Industria Gráfica y Rumi Formularios, no olvidemos, además, administradoras mancomunadas de Ahesivos Ega. Y todo ello para la adquisición o financiación de una maquinaria de la que se desconoce su destino. Se dice que quedó obsoleta, que mantenerla resultaba más costoso que venderla, que no se podía vender porque no había compradores para una maquinaria obsoleta y que terminó achatarrándose. Pero resulta que cuando se suscribe el préstamo hipotecario (el de diciembre de 2003) la maquinaria no podía estar destinada a la actividad de Adhesivos Ega, para entonces sin trabajadores, y lo único que se aporta para acreditar el destino de la misma es que la empresa Domenech Padillo Hnos. informa a requerimiento del Sr. Benjamín que en fecha 18.04.2011 'retiró 20.000 kg de hierro en concepto de maquinaria de Rumi Formularios'. Es evidente que esta afirmación y documento para nada aclara el destino de la maquinaria que Adhesivos Ega compró y para cuya adquisición se endeudó la concursada.
Lo ocurrido después es que en 2005 la concursada contrata un préstamo hipotecario por importe de 99.727,78 euros, al parecer para responder de la deuda de Ega, se sigue contabilizando en las cuentas de la concursada hasta 2011 activos por inversiones financieras y derechos de cobro contra Adhesivos Ega sin deteriorar, pese a que ahora se dice que desde 2004 no valen nada, y cuando el afectado por la calificación reconoce que en 2009 se produjo otra operación de subrogación de la concursada en el préstamo suscrito en su día por Adhesivos Ega.
Se han reflejado más arriba las salvedades y opinión denegada del Auditor de cuentas en sus Informes relativos a las cuentas de 2010 y 2011, y ello precisamente porque la sociedad viene contabilizando unos activos en relación a una empresa participada sin que conste información alguna sobre la situación de esta empresa (no presenta cuentas desde 2004) y por tanto no puede el Auditor evaluar la razonabilidad de la valoración de las participaciones ni el importe y la clasificación con que figuran los derechos de cobro.
Ahora vemos que las participaciones no valen nada y que los derechos de crédito son incobrables, pero no lo son ahora sino al menos desde finales de 2003, momento en el que la sociedad da de baja a todos sus trabajadores y queda inactiva. Por tanto, era una sociedad inactiva antes incluso de la adquisición de las últimas participaciones en diciembre de 2003 y antes de constituirse la concursada en hipotecante y fiadora del préstamo suscrito en diciembre de 2003 por importe de 217.000 euros.
Estamos por tanto ante una grave irregularidad contable pues la concursada hace aparecer en sus cuentas un activo que existe, pero su valoración desde luego no es la que debe reflejar en las cuentas y ello genera distorsión de la imagen de la situación patrimonial y financiera de la empresa, pues el deterioro de unos activos de 14.008,72 euros y 109.499,71 euros, si se hubiera hecho desde el momento en que se conoce la situación de Adhesivos Ega, reflejaría frente a terceros una situación bien distinta de Formal Industria Gráfica. Y no nos podrá decir el Presidente del Consejo de Administración de la concursada que desconoce la situación de Adhesivos Ega pues la concursada es, junto con Rumi Formularios S.A, administradora mancomunada de la misma.
La irregularidad es sin duda relevante. Si observamos las cuentas anuales del ejercicio 2011, el activo no corriente de la concursada es de 336.483,54 euros en total, de los que 104.876,34 euros corresponden a inversiones en empresas del grupo y asociadas a largo plazo y por tanto prácticamente una tercera parte de todo el activo no corriente; de ellos 14.008,73 euros son instrumentos de patrimonio (valor neto contable de las participaciones sociales) y 90.867,61 euros créditos a empresas (pasivo de Adhesivos Ega asumido la concursada).
La AC funda la calificación culpable del concurso también en la conducta descrita en el art. 164.2.4º LC al entender que ha existido un acto de disposición a favor de una empresa vinculada que ha perjudicado directamente a los acreedores de la concursada que se ha endeudado de una manera gratuita. Ni que decir tiene que las dudas que quiere aparentar el Sr. Benjamín sobre esta causa de culpabilidad no tienen razón de ser. Los activos distraídos no son realmente la maquinaria adquirida por Adhesivos Ega, de la que, como se ha dicho, se desconoce el destino; y no lo es porque no es activo de la concursada; sino los fondos empleados o comprometidos por la concursada para atender la deuda contraída por Adhesivos Ega para su adquisición, primero al constituirse en fiadora solidaria de la misma (en 2001) y después en hipotecante del préstamo suscrito por la empresa participada en 2003; deuda que finalmente ha sido asumida por la concursada solicitando un préstamo en 2005 para atender su responsabilidad como hipotecante y fiadora solidaria y al parecer en 2009 al subrogarse en el préstamo asumido por la empresa participada.
En ocasiones cuando la AC emplea como causas de culpabilidad la irregularidad contable relevante y el alzamiento de bienes (o salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada, art. 164.2.5º LC ), se hace de forma alternativa constituyendo dos causas de culpabilidad incompatibles y se despliega de esta forma la 'acusación' precisamente por el oscurantismo y opacidad de las operaciones que se juzgan. Sin embargo considero que no es así en el presente caso, si no fuera por lo que más adelante se expondrá sobre el requisito que falta para apreciar esta causa de culpabilidad. No son en este caso conductas incompatibles. El responsable de la formulación de las cuentas anuales viene manteniendo en la contabilidad unos activos por valor de 14.008,72 euros y 109.499,71 euros (en las cuentas de 2011) que debieron deteriorarse hace mucho tiempo y que habrían dado lugar a reflejar una situación patrimonial y financiera bien distinta de la concursada. Al mismo tiempo se asumieron unos pasivos, carentes de justificación alguna, pues se hipotecan bienes propios y se asume una responsabilidad directa por deudas ajenas, para la adquisición o financiación por la empresa participada de una maquinaria, cuando la empresa participada se encontraba inactiva o sin posibilidad de ejercer su actividad al haber dado de baja a todos sus trabajadores. Y a ello responde que en 2005 la concursada haya solicitado un préstamo de 99.727,78 euros para hacer frente a la deuda asumida bajo el riesgo de ser ejecutado el bien inmueble hipotecado ¿sin contar con la reconocida subrogación operada en 2009, de que más allá del reconocimiento del demandado se desconocen más datos y por tanto, si se refería al préstamo suscrito por Adhesivos Ega en diciembre de 2003-.
Ahora bien, ocurre que la figura del alzamiento de bienes del art. 164.2.4ºLC exige dos elementos, uno objetivo, un hacer positivo consistente en un acto de disposición ¿no debido y dotado de la clandestinidad propia del alzamiento- que perjudique a los acreedores de la concursada , y otro subjetivo traducido en un ánimo defraudatorio ¿entendido como conciencia de estar causando un perjuicio a los acreedores-. Este ánimo defraudatorio lógicamente pertenece al fuero interno de la persona y solo puede deducirse de indicios o datos externos que apunten a que no se podía desconocer el perjuicio que con ello se causaba, no a la masa activa de la concursada sino a los acreedores de la misma que se verían perjudicados por el acto de disposición.
Baste citar al respecto la S. de la A.P. de Barcelona, sección 15ª de fecha 13.03.2009, rec. 518/2008 , que dice:
'Tradicionalmente, se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes, por parte de un deudor, para evitar que puedan cobrar sus acreedores. Debemos juzgar si pagar créditos de las sociedades del grupo, casi tres años antes de que se solicitara el concurso voluntario, puede equipararse a la referida ocultación o desaparición fraudulenta de bienes para impedir que cobren sus otros acreedores.
La interpretación literal del precepto debemos integrarla con otros criterios hermenéuticos, entre los que se encuentra el sistemático. En el mismo apartado 2 del art. 164 LC , se regula otra conducta que lleva consigo, también en todo caso, la calificación culpable del concurso: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' ( art. 164.2.5º LC ). La inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de 'enajenaciones fraudulentas', esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el 'alzamiento de bienes' y las 'enajenaciones fraudulentas' deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo, el 'alzamiento de bienes' es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas', pues no está sujeto a ninguna limitación temporal. Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art. 257 CP , mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen, en principio, el objeto de la acción pauliana. Esto es, una acción que permite impugnar actos válidos, afectados por una ineficacia funcional y no estructural.
De este modo, con carácter general debemos partir de que la Ley tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LC , sin perjuicio de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y consiguientemente no opere la limitación temporal. Y así, acudiendo al anterior juicio comparativo, del mismo modo que en algún caso excepcional el fraude de acreedores con que se realiza una enajenación puede llegar a viciar la propia causa del negocio, convirtiéndola en ilícita, como ocurrió en el supuesto enjuiciado en la STS 27 de marzo de 2007 [2007/1616 ], también una enajenación fraudulenta podría excepcionalmente equipararse al alzamiento de bienes.
En nuestro caso, los actos de disposición son dinerarios, pagos, que bien podrían traspasar la calificación de enajenación fraudulenta para considerarse un alzamiento de bienes si no fueran debidos. (¿..)
No obstante lo anterior, aunque tratáramos de incluirlos dentro del alzamiento de bienes, tampoco servirían para calificar culpable el concurso sobre la base del
art. 164.2.4º LC , pues este precepto exige que el alzamiento en todo o parte de los bienes haya sido realizado en perjuicio de sus acreedores. Ello supone que al tiempo de realizarse tuviera acreedores que, como consecuencia del acto de disposición, quedaran privados de la posibilidad de ver satisfechos sus créditos, o que el acto de enajenación se hiciera con vistas a quedar insolvente y defraudar créditos que se iban a concertar próximamente. Si el acto de disposición se hizo el 8 de agosto de 2003, es muy significativo que no exista ningún crédito de aquella época, que como consecuencia de los referidos pagos hubiera quedado impagado. Los créditos que aparecen en la lista de acreedores, son muy posteriores en el tiempo, tanto que es muy difícil establecer una relación tal que permita apreciar que los pagos se hicieran para impedir que esos créditos llegaran a cobrarse. Insistimos, si juzgamos el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores, hemos de trasladarnos al momento de realizarse el acto, para conocer qué créditos nacidos ya entonces, o muy próximos a nacer, quedaron defraudados como consecuencia de la insolvencia provocada por los referidos pagos. De este modo, en este caso la referencia al perjuicio no es a la masa activa del concurso, como en la acción rescisoria concursal,
En nuestro caso, el concurso se declara en noviembre de 2012. Aunque se solicita declaración de concurso culpable también por solicitud tardía, como se examinará seguidamente, no señala la AC cuando concurría verdaderamente la situación de insolvencia. En el listado de acreedores incorporado a esta pieza por testimonio del informe de la AC no podemos ver el vencimiento de los créditos reconocidos y por tanto se desconoce, porque tampoco ha sido introducido el alegato ni por la AC ni por el MF, qué acreedores resultaron 'defraudados' con el acto de disposición patrimonial de la concursada, que sin duda asumió deudas injustificadas le resultaron a la postre perjudiciales, pero faltan los indicios que permitan deducir, en los términos expuestos la conciencia del fraude. Hay que tener en cuenta que la operación por la que se asumen deudas de forma injustificada parte de diciembre de 2003, cuando la concursada se constituye en fiadora e hipotecante en garantía de la deuda de la empresa participada inactiva. Desconocemos la situación en la que se encontraba la concursada en aquel momento y concretamente los acreedores que, entonces existentes, podrían verse perjudicados por el acto de disposición injustificado. Incluso aunque nos fuéramos a 2009, cuando al parecer se produjo la subrogación en la deuda de Adhesivos Ega ¿hecho reconocido pero del que disponemos documental alguna para examinar sus circunstancias concretas-, no hay constancia del nivel de endeudamiento de la propia concursada para deducir de la evidencia el ánimo defraudatorio.
La figura del alzamiento de bienes exige unos requisitos muy concretos y exigentes de forma que no podemos deducir su existencia del mero acto de disposición patrimonial, por muy perjudicial y opaco que sea. Es por ello por lo que estimo que no puede ser apreciada esta causa de culpabilidad.
Comenzando con la falta de colaboración con la AC, sin negar que la AC viene denunciándola desde el mismo Informe del art. 75 LC , no se relaciona o no se explica siquiera de qué modo ha podido agravar el estado de insolvencia de la concursada.
Algo similar ocurre con la pretendida solicitud tardía del concurso. Similar porque no solo no se relaciona con la agravación de la insolvencia sino porque tampoco se alega y acredita en qué momento era la concursada insolvente y por tanto debió pedir la declaración de concurso. Se limita el informe de calificación a remitirse a los informes de auditoría de los ejercicios 2010 y 2011 que reflejan una incertidumbre sobre la continuidad de la actividad. Ciertamente en dichos informes aportados junto con las cuentas anuales de tales ejercicios con la solicitud de concurso e incorporados a la presente pieza, se indica, en el relativo a las cuentas de 2010: 'Sin que afecte a mi opinión de auditoria llamo la atención respecto de lo señalado en la nota 19.3 de la memoria adjunta, en la que se indica que la sociedad ha generado en los tres últimos ejercicio, 2008, 2009 y 2010, pérdidas consecutivas por importes de 15.431,72 euros, 71.108,74 euros y 10.114,95 euros respectivamente, reduciendo de forma significativa su patrimonio neto (¿.)Sin embargo, la capacidad de la sociedad para continuar su actividad de forma que pueda realizar sus activos y hacer frente a sus pasivos en el curso ordinario de sus negocios, por los importes y según la clasificación con que figuran registrados en las cuentas anuales adjuntas, está sujeta al éxito de sus operaciones futuras, vinculadas a sus accionistas y al mantenimiento del apoyo económico-financiero necesario.'. En el mismo sentido el informe de auditoría de las cuentas de 2011.
Sin embargo, sabemos que la situación de insolvencia que determina la obligación de presentar la solicitud de concurso al amparo de lo dispuesto en el art. 5 LC , es aquella situación en la que el deudor común no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles ( art. 2.2 LC ). En términos de la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 'la insolvencia definida por el art. 2.2 LC constituye una situación de hecho caracterizada por la imposibilidad de satisfacer de modo regular las obligaciones vencidas'. O en términos del Auto del JM de Santander de 8 de mayo de 2006, se entiende que el término 'regularmente' ha de ser entendido como acudir a medios ordinarios de mercado, ya sea de financiación o de consecución de activos o liquidez para hacer frente a la deuda. No hay que confundir la situación de pérdidas cualificadas con la insolvencia aunque las más de las veces ambos fenómenos confluyan o las unas sean antesala de la otra. Las pérdidas cualificadas son un estado contable cuyo contenido viene determinado y condicionado por el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y el Plan General Contable. En cambio, la insolvencia es un estado económico y financiero. La SJM de Santander de 19 de diciembre de 2007 nos indica las diferencias: 'En este sentido, conviene precisar la diferencia entre la situación de insolvencia y la existencia de fondos propios negativos. Si bien éstos son un indicativo de dicha situación y en todo caso constituyen el supuesto de hecho de la acción de responsabilidad por deudas de los arts. 262 LSA y 105 LSRL si no se adoptan las medidas que prevén tales preceptos, el concepto de insolvencia no se corresponde con dicha situación contable negativa. En este sentido, ha de traerse a colación el art. 2 LC , que al ocuparse del presupuesto objetivo del concurso, alude a la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles. El nº 4 recoge una serie de hechos en los que puede fundamentar cualquier acreedor su solicitud de concurso necesario y que conforme se extrae de los arts. 14.1 y 18.2 LC se trata de hechos que acreditan la insolvencia del deudor, salvo prueba en contrario. Por otro lado, la situación de fondos propios negativos sin más, tampoco es un elemento que por sí solo permita entender que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Por todo ello, ha de concluirse que si bien los fondos propios negativos pueden entenderse como claro signo de una posible situación de insolvencia inminente, no permiten por sí solos entender que reflejan la situación de insolvencia definitiva que es la que determina el inicio de la obligación de solicitar el concurso'.
Por tanto de la mera referencia o remisión que contiene el informe de calificación al informe de auditoría que se limita a indicar una incertidumbre sobre la posible continuidad de la actividad empresarial, no es alegato suficiente para entender que la concursada acudió al concurso superado el plazo del art. 5 LC , es decir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su insolvencia, e insolvencia en el sentido de imposibilidad actual de cumplir o pagar sus obligaciones vencidas y exigibles ( art. 2.2 LC ). No se acredita el hecho base de la presunción, como tampoco, su relación con el agravamiento de la situación de insolvencia, como corresponde en las presunciones del art. 165 LC .
Aunque es el Consejo de Administración, como órgano que ejerce la administración de la sociedad concursada, el responsable de la formulación correcta de las cuentas anuales y de proporcionar todos los datos que exige el art. 6.2 LC al solicitar la declaración de concurso, en este caso se solicita que se declare persona afectada por la calificación exclusivamente al Sr. Benjamín como Presidente y Consejero delegado de dicho órgano de administración. Sin perjuicio de cuales hayan sido las razones que han llevado a la AC a tal solicitud y que no se explican en el informe de calificación, lo que resulta indudable es que el Presidente del Consejo de Administración, en tanto que representante de dicho órgano, responde directamente de las conductas que entran dentro del ámbito de competencia y responsabilidad del órgano de administración. Por ello y en coherencia con la petición que se formula, se declara persona afectada por la calificación culpable al Sr. Benjamín .
Respecto a la sanciones a imponer el artículo 172.2 LC prevé el pronunciamiento sobre la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio; la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
Por su parte, el actual art. 172 bis (anterior art. 172.3 LC ) establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit (antes se decía 'a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa').
Aunque se ha tramitado pieza de medida cautelar del art. 48 ter LC entre cuyos presupuestos se exige que existan indicios de que las personas a las que va a afectar el embargo puedan ser condenadas en sede de calificación a la cobertura del déficit resultante de la liquidación, curiosamente, en el informe de calificación, tanto de la AC como del MC, no se solicita condena a cubrir total o parcialmente el déficit patrimonial al amparo de lo dispuesto en el art. 172 bis LC . Incluso se solicitó aclaración a la AC en el acto de la vista sobre este extremo, por si los términos del suplico de su demanda no habían sido correctamente entendidos por la Juzgadora. La AC confirma que lo que solicita es la condena a indemnizar el daño ocasionado por las conductas culpables que se imputan y efectúa aclaraciones sobre la procedencia de la cantidad de 166.345,35 euros, que, como se ha dicho en los Antecedes de Hecho de esta resolución corresponden a: 27.808,80 euros relativos al valor de adquisición de las participaciones de Adhesivos Ega S.L; 109.499,71 euros correspondientes a los derechos de cobro frente a Adhesivos Ega S.L; y 29.041,79 euros correspondientes a derechos de cobro reducidos contablemente por provisiones no justificadas.
Comenzando con las sanciones imperativamente previstas en el art. 172 LC , debe inhabilitarse al Sr. Benjamín para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el un periodo de 2 años, siendo este el tiempo mínimo previsto en la norma y solicitado por las demandantes.
Se condena igualmente al Sr. Benjamín a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa.
En relación a las sanciones de carácter pecuniario hay que diferenciar la responsabilidad concursal a cubrir el déficit ¿o a pagar a los acreedores el importe de sus créditos no satisfechos en el concurso- ( art. 172 bis LC, antiguo 172.3 LC ), de la responsabilidad por daños y perjuicios ( art. 172.2.3º LC ).
Respecto de la primera, se dice que se trata de una responsabilidad por deudas, con tintes sancionatorios, de carácter objetivo, o por lo menos cuasiobjetivo, en la que no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable, según el régimen previsto en los artículos 164 y 165 LC y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales (por ejemplo, S. de AP de Córdoba, sección 3ª, de 1507 .2008, S. AP Madrid, sección 28ª, de 05.02.2008 ).
En cambio, la segunda ( art. 172.2.3 LC ), es un régimen no agravado de responsabilidad civil, de naturaleza resarcitoria, y que exige la prueba del daño y de la relación de causalidad entre la conducta y el resultado.
La pretensión de condena dineraria no puede prosperar en este caso porque se fundamenta en una responsabilidad por daño cuando las conductas que han servido de base a la calificación culpable en esta sentencia, excluido como se ha explicado el alzamiento de bienes, no están relacionadas con un resultado dañoso concreto, al menos ningún alegato en este sentido se advierte en las demandas (de AC y de MF) y no puede deducirlo quien juzga. Se imputa al Sr. Benjamín y en base a ello se ha estimado la culpabilidad del concurso, irregularidad contable relevante e inexactitud en documentación presentada. Conductas que constituyen tipo de presunciones iuris et de iure pero que no van ligadas a un resultado dañoso concreto, precisamente porque el legislador presume de las mismas la existencia de todos los elementos necesarios para la calificación culpable, pero no porque generen un resultado dañoso cuantificable. En este sentido se estima una incongruencia que no podría ser justificada la declaración de culpabilidad en base a tales conductas y una condena a resarcir un daño concreto y cuantificado que no puede extraerse de tales conductas o comportamientos.
Por todo ello, con estimación parcial de la demanda, se califica como culpable el concurso, se declara persona afectada por la calificación a Benjamín , se acuerda su inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante dos años y se le condena a la pérdida de todo derecho que pudiera ostentar como acreedor concursal o contra la masa con pérdida y restitución de cuanto hubiera recibido de la masa del concurso, pero sin condena a indemnizar daños y perjuicios.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de FORMAL INDUSTRIA GRÁFICA S.L. por irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa concursada y por inexactitud grave en los documentos presentados con la solicitud de concurso.
2.- SEÑALAR como persona afectada por esta calificación a D. Benjamín .
3.- INHABILITAR a D. Benjamín durante dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.
4.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que D. Benjamín tuviera como acreedor concursal o de la masa, así como la condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.
5. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Para interponer el recurso será necesario la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.