Sentencia Civil Nº 38/2016, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 42/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00038/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

S40000

N.I.G.: 33024 47 1 2015 0000038

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000042 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre RECLAMACION DE CANTIDAD

DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. BY LA LOLA FRANQUICIAS S.L.D. Heraclio

Procurador/a Sr/a. ALBERTO LLANO PAHÍNO, ALBERTO LLANO PAHÍNO , ALBERTO LLANO PAHÍNO

Abogado/a Sr/a.

D/ña. , VINOS Y TAPAS LA LOLA MIERES S.L. , Bibiana , Obdulio

Procurador/a Sr/a. MARIA VICTORIA MEANA DE LARROZA, ,

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Gijón, a 10 de febrero de 2016, Doña Carmen Márquez Jiménez Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo con sede en Gijón, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos ante ese Juzgado con el número de registro 42/2015, promovidos por BY LA LOLA FRANQUICIAS S.L. , D. Heraclio y D. Luis Pablo que comparecieron en los autos representado por el Procurador D. Alberto Llano Pahíno, y asistido por el Sr. Letrado D. Pablo Urbanos Canonea, contra VINOS Y TAPAS LA LOLA MIERES SL y D. Obdulio , representados por la procuradora Doña Victoria Meana de la Roza y asistidos por el letrado Don José Luis Orejas Pérez y Doña Bibiana en situación procesal de rebeldía; sobre el ejercicio de acciones de responsabilidad de administradores.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de la parte actora, en la representación que consta acreditada en autos, se interpuso demanda de juicio ordinario contra Vinos y Tapas La Lola Mieres SL, Don Obdulio y Doña Bibiana , en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 75.200,04.-€, más intereses legales y costas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para que contestara a la demandada, lo que no verificó la señora Bibiana , en tiempo y forma, motivo por el que fue declarada en situación del rebeldía procesal ( arts. 496 y ss LEC ). Pero sí los otros dos demandados que se opusieron a la reclamación.

Se convocó a las partes a la audiencia previa, la cual tuvo lugar el día 13 de octubre de 2015, a la hora señalada. En la misma, las partes no lograron un acuerdo por lo que cada una de las asistentes propuso la prueba que consideró oportuna, y una vez admitidas se señaló fecha para el juicio.

TERCERO.- El día 28 de enero de 2016 tuvo lugar el acto del juicio en el que se llevaron a cabo las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual cada parte realizó las correspondientes conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como es sabido, junto a las acciones de responsabilidad civil frente a los administradores previstas en los arts. 236 y ss LSC, nuestro ordenamiento ha establecido la responsabilidad de los administradores por el incumplimiento de determinados deberes legales.

Los supuestos previstos en el Texto Refundido de la LSA de 1989 y en la LSRL de 1995, en su versión originaria, consistían en el establecimiento de la responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales de los administradores tanto de la sociedad anónima como limitada:

a) cuando incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución de la sociedad, cualquiera que fuera la causa de disolución que concurriera ( arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL en su redacción original);

b) cuando no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, si ésta no se hubiese constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Estas normas son aplicables a los incumplimientos de dichos deberes legales acaecidos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal (1 de Septiembre de 2004), la cual ha alterado en parte el régimen de responsabilidad, a saber:

1) En primer lugar, ha modificado la redacción da la causa de disolución más relevante a estos efectos, cual es la relativa a la existencia de pérdidas cualificadas de la sociedad, prevista en el art. 260.4º LSA y 104 e) LSRL . El texto vigente dice que la sociedad (anónima o limitada) se disolverá 'por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal';

2) En segundo término, la Ley Concursal ha dado una nueva redacción al deber de los administradores de convocar Junta general, que no es coincidente para el caso de sociedades anónimas y limitadas. En el caso de las primeras el art. 262. 2 dice así: « 2. Los administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución.

Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal .

Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución, o para el concurso».

Para las limitadas el art. 105.1 dispone: «1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal ».

3) Por último la Ley Concursal ha modificado el tenor de los arts. 262.5 LSA ( «5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso»)y 105.5 LSRL ( «5. El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales»).

La doctrina se encargó de poner de manifiesto la incongruencia de mantener un régimen más severo en sede societaria que en concursal. En efecto, si las pérdidas no llegaran a producir insolvencia, la pasividad del administrador llevaría a declarar ex arts. 262.5 LSA ó 105.5 LSRL su responsabilidad solidaria con la sociedad por todas las deudas sociales, mientras que si la llegan a generar el art. 172.3 de la Ley Concursal sólo prevé para los administradores una responsabilidad residual de la social por esas mismas deudas. Consciente de ello, el legislador, siguiendo la orientaciones de Derecho Comparado ( art. 2449 Código Civil italiano) ha corregido tal incongruencia a medio de la Ley 19/2005 de 14 de Noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que en sus Disposiciones Finales 1 ª y 2ª modifica los arts. 262. 5 LSA y 105.5 LSRL , que pasan a tener idéntica redacción: '5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disoluciónlos administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

Las modificaciones introducidas por la Ley 19/2005 carecen de carácter retroactivo, dado que dicha Ley nada prevé al respecto y como es sabido las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario ( art. 2.3 Cc ). Por ello resulta sorprendente la sentencia de la Sala 1ª del TS de 9-1-2006 , que, en un obiter dicta, se ha mostrado favorable a la aplicación retroactiva tanto de las reformas operadas por la Ley Concursal como por la Ley 19/2005, basándose en el principio de la Ley penal más favorable tal como se establece en el art. 15 del Pacto internacional de Derechos civiles y políticos y art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de forma indirecta en el art. 9.3 de la Constitución Española . No obstante esta tesis no ha encontrado predicamento en la propia Sala 1ª que la ha obviado en sentencias posteriores sobre la misma materia, como ha declarado recientemente la SAP de Oviedo, Sección 1ª, de 18-5-2007.

Finalmente, en fecha 3 de julio de 2010 se publico en el BOE el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en cuyo art. 367 se diseña el régimen de responsabilidad de administradores por deudas sociales en términos sustancialmente idénticos a los previamente recogidos por la LSA y LSRL.

Delimitado el margo legal aplicable según el momento en que haya tenido lugar el incumplimiento de los administradores, resta examinar la naturaleza de la responsabilidad que proclaman dichos preceptos. A este respecto es suficientemente expresiva la sentencia del TS de 23-2-2004 , que recalca que 'la acción ex art. 265 no requiere ninguna culpa en el administrador, ni relación de causalidad alguna con el daño, basta el hecho objetivo del incumplimiento de las obligaciones que la LSA impone específicamente al administrador social para que se desencadene el efecto sancionador' (en idéntico sentido, SSTS de 29-4-99 , 20-7-2001 , 14-11-2002 ).

SEGUNDO.-En el caso de autos se reclaman las cantidades en su momento adelantadas a la sociedad demandada en un primer momento regentada por la codemandada señora Bibiana para la apertura del negocio Vinos y Tapas La Lola Mieres que según se alega no han sido abonadas en los plazos y forma pactados de tal manera que la reclamación se hace por un importe de 21.200,04€ por el canon de entrada en la parte no abonada y el porcentaje en las compras que en ese momento se pactó.

También se reclama la cantidad de 40.000 € entregados a la socia Bibiana de los que la sociedad era fiadora con los intereses remuneratorios pactados que a día de hoy se señalan en un total de 14.000€, es decir que por el préstamo no devuelto se reclaman 54.000€

Dirigen la demanda, además de contra la sociedad y contra la socia fundadora contra D. Obdulio que fue nombrado administrador el 4 de julio de 2014 y que procedió a iniciar la liquidación de la misma, alegando que no es posible la liquidación al existir acreedores que no han sido satisfechos y que no consta la solicitud de concurso.

El demandado seños Obdulio se opone a la reclamación en lo que a él afecta, alegando que su nombramiento como administrador de la sociedad demandada obedecía a un intento de saldar las importantes deudas con él contraídas por la administradora de la misma.

Explica que la empresa por él administrada denominada INGENIERÍA INTEGRAL ACÚSTICA SL era acreedora de Vinos y Tapas La Lola en Mieres por un importe de 89.552,26€ motivo que lo llevó el 4 de julio de 2014 a hacerse cargo de la administración de la mencionada sociedad con objeto de reflotarla y conseguir pagar la deuda que frente a él tenía la mercantil

Del mismo modo que en el acto del cese y nuevo nombramiento la administradora saliente se comprometía a presentar las cuentas del año 2013 en el Registro Mercantil, así como el balance y cuenta de pérdidas y ganancias a 30 de junio de 2014; a aportar listado de acreedores con importes pendientes de pago a 30 de junio de 2014; a aportar todos los contratos que tenga en vigor.

Alegaciones que se acreditan mediante la aportación del Documento nº 3 de los que acompañan a la contestación, consistente en la Escritura pública de cesión y los anexos a la misma donde se recogen las condiciones pactadas para la misma.

Del mismo modo alega y acredita que en el día antes de suscribirse dicho acuerdo, se dicta Decreto por el Juzgado de 1ª Instancia nº de Mieres en donde se acuerda el desahucio del local sin posibilidad de enervación. En vista de lo cual intenta por todos los medios a su alcance mantener la actividad de la empresa a través primero de unas medidas del art. 5 bis de la Ley Concursal para tratar de paralizar el desahucio y posteriormente ante la imposibilidad de mantener el arriendo del local, acuerda la liquidación de la sociedad e insta la declaración de concurso. Solicitud, que es inadmitida al no subsanar una serie de defectos formales entre los que estaban la falta de presentación de las cuentas anuales del año 2013 y un balance de situación.

Todos estos hechos se desprenden de la documental aportada junto con la contestación a la demanda.

TERCERO.- De la documental aportada junto con la demanda así como de la declaración de la codemandada Bibiana , se desprende la realidad de la deuda que se reclama, el acuerdo inicial pactado y la recepción de la cantidad inicial.

Todo ello lleva sin lugar a dudas a entender que la deuda de la mercantil demandada se mantuvo durante toda su vida y al no haber sido saldada, forma parte del pasivo de esa sociedad.

Del mismo modo tanto de la documental aportada como de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, se desprende que las deudas eran anteriores a la actuación del codemandado Obdulio como administrador.

Si bien los testimonios tanto de la codemandada, como de los colaboradores del titular de la franquicia y parte actora, parece deducirse con toda claridad que el codemandado don Obdulio era conocedor de la deuda al momento de constituirse en administrador de la empresa, sus testimonios no dejan de resultar interesados.

El de ella porque de esa forma la responsabilidad recae en exclusiva sobre el codemandado.

Resulta llamativo, como puso de manifiesto la defensa del demandado, que a la hora de exigir responsabilidad los actores únicamente la reclamen respecto de Don Obdulio a pesar de señalar que la deuda se contrajo por la anterior administradora y durante su mandato.

Si se tiene en cuenta que de la declaración tanto de la codemandada como del perito que intervino en las actuaciones para valorar los bienes que constituían el activo de la mercantil en liquidación, se desprende que una parte importante se encuentran en poder del actual empleador de la demandada y que ésta se los entregó en pago de las deudas con él contraídas. Se llega a la conclusión de que dicha codemandada, que a lo que parece se encuentra trabajando, pero ha cesado toda actividad empresarial, ha llegado a una especie de acuerdo con los demandantes para que éstos puedan reclamar al socio que en su momento, a la vista de la más que importante deuda que la mercantil La Lola de Mieres mantenía con él, intentó tratar de salvar la empresa de la debacle en la que la había sumido la anterior administradora.

De la prueba practicada se desprende que el demandado no pudo materialmente hacer nada que sirviera para mantener la actividad.

La declaración de la codemandada doña Bibiana cuando dice que le entregó a Obdulio toda la documentación que le pidió, choca con su propia versión en donde dice que él le dio un recibo, porque de tenerlo, lo lógico sería que lo aportara y con la imposibilidad por parte del señor Obdulio de cumplir con el requerimiento de aportar precisamente, esa documental cuando le fue reclamada por el Juzgado de lo Mercantil para admitir la solicitud de concurso.

Las declaraciones de los asesores de la sociedad actora, gozan de la sospecha de su interés evidente en el resultado del pleito, y pese a que aseguran con toda rotundidad que el codemandado conocía la existencia de la deuda, no se considera acreditado que fuera consciente de que aun persistía al momento de hacerse cargo de la administración.

En todo caso, aún conociendo este hecho, lo que resulta evidente es que en el momento en que el señor Obdulio conoce el estado real de la sociedad cuya administración asume, de inmediato y dentro en todo caso del plazo de los dos meses, solicita primero el preconcurso y luego la declaración de concurso.

Es sólo cuando comprueba la imposibilidad de subsanar los defectos puestos de manifiesto por el Juzgado cuando decide proceder a la liquidación de la sociedad.

Es decir que lejos de ser quien contrae las deudas y administra de modo negligente la sociedad, casi nada más asumir la administración, insta las medidas legalmente previstas para liquidar la misma, de ahí que no pueda predicarse como se pretende la solidaridad en la deuda con la sociedad al no concurrir los presupuestos legales para su reconocimiento.

Otra cosa es que en el curso de la liquidación, no haya atendido al orden de prioridades a la hora de pagar las deudas sociales.

A la vista de la prueba practicada y más en concreto de la pericial llevada a cabo a instancias de la actora, se comprueba que buena parte de los bienes de Vinos y Tapas La Lola Mieres SL se encuentran en poder del actual empleador de la demandada Bibiana que fue quien en la práctica contrajo la deuda. Se dijo, sin que se haya acreditado, que fueron entregados en pago de una deuda que tenía con la empresa demandada. Y el resto están pendientes de liquidación.

Todo ello lleva a la conclusión de que la deuda que se reclama es cierta y no ha sido saldada. Del mismo modo se concluye que quien contrajo las dos deudas que son objeto de este pleito fue la codemandada Doña Bibiana para la sociedad Vinos y Tapas La Lola Mieres SL que actuó como fiadora.

No puede en cambio concluirse como se pretende, la responsabilidad solidaria del codemandado Don Obdulio , al no haberse contraído la deuda durante su mandato, ni haber realizado actuaciones tendentes a despojar al actor de su crédito, de ahí que en ese aspecto deba desestimarse la demanda

CUARTO.-La cantidad objeto de condena devengará el interés legal desde la intimación al pago representada por el emplazamiento para contestar a la demanda ( art. 1100 Cc ) hasta este sentencia, desplegando desde entonces sus efectos el art. 576 LEC .

QUINTO.-De conformidad con lo señalado en el art. 394 de la LEC no ha lugar a hacer expresa condena en costas al ser la estimación parcial

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por BY LA LOLA FRANQUICIAS SL , D. Heraclio , Y D. Luis Pablo contra VINOS Y TAPAS LA LOLA MIERES SL, Dª Bibiana y D. Obdulio declarando:

- Que la empresa VINOS Y TAPAS LA LOLA DE MIERES SL adeuda a BY LA LOLA FRANQUICIAS la cantidad de 21.200,04 € más los intereses generados desde el principio de este procedimiento.

- Que Dª Bibiana y la mercantil VINOS Y TAPAS LA LOLA DE MIERES SL adeudan a DON Heraclio y DON Luis Pablo la cantidad de 54.000€.

Absolviendo al otro demandado D. Obdulio de las pretensiones que frente a él se ejercitan.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de 20 días, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída por el Magistrado Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.