Sentencia Civil Nº 38/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 7/2010 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00038/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

Teléfono: 926278871/72

Fax: 926278942/8873

M68330

N.I.G.: 13034 41 1 2009 0009704

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000007 /2010 0001

Procedimiento origen: SECCION DE CALIFICACION 0000007 /2010

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. MIBERBA, S.L.

Procurador/a Sr/a. GABRIELA RODRIGO RUIZ

Abogado/a Sr/a. ROSA PANADERO CAÑIZARES

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

Autos: concurso abreviado 141/2010

Sección 6ª calificación

SENTENCIA

En Ciudad Real, a 12 de marzo de 2015

Vistos por mí, Mª Dolores García Benítez, Magistrada- Juez del Juzgado nº 4 de esta localidad, los presentes autos de sección de calificación del concurso necesario nº 7/2010, con intervención de la Administración Concursal, del Ministerio Fiscal, la concursada MIBERBA S.L., representada por el Procurador Sra. Rodrigo Ruiz y asistida de letrada Sra. Panadero Cañizares, y el Abogado del Estado, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Por auto de 20 de marzo de 2012 se declaró el concurso voluntario de la entidad MIBERBA S.L. Con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, el 17 de diciembre de 2012, se acordó la apertura de la fase de liquidación formándose la sección 6ª.

SEGUNDO.-Por la Administración Concursal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como persona afectada por la calificación a D. Luis Enrique y su administrador de hecho D. Pedro Francisco , apoderado de la mercantil. Se alegó que la concursada debía presentar cuentas auditadas, resultando que el ejercicio 2007 presentó cuentas abreviadas siendo la memoria normal, sin que conste el preceptivo informe de auditoría. Las cuentas de 2008, tampoco lo aportan. Puesto en contacto la administración concursal con el auditor, manifestó que renunció a su cargo por falta absoluta de información. Concurre a su parecer, la causa prevista en el art. 164.2.1 LC , irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Sus deudas, ponen de manifiesto la necesidad de solicitud de concurso en ya en el año 2007, resultando que no lo interesó hasta noviembre de 2009. La tardía petición supuso una agravación de la insolvencia pues casi todos los acreedores provienen de créditos formalizados en los años 2008 y 2009.

A su parecer concurre también la causa prevista en el art. 165.2 LC , pues incumplió su deber de colaboración con la administración concursal, incluso se interesó la prórroga para elaborar el informe, por éste motivo. Y se dejó constancia ne el informe de que no pudo comprobarse la veracidad y el estado del inventario elaborado. No se facilitó información ni documentación que acreditara los derechos de cobro de la deudora, que constituyen su activo, valorado en 4.515.312,92 euros, según ellos, de los que 5.055.508,80 euros se corresponden con derechos de cobro, de los que 2.830.901,17 euros, constan sin identificar. Lo que ha determinado la falta de masa activa, si bien no se ha interesado la conclusión del concurso, precisamente por considerar culpable el concurso. a lo anterior, se une la desaparición de 4.187,35 euros de activos consistente en material según memoria de la concursada y que desaparece en el inventario de la masa activa. Todo ello, a su entender implica una inexactitud grave o falsedad, esto es, la causa prevista en el art. 164.2.21 LC . También porque se omite del listado de acreedores, los créditos e los trabajadores, Agencia Tributaria y Seguridad Social.

De lo anterior considera responsables a su administrador social y apoderado citados, e interesaba su inhabilitación para administrar bienes ajenos, y los hacía responsables de los daños y perjuicios causados interesando también la condena a la cobertura total del déficit patrimonial, conforme el art. 172 y 172.bis LC .

El Ministerio Fiscal consideró igualmente que procedía la calificación del concurso culpable.

Alegaba que desde el 2006 no se habían presentado ni auditado cuentas, las de los ejercicios 2007 y 2008, que se demoró en la presentación de la solicitud de concurso cuando se encontraba en tal situación desde el 2007, lo que determinó su agravación; faltó a la debida colaboración con la administración concursal lo que le impidió comprobar el estado del inventario así como de los derechos de cobro, resultando que éste no se ajusta a la realidad por no constar identificados determinados derechos de cobro, ni justificándose su existencia, habiéndose omitido de la relación de acreedores, los trabajadores, la AEAT, Seguridad Social y Diputación Provincial. Consideró concurrente el 164.2.2 (Inexactitud grave), 165.1 (incumplimiento en la solicitud de declaración del concurso, y 164.2.1 (no formulación de cuentas) de la LC. Y los responsables de lo anterior, su administrador social y apoderado. Por lo que interesó la declaración de culpabilidad del concurso, que se declarara afectado por tal declaración a los citados, se les condenara a ser inhabilitados para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona por ocho años, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor en el concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa, así como a indemnizar a los acreedores concursales, en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos (6.366.328,30 euros) no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, procedimiento que debería liquidarse en ejecución de la resolución judicial.

TERCERO.-De la calificación se dio traslado al concursado y a las personas afectadas. Éstas se opusieron a la misma. Alegaron error en la calificación del concurso. Se alegaba que la trayectoria de la mercantil, lo fue por 13 años y que durante los mismos se generó mucho empleo y se contribuyo a la formación del tejido social, colaborando con hacienda a través del pago de sus impuestos. Los escritos de calificación los consideraba sesgados y sin exposición pormenorizada de las causas de la insolvencia. No se estudian cuestiones como la pérdida del volumen de negocio de la concursada, por descenso de obras o incapacidad para asumir el riesgo de impago en las mismas; por las pérdidas en algunas obras ejecutadas pese a haberse presupuestado o por haber existido penalizaciones; el uso de productos financieros con intereses abusivos; amplio margen de pago de los clientes t relativa calidad de los cobros; importantes gastos financieros y lenta materialización de las inversiones a largo plazo, imposibilitándosele la negociación de la refinanciación de la deuda. No se concreta qué falta de información se ha producido por los concursados, se aportó la documental exigida por el art. 6. Por lo anterior, se formuló oposición e interesó se declarara no haber lugar a ninguna de las responsabilidades solicitadas por la Administración Concursal.

Dicha oposición, se tramitó por los cauces del incidente concursal, contestando a la misma la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal e impugnándola en los mismos términos que sus respectivos informes.

A continuación, se convocó a las partes y administración concursal a la oportuna vista, que tuvo lugar el 5/02/2014. En dicho acto, la oponente se ratificó, así como el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal. Se propuso la prueba que se estimó, admitiéndose la procedente, con el resultado que obra en autos, informando cada uno de sus respectivas posiciones, y quedando a continuación las actuaciones conclusas para su correspondiente resolución.

CUARTO.-Que en la sustanciación de este pleito se han observado los preceptos y prescripciones legales, excepto el plazo previsto para dictar la presente resolución, debido al volumen de trabajo que recae sobre éste Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO:La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad MIBERBA S.L., designando como persona afectada por la calificación, al administrador único D. Luis Enrique y su apoderado, administrador de echo D. Pedro Francisco .

La administración concursal en su escrito solicitó la declaración del concurso como culpable y la designación de los citados como afectados por la calificación pidiendo su inhabilitación sin concretar el periodo, y al pago de los daños y perjuicios y del déficit patrimonial.

El Ministerio Fiscal interesó la inhabilitación de los citadospara administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de 8 años, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, la pérdida de sus eventuales derechos de crédito, la devolución de las cantidades que hayan percibido de la masa activa, o hayan cobrado de forma indebida, y al pago de la totalidad de los créditos de los acreedores que no perciban en la liquidación de la masa activa.

La finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de éstas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravacióndel estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa graveen la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidadentre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presuncionesen los arts 164.2 y 165 de la LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure , que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 ). Además, en la propia exposición de motivos(epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso

SEGUNDO: Se alegan como hechos relevantes para la calificación culpable del concurso que la concursada no ha llevado la contabilidad, no ha formulado las cuentas adecuadamente; que ha agravado la situación de insolvencia; que hubo tardía presentación en la solicitud del concurso pues su situación era precaria ya en el ejercicio 2007 y sin embargo no se interesó sino hasta 2009, agravando su situación de insolvencia pues la mayor parte de sus créditos se produjeron en 2008 y 2009; que no se ha colaborado con la administración concursal; que se ha producido inexactitud grave en el inventario de bienes y derechos y en el listado de acreedores, omitiendo algunos de ellos, esto es, a los trabajadores, AEAT, SSocial, y Diputación Provincial.

Se entiendes pues concurrentes las causas previstas en el art. 164.2.1 , 164.2.2 y 165.1 LC .

Dentro de las distintas causas invocadas por las partes, comenzaremos analizando la concurrencia de las posibles presunciones del artículo 164.2 de la LC .

a) Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad:

Para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se produzca un incumplimiento y que éste sea sustancial.

El artículo 25 del CCo señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables ( artículo 29 del CCo ). Por otro lado, el artículo 34 del CCo exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores; en términos semejantes para las sociedades anónimas, se expresan los arts 253 y 254 LSC (antes 171 y 172 del TRLSA y concordantes del a LSRL). La llevanza de la contabilidad permite al empresario conocer su situación económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos a los que está obligado. Además, es necesario que la contabilidad permita conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación que se corresponda con la realidad de la actividad empresarial, y por ello el artículo 34.2 del CCo establece que las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde los soportes documentales que justifiquen los distintos apuntes contable, para que lo que se haga constar en la contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación. Por otro lado es irrelevante el volumen de negocios del empresario para cumplir con la obligación de llevanza de la contabilidad, habiendo señalado la jurisprudencia que el concursado no puede alegar que la obligación de llevanza no resulta necesaria por la nimiedad del volumen de negocios ( SSTS 16-3-66 y 2-3-74 )

Ahora bien, solo el incumplimiento de la obligación conllevará la calificación culpable del concurso cuando sea sustancial. Por sustancial debemos entender 'lo esencial y más importante de una cosa'; también puede equivaler a 'importante, significativo', según la acepción segunda del vocablo recogida en el Diccionario de la Real Academia Española. Ello nos permite entender que es necesario que el incumplimiento de la obligación sea importante o significativo. Si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real patrimonial y financiera, podremos calificar de sustancial ese incumplimiento. Por lo tanto, cuando a través de los libros contables no se permita conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, lo que implica que la auténtica situación de la empresa no pueda deducirse de sus libros, entrará en juego la presunción del artículo 164.2 de la LC . Además entra en juego la presunción tanto si no se lleva contabilidad como si la que se lleva no permite conocer la situación económico-patrimonial del deudor, y en todo caso, a diferencia de la regulación de la quiebra, no se requiere la prueba de resultado perjudicial. En primer lugar se ha de concluir que la entidad MIBERBA S.L. está obligada a la llevanza de la contabilidad al tratarse de un empresario, persona jurídica, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 del CCo . En segundo lugar, se ha acreditado que la concursada no legalizó sus cuentas correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, ni constan auditadas pese a existir obligación legal para ello. En tercer lugar, no consta que la concursada haya puesto a disposición de la administración concursal los libros y documentos contables, ni el cumplimiento de lo exigido por el art. 29 y 31 CCo , no consta que existan ante su ausencia de aportación, lo que imposibilitó a la administración concursal su labor en orden a conocer la situación real de la empresa. Los demandados no aciertan a ofrecer justificación alguna tales extremos, incluso el administrador social afirma desconocer si se presentaron las cuentas correspondientes a dichos ejercicios.

Tales extremos, implican que la causa quede acreditada esta causa de culpabilidad.

b) Inexactitud grave en la documentación acompañada por el deudor junto a su solicitud del concurso. La inexactitud que se alega afecta al inventario de bienes y derechos, y al listado de acreedores.

La LC, no define qué ha de entenderse por inexactitudes graves. Pero jurisprudencialmente se ha establecido que la inexactitud supone una falta de adecuación a la realidad de la información contenida en documento auténtico y válido, pudiendo ser intencional como por falta de la debida diligencia. La gravedad se dará cuando tergiverse de forma importante o sustancial la imagen del activo o pasivo del deudor, o altere la información relevante para la calificación o aprobación del convenio.

En relación con el primero, se alega que aparece a favor de la concursada en el listado aportado, unos créditos a su favor por importe de 2.830.901,17 euros que no constan ni desglosados ni identificados sus titulares. En definitiva, no consta justificada su existencia. Si observamos el listado de bienes y derechos de la concursada, concretamente, el listado de 'deudores', que aporta, se incluye dentro del litado 'créditos L/PL 2.083.901,17 euros'. No se especifican ni se detallan los mismos. Aunque la administración concursal los contemplaba en su informe provisional, no así en los textos definitivos por cuanto que desconoce su procedencia. Preguntado el administrador social y el apoderado en el acto de la vista ninguno de ellos puede concretar ni determinar los mismos, dando respuestas evasivas sobre tales extremos. Si atendemos a que el listado de los bienes y derechos aportado por éstos, implicaba un patrimonio de la concursada ascendente a 3.007.970 euros, a que la partida de dicho inventario, en el apartado de deudores ascendía a 2.083.901,17 euros y a que según textos definitivos, la masa activa del concurso asciende a 90.993,31 euros, debe concluirse que la inexactitud es grave y por tanto concurrente ésta causa de culpabilidad, pues se ha tergiversado de manera importante el activo de la concursada.

En relación con los créditos de la Diputación Provincial (2.691,85 euros), AEAT (140.275,31 euros), trabajadores (s.e.u.o., son dos trabajadores: D. Constantino y D. Eliseo , cuyos créditos concursales ascienden a 6.132,46 euros) y Seguridad Social (89.332,05 euros), y nuevamente acudiendo a los textos definitivos, observamos que su montante asciende a 238.431,67 s.e.u.o., de la totalidad de los créditos concurrentes, esto es, 4.534.993,28 euros según textos definitivos. Los concursados aportaron listado de acreedores cuantificando su importe en 4.458.248,10 euros, según Auto de declaración de concurso. La no inclusión de tales acreedores, es evidente que se debe a falta de la diligencia debida en el administrador social. No obstante, habida cuenta del importe de los créditos omitidos, no se considera de tal gravedad que determine la apreciación de la causa alegada, a diferencia de la entidad de la inexactitud del inventario de bienes y derechos antes analizada.

c) Incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Para que dicha conducta sea reprochable desde el punto de vista de la culpabilidad, es preciso además de una acción u omisión, la antijuridicidad de tal actuación con dolo o culpa grave, y como resultado, la generación o agravación de la insolvencia.

Vistas las cuentas que obran aportadas, con las reservas que las mismas merecen, el informe de la administración concursal sobre las mismas, y el interrogatorio de los demandados en el incidente, completamente evasivo y sin dar la más mínima explicación sobre los motivos que dilataron la solicitud inicial del concurso, se considera acreditado que el concursado debía haber interesado el concurso mucho antes, pues las cuentas correspondientes al ejercicio 2007, que aporta la concursada junto a su solicitud, ya eran negativas. Las cuentas correspondientes al ejercicio 2008 pone de manifiesto el incremento más que sustancial de los acreedores, pues los acreedores a largo plazo se incrementan en aproximadamente dos millones de euros (en el ejercicio 2007 no ascendían a 300.000 euros) y los acreedores a corto plazo, se incrementan en más de un millón de euros. Se trata de una conducta activa, antijurídica, porque no procedió a solicitar el concurso existiendo obligación legal de ello para el administrador social. La vaguedad e indeterminación de sus respuestas, vienen a considerar acreditada la culpa grave en su conducta, unido a la suscripción de créditos en la cuantía antes indicada, en lugar de moderar sus gastos, considerando que existe relación de causalidad entre su actuación y la agravación de su situación es evidente a la vista del incremento, en la cuantía indicada, en el ejercicio 2009, de los créditos a corto y a largo plazo. Lo que sin duda agravó la situación de insolvencia de la concursada.

La dificultad en la localización de algunos bienes del patrimonio del concursado, la indeterminación de los 'deudores' por el importe antes indicado, el interrogatorio de los codemandados que no aciertan a contestar ninguna respuesta con relevancia para lo que en el presente incidente se analiza, siendo las respuestas evasivas en todo momento, determinan que se haya justificado su falta de colaboración en sede concursal.

CUARTO.-La concurrencia de las presunciones analizadas determina la consideración, como culpable, del concurso.

Determinada la calificación culpable del concurso se debe indicar la persona afectada.

Dice el artículo 172 .:' Sentencia de calificación

1.La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como a la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el periodo de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. La Sentencia que califique el concurso como culpable condenara, además a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'

No ha establecido expresamente el legislador quiénes son las personas afectadas por la calificación, pero del juego de los artículos 164.1 y 172.2.1º y 3 se puede extraer la conclusión, en el caso de personas jurídicas, que son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación. Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal atribuyen tal condición, a D. Luis Enrique , Administrador único de la sociedad, lo que él mismo reconoce, persona que estaba obligada a la llevanza de la contabilidad tal como establecen los preceptos citados en los Fundamentos de Derecho anteriores, en consonancia el art 116 de la LSRL , vigente al tiempo de la constitución y desarrollo de la mercantil, cuyo incumplimiento ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable. Y también, a D. Pedro Francisco , apoderado de la mercantil y administrador de hecho de la misma, como él mismo reconoció en su interrogatorio en el acto de la vista. Por lo tanto deben ser éstas las personas afectadas.

Respecto a los efectos de la calificación, la administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitaron la inhabilitación que éste último concretó en un periodo de 8 años, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, la devolución de las cantidades que hayan percibido de la masa activa, o hubiera cobrado de forma indebida, y al pago de la totalidad de los créditos de los acreedores que no perciban su total satisfacción en la liquidación de la masa activa.

En primer lugar, se deberá decidir sobre la inhabilitación de la persona afectada por la calificación que necesariamente ha de ser impuesta a la persona afectada, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto (contendrá, además, los siguientes pronunciamientos) que no dejan margen discrecional en su imposición, aunque sí en su duración. Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del CCo , conllevará la imposibilidad de ejercer el comercio, ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Para su determinación se debe tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Pues bien, a la vista de los defectos de contabilidad expuestos, las inexactitudes en listado de bienes y derechos de la concursada, así como el retraso en la solicitud de declaración de concurso, se puede apreciar que no ha habido una adecuada dedicación por el administrador de derecho y de hecho, en los asuntos de la sociedad, habiendo agravado incluso su situación de insolvencia, por haber incrementado sus créditos en el ejercicio 2008, de manera sustancial que la dejaron con un ínfimo patrimonio, lo que nos lleva a entender que la duración ha de ser de 8 años, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, atendiendo a las circunstancias del caso concurrentes, a que si bien no consta que provocara su crisis financiera sí que la agravaron con sus actuaciones injustificadas y no realizó actuaciones para la proceder a la liquidación ordenada del patrimonio de la mercantil, y a que dicho periodo temporal es el término medio legalmente establecido.

Otro de los efectos que deben establecerse es el de la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Con relación la pérdida de cualquier derecho, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal, lo han solicitado y a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, ' contendrá, además, los siguientes pronunciamientos', se debe acordar la pérdida del derecho que como acreedor concursal pudieran tener los codemandados, aunque en el informe de la Administración Concursal no consta.

Respecto de los daños y perjuicios, no quedan acreditados los mismos ni cuantificados por la persona que los interesa, la administración concursal, por lo que no procede la condena en éste extremo.

QUINTO: Queda por determinar si procede condenar a D. Luis Enrique y a D. Pedro Francisco en base al artículo 172.3 de la LC a pagar la totalidad del déficit patrimonial de la sociedad

El artículo 172.3 de la LC señala que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que entre en juego es necesario que la pieza de calificación se forme o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que se trate de un concurso de persona jurídica; que se califique como culpable y que los créditos concursales no resulten totalmente satisfechos en la liquidación; además la expresión créditos concursales excluye la extensión de la indemnización a los acreedores contra la masa, que se contraponen a los concursales ( artículo 84.2 LC ). Son presupuestos que concurren plenamente en el presente supuesto, ya que por auto de 20/03/2012 junto con la declaración del concurso, se abrió la fase de liquidación y por Auto de 17/12/2012 se aprobó el plan de liquidación, acordándose la formación en la sección sexta de calificación. El concurso es de la entidad MIBERBA S.L., persona jurídica, que merece ser calificado como culpable, y la masa activa no es suficiente para el pago de los créditos concursales. Buena muestra de ello, el informe definitivo presentado por parte de la Administración Concursal donde pone de manifiesto la falta de activo y que no interesa el archivo del procedimiento precisamente por considerar la conducta de la concursada merecedora de culpabilidad.

Ahora bien, para la adecuada aplicación del precepto se debe analizar, con anterioridad su naturaleza jurídica, cuestión que ha sido objeto de un gran debate no solo doctrinal, sino también judicial. Así existen dos posiciones, la que considera que es una responsabilidad ex lege (posición doctrinal y judicial mayoritaria, SAP de Madrid sección 28ª de 5 de febrero de 2008 o 30 de enero de 2009, entre otras) y la que entiende que es una responsabilidad causal (doctrina minoritaria, y como reflejo judicial la AP de Barcelona sección 15ª)

Se considera, que la responsabilidad del artículo 172 y 172bis.1 de la LC es de naturaleza ex lege, por los siguientes motivos:

Según interpretación literal del precepto en ningún momento se hace alusión a la existencia de causalidad para que entre en juego esta responsabilidad por déficit. Así el precepto requiere un concurso declarado culpable, que el concursado sea persona jurídica y que se haya abierto la fase de liquidación, sin que se exija ningún requisito más, y sin mencionar expresamente como sí hace en otros supuestos, la necesaria causalidad, siendo el nexo causal un elemento esencial en la responsabilidad causal la única conclusión a la que podría llegarse no es que su ausencia responde a un olvido del legislador, sino a una voluntad de excluir ese tipo de responsabilidad y optar por una naturaleza sancionadora.

En segundo lugar, la responsabilidad del artículo 172.3 en su redacción anterior, hoy art. 172bis.1 LC se impone cuando procede además las consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la ley, entre las que se incluyen los daños y perjuicios causados, de manera que conviven dos tipos de responsabilidad, la del 172.2º que es de naturaleza eminentemente causal, y la del artículo 172.3; por lo que ambas son compatibles. Ello supone que si ambas son compatibles, la aplicación de la responsabilidad del artículo 172.2 conllevará necesariamente el resarcimiento de daños y perjuicios causados por los administradores, pero cuando entre en juego la del artículo 172bis.1, ya no será para indemnizar los daños y perjuicios, ya que ya lo han sido previamente, sino que en realidad en una sanción que el legislador ha previsto para los supuestos mecedores de mayor reproche, insuficiencia de masa activa para satisfacer a los acreedores en la liquidación.

En tercer lugar, si acudimos a los antecedentes legislativos, se observa que se presentaron varias enmiendas al contenido del artículo 172.3 (hoy 172bis1 LC , tras su reforma por ley 38/11) que fueron rechazadas. El Grupo Parlamentario Mixto en propuso añadir el párrafo siguiente: 'siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores'. Por su parte el Grupo Parlamentario Socialista quiso introducir lo siguiente 'la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia'. La justificación que daban para introducir esas enmiendas era la necesidad de clarificar que la responsabilidad concursal se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, las enmiendas fueron rechazadas, lo que demuestra que la voluntad del legislador no era la de incluir otro responsabilidad causal, sino una sanción.

Acudiendo al derecho comparado, podemos señalar que responsabilidad analizada se ha inspirado en el derecho francés, y en ese ordenamiento jurídico, se considera mayoritariamente que es una responsabilidad sanción.

En quinto lugar, la utilización por el legislador del verbo 'podrá' no es obstáculo para mantener esta interpretación, en tanto que de concurrir los requisitos para exigir la responsabilidad, debe ésta exigirse en la misma medida que de afirmarse que estamos ante una responsabilidad por daño, el juez no puede decidir potestativamente exigir o no la responsabilidad de concurrir los requisitos previstos legalmente. El verbo 'poder' no se utiliza en la acepción equivalente a 'facultad' sino en la de 'potencialidad' referida al texto de la Sentencia.

Además la SAP de Madrid, sección 28, de 5 de febrero de 2008 , añade los siguientes motivos. En primer lugar de ' carácter sistemático es la interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal en relación a la del art. 48.3 de la misma ley . Sentado que, como resulta claramente de su redacción, esta norma prevé una medida de carácter cautelar accesoria e instrumental de la pretensión del art. 172.3 de la Ley Concursal , la exigencia, para que pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los administradores, de dos requisitos constitutivos de la apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado resulte fundada la posibilidad 1º) de que el concurso se califique como culpable y 2º) de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa de la ausencia de carácter resarcitorio de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , de la que el embargo preventivo del art. 48.3 es, como se ha dicho, una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del modo indiciario propio de su naturaleza cautelar, a los elementos necesarios para acordar la procedencia de tal responsabilidad concursal.'

En segundo lugar señala la sentencia también:' La interpretación sistemática del precepto debe llevar también a relacionarlo con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias. En estas normas se establece un régimen legal con una dualidad de responsabilidades, por daños ( art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ), a la que podría equipararse la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , y por deudas ( arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), a la que podría equipararse la del art. 172.3 de la Ley Concursal , naturalmente con las diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación. No parece razonable, a juicio de esta Sala, que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales sea más severo en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en los que las conductas determinantes de la responsabilidad no son por regla general tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , y en los que la sociedad no se encuentra declarada en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial, que en el supuesto del art. 172.3 de la Ley Concursal , en el que sí concurren esos factores que suponen una mayor gravedad de la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta de los administradores. De admitir la tesis del carácter resarcitorio de la responsabilidad del art. 172.3 de la Ley Concursal , incluso el régimen de responsabilidad del art. 133.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas sería más severo, puesto que en él no se exige una especial cualificación en la negligencia del administrador causante del daño, mientras que en el caso del art. 172.3 de la Ley Concursal , por la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable, sería precisa la concurrencia de alguna de las graves conductas previstas en los arts. 164.2 o 165 de la Ley Concursal , o, con carácter general, que la conducta de los administradores que hubiera causado o agravado la insolvencia pudiera calificarse como dolosa o gravemente culposa (art. 164.1).

No procede entrar a analizar la posible aplicación de la cobertura del déficit patrimonial con carácter retroactivo, ya que esta responsabilidad ex lege se aplicará a supuestos efectuados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley concursal, por lo que no procede hablar de irretroactividad. En este sentido el TS ha señalado que si la situación que se originó antes de la entrada en vigor de una norma sancionadora continúa en el tiempo vigente aquella, sí se aplica la nueva norma ( SSTS 9 de enero de 2006 y 24 de noviembre de 2005 ).

En consecuencia se debe condenar a D. Luis Enrique Y D. Pedro Francisco a que abonen el pago de la totalidad de los créditos de los acreedores que no perciban en la liquidación de la masa activa.

SEXTO: En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , concurriendo serias dudas de índole jurídica no procede hacer especial condena en costas, ante los distintos criterios expuestos en el Fundamento de Derecho anterior.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO CALIFICAR como CULPABLE el concurso de MIBERBA S.L., y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) SE DETERMINA como persona afectada por la calificación del concurso a D. Luis Enrique y D. Pedro Francisco .

b) Se les INHABILITA a éstos a OCHO AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

c) Se ACUERDA la pérdida del derecho que como acreedor concursal pudieran tener los citados.

d) SE les CONDENA a que abonen a los acreedores en concepto de déficit patrimonial, la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.

NOse hace especial condena en costas.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Mª Dolores García Benítez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, con competencia en materia Mercantil y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.