Sentencia CIVIL Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 98/2015 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0041634

ROLLO DE APELACIÓN: 98/15.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 425/2.013.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.

Parte apelante:'COVIBAR S. COOP. MAD.'

Procurador: Doña Carmen Armesto Tinoco.

Letrado: Don Gonzalo Arroyo Fernández.

Parte apelada: DON Cesareo

Procurador: Doña María Dolores Maroto Gómez

Letrado: Don Antonio Segura Hernández

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 38/2017

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 98/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2014 dictada en el juicio ordinario núm. 425/2013, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'COVIBAR S. COOP. MAD.'; y como apelado,DON Cesareo , ambos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Cesareo contra la entidad 'COVIBAR S. COOP. MAD.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaba su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia por la que interesaban se dictara sentencia por la que se declare:

'1º La nulidad, de la convocatoria de la Asamblea Ordinaria por falta de quórum; y así mismo, la nulidad del acuerdo social adoptado en la Asamblea Ordinaria celebrada el 17 de junio de 2012, respecto de los puntos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del orden del día, por vulneración de los derechos fundamentales que como socio corresponden al hoy demandante.

2º La obligación de pago de los daños y perjuicios irrogados por la sociedad cooperativa a mi representado, como consecuencia de la adopción de dichos acuerdos nulos, cuantía que se determinará en sede de ejecución de sentencia.

3º La inscripción de la sentencia en el Registro de Cooperativas de la Comunidad de Madrid y, en su caso, la cancelación de la convocatoria y del acuerdo nulo y de los asuntos posteriores que resulten incompatibles con la sentencia.

4º La condena de la Cooperativa demandada al pago de las costas del juicio.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cesareo contra COVIBAR, SOC. COOP. MADRILEÑA,

DECLARAR la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Asamblea General Ordinaria por falta de quórum; y así mismo, la nulidad del acuerdo social adoptado en la Asamblea Ordinaria del 17/6/2012, transcritos en el FUNDAMENTO DE DERECHO 2 de esta resolución.

ACORDAR la inscripción de la sentencia firme en el Registro de Cooperativas de la Comunidad de Madrid y la cancelación de las inscripciones a que hayan dado lugar los acuerdos declarados nulos en el citado Registro, si se hubieran inscrito, así como la de todos los asientos de la Cooperativa demandada posteriores a las indicadas inscripciones y que resulten contradictorios con la sentencia y expedir mandamiento al efecto al Encargado del registro de Cooperativas de la Comunidad de Madrid, entregándolo a la parte actora para su diligenciamiento y

ABSOLVER del resto de los pedimentos de la demanda a COVIBAR, SOC. COOP. Madrileña, sin que proceda condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandante, que admitido por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Cesareo formuló demanda contra la entidad 'COVIBAR S. COOP. MAD. en la que se interesaba la nulidad de todos los acuerdos -como luego se explicará- adoptados en la asamblea general de la Cooperativa celebrada el día 17 de junio de 2012, por defectos en su convocatoria. Además, se solicitaba la nulidad de los acuerdos adoptados bajo los puntos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del orden del día, con fundamento en la infracción de los derechos de información, participación, asistencia, voz y voto del demandante, conculcados al denegarle la entrada a la asamblea. También se pedía en la demanda que se indemnizara al actor por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la adopción de los acuerdos impugnados.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda, acogiendo la acción de nulidad por las causas alegadas por la parte actora y rechaza la pretensión de daños y perjuicios.

Frente a la sentencia se alza la parte demandada con base en las alegaciones que a continuación serán examinadas.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, consintiendo así los pronunciamientos que le resultan perjudiciales.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del presente rollo de apelación resulta conveniente fijar los siguientes hechos que se declaran probados:

1.- El consejo rector de la cooperativa, constituido por seis de sus doce miembros -hecho éste que no se discute-, en su reunión del día 22 de mayo de 2012, acordó la convocatoria de la asamblea general de Cooperativa para el día 17 de junio de 2012, bajo el siguiente orden del día:

'1. Elección de socios/as voluntarios para la aprobación del acta.

2. Recursos ante la Asamblea. Ratificación expulsiones acordadas por el Consejo Rector en sesiones del 11 y 16-05-212(entre otras, la del demandante).

3. Ratificación de las bajas obligatorias de oficio acordadas por el Consejo Rector en sesión del 20-04-2012 (puntos cuarto y sexto) y 04-05-2012 (puntos segundo y tercero) por no ser propietarios de una vivienda en 'Covibar S. Coop. Mad.'

4. Renovación del Consejo Rector por mandato estatutario (unVicepresidente,cincoConsejeros ytresInterventores.

5. Aprobación de cuentas año 2009.

6. Aprobación de cuentas año 2010.

7. Aprobación de cuentas año 2011.

8º. Ruegos y preguntas.

(documentos nº 3 y de la demanda).

2.- Personado el demandante en el lugar de celebración de la asamblea, no se le permitió pasar, como a otros socios, por lo que no pudo participar en la reunión (documento nº 2 de la demanda).

3- En la asamblea se adoptaron los siguientes acuerdos (documento nº 10 de la demanda):

1º. Designación de dos socios para la aprobación del acta.

2º. No se ratificaron las expulsiones acordadas por el Consejo Rector en sus reuniones del 11 y 16 de mayo de 2012 y, entre otras, la del demandante.

3º. Se ratificaron las bajas obligatorias de oficio acordadas por el Consejo Rector en sus reuniones celebradas los días 20 de abril de 2012 y 4 de mayo 2012, por no ser los expulsados propietarios de una vivienda en 'COVIBAR S. COOP. MAD.'

4º. Se procedió a la renovación del Consejo Rector (un vicepresidente, cinco consejeros y tres interventores).

5º. No se aprobaron las cuentas ni la gestión del ejercicio 2009.

6º. Se aprobaron las cuentas y el informe de gestión del ejercicio 2010.

7º. Se aprobaron las cuentas y el informe de gestión del ejercicio 2011.

8º. Bajo el punto de ruegos y preguntas no se aprobó acuerdo alguno.

4.- Los miembros del consejo rector impugnaron el acuerdo adoptado bajo el punto segundo del orden del día consistente en la no ratificación de las expulsiones acordadas por el consejo rector en sus reuniones del 11 y 16 de mayo de 2012, lo que dio lugar al procedimiento ordinario nº 403/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid. Inicialmente, el Juzgado de lo Mercantil con fecha 21 de diciembre de 2012 dictó sentencia por la que estimó la demanda como consecuencia del allanamiento de la cooperativa demandada -cuya representación la ostentaban los propios demandantes-, sentencia que fue declarada nula por auto dictado por el mismo Juzgado con fecha 26 de septiembre de 2013, sin que conste que haya recaído sentencia firme en dicho litigio (folios 221 a 223 y 409 a 412).

TERCERO.-El apelante bajo la peculiar rúbrica 'Fallo largo' denuncia la incongruenciaextra petitaen la que, a su juicio, ha incurrido la sentencia apelada al declarar la nulidad de los acuerdos adoptados bajo los puntos primero y segundo del orden del día que considera no habían sido impugnados por la parte actora en su demanda, todo ello con infracción (aunque no se cita) del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tal y como se explica en la sentencia apelada, en la demanda se alega un defecto de convocatoria de la asamblea general que, de apreciarse, invalida todos y cada uno de los acuerdos adoptados en la asamblea irregularmente convocada. Además, se impugnaban específicamente los acuerdos adoptados bajo los puntos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del orden del día, por la infracción de los derechos de información, participación, asistencia, voz y voto del demandante, conculcados al denegarle su entrada a la Asamblea.

Aunque la parte actora no es muy precisa en el suplico de la demanda cuando solicita que se declare:'La nulidad, de la convocatoria de la Asamblea Ordinaria por falta de quórum',sin que tampoco sea muy afortunado su escrito de oposición al recurso de apelación, en la medida en que la parte actora alegaba en su demanda que la asamblea no había sido correctamente convocada, lo que en realidad se interesa bajo el apartado del suplico antes transcrito es la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la asamblea ilegalmente convocada, tal y como resulta de la propia fundamentación jurídica de la demanda en la que se sostiene la nulidad de la propia asamblea celebrada el día 17 de junio de 2012 (folio 16 de los autos).

No cabe, pues, apreciar incongruencia en la sentencia, resultando irrelevantes los razonamientos efectuados en el auto recaído en la pieza de medidas cautelares, que denegó las medidas solicitadas, sobre si los puntos primero y segundo del orden del día no eran objeto del litigio -apreciación, por lo demás, errónea-, atendiendo solo a la impugnación fundada en la infracción de los derechos de participación, que no vinculan al juzgador al tiempo de dictar la sentencia que enjuicia definitivamente el fondo del asunto.

CUARTO.-En la segunda de sus alegaciones, el recurrente, de nuevo bajo la rúbrica 'Fallo largo', y también en la séptima, alega litispendencia originada por el procedimiento ordinario que se sigue con el número 403/12 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en el que los miembros del consejo rector han impugnado el acuerdo adoptado bajo el segundo de los puntos del orden del día por el que los socios rechazaron la ratificación de las expulsiones acordadas por el consejo rector en sus reuniones del 11 y 16 de mayo de 2012.

La parte demandada no opuso en su contestación a la demanda la excepción de litispendencia con fundamento en el procedimiento reseñado, por lo que, en realidad, es una cuestión nueva que solo puede ser examinada en tanto que la litispendencia es apreciable de oficio.

Aclarado lo anterior, no cabe apreciar la litispendencia cuando ni siquiera se ha aportado la demanda origen del procedimiento que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, lo que impide conocer con precisión su objeto y compararlo con el que integra el litigio aquí enjuiciado.

En todo caso, en la demanda origen del presente rollo de apelación se pretende la nulidad del acuerdo de la asamblea por el que no se ratificaron determinados acuerdos de expulsión adoptados por el consejo rector por: (i) defectos en la convocatoria de la asamblea; y ii) infracción de los derechos de participación del demandante Sr. Cesareo .

Aunque se desconocen los motivos de impugnación del acuerdo en la demanda promovida por los miembros del consejo rector, lo que ya impide apreciar la excepción planteada al no poder afirmarse la identidad del objeto ( artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), se intuye que se pretende que se acuerde su nulidad para que se tengan por ratificados los acuerdos de expulsión, por lo que, de ser así, no existiría la litispendencia alegada por no ser idénticos los objetos de ambos pleitos.

QUINTO.-Con la peculiar terminología que se emplea en el recurso de apelación, en la tercera de sus alegaciones se reprocha a la sentencia haber dictado un 'Fallo corto' por no haberse pronunciado sobre la nulidad del documento nº 2 de la demanda, consistente en un acta notarial de presencia, por 'falta de legitimación' del instante del acta, la ASOCIACIÓN DE AMIGOS DE COVIBAR.

Afirma el recurrente al comienzo de esta alegación que:'Expresamente en el 'hecho segundo'(señalando luego que también lo hizo en el cuarto)de mi demanda(en realidad, contestación)solicité que se declarara la nulidad del acta de presencia notarial del 14-06-2012, por 'falta de legitimación activa' del solicitante, 'impugné expresamente' dicho documento, solicité la aplicación directa de la 'teoría de los frutos del árbol envenado', y solicité la 'expulsión del procedimiento' de dicho documento.'.

A la vista del cúmulo de imprecisiones en que incurre el apelante en este breve párrafo resulta necesario aclarar lo siguiente:

1.- Los fallos de las resoluciones no son largos ni cortos, sino congruentes o incongruentes.

2.- En los hechos de una contestación no se formulan peticiones y nada se solicita en el suplico de la contestación más allá de pedir la desestimación de la demanda, sin que se formulara reconvención que tampoco podría tener por objeto la nulidad de un documento aportado por la parte actora.

3.- Si el apelante consideraba que la sentencia había omitido algún pronunciamiento debió solicitar el complemento de la sentencia ( artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y al no haberlo hecho no puede denunciar en el recurso la infracción procesal que implica dicha omisión ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 , 16 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 ).

4.- Para solicitar la autorización de un acta de presencia, cuyo objeto se limita a acreditar la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización ( artículo 199 del Reglamento Notarial ) no es necesario gozar de 'legitimación activa', que es un concepto procesal, sino tener interés legítimo ( artículo 198.1.1º del Reglamento Notarial ).

5.- El hecho de que la ASOCIACIÓN DE AMIGOS DE COVIBAR no sea socio de la cooperativa demandada no le priva de interés legítimo para solicitar la autorización del acta, confundiendo el recurrente el acta de presencia para que se constatara si se permitía la asistencia a la reunión de determinados socios, con el acta notarial de la asamblea, sin que, por lo demás, el consejo rector permitiera la presencia del notario durante el desarrollo de la reunión, lo que nadie cesura al no haberse solicitado en legal forma ( artículo 36.3 de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid ).

6.- El documento impugnado fue aportado en la demanda y expresamente admitido como prueba por el juez en la audiencia previa sin que la demandada recurriera en reposición la admisión de lo que sólo constituye un medio de prueba. Tampoco consideraró oportuno hacer la más mínima observación sobre el documento.

7. No se comprende la invocación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, pues suponiendo que el acta notarial es el árbol se ignora qué frutos ha dado, esto es, el acta se agota en sí misma y de ella no deriva ningún otro medio de prueba que pudiera estar afectado por la ilicitud -inexistente, como ya hemos indicado- del referido acta notarial.

En resumen, la expulsión del documento carece del menor fundamento ni ya podría acordarse al haberse consentido la admisión del medio de prueba en la instancia precedente.

SEXTO.-La parte demandada considera que no procede declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la asamblea por defectos en la convocatoria al no haber sido impugnado el acuerdo adoptado por el consejo rector adoptado el día 22 de mayo de 2012, en virtud del cual se convocó la asamblea en la que se adoptaron los acuerdos impugnados, habiendo dejado transcurrir el demandante el plazo de caducidad, quedando así convalidado el acuerdo de convocatoria de la asamblea.

La demandada en la contestación de la demanda no invocó este argumento defensivo y ni siquiera lo alegó en la audiencia previa -lo que ya sería extemporáneo-, por lo que ahora constituye una cuestión nueva vedada por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo que se alegaba era la caducidad del acuerdo adoptado por el consejo rector en su reunión del día 25 de noviembre de 2011 por el que se acordó la apertura de expediente de expulsión al demandante.

En todo caso, compartimos los argumentos de la sentencia apelada, que damos por reproducidos, cuando afirma que la falta de impugnación del acuerdo del consejo rector no impide la impugnación de los acuerdos de la asamblea por defectos de convocatoria.

El hecho de que la sentencia apelada analizara esta cuestión -quizá confundiendo el acuerdo del consejo rector relativo a la expulsión con el de convocatoria de la asamblea- no impide la calificación de la alegación como cuestión nueva al no haber sido oportunamente alegada en la instancia precedente.

SÉPTIMO.-En la quinta de sus alegaciones la parte apelante alude a la reforma del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital en materia de impugnación de acuerdos sociales operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

El artículo 38.7 de la Ley 4/1999 , se remite en materia de impugnación de acuerdos de la asamblea, en todo lo no previsto en dicho precepto, a las normas establecidas en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente, texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo, ni con ese carácter subsidiario resulta de aplicación, por razones temporales, la reforma invocada por el apelante. En todo caso, lo que se está denunciado es la defectuosa convocatoria de la asamblea, precisamente, por la indebida constitución del consejo rector que la convocó, por lo que no se trata de la infracción de un mero requisito procedimental establecido en la ley o los estatutos relativos a la convocatoria de la asamblea.

Por lo demás, se trata también de una cuestión nueva no invocada en la instancia precedente, por lo que debe ser rechazada de plano ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.-La defectuosa convocatoria de la asamblea general determina, como así ha acordado la sentencia apelada, la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la asamblea, siendo irrelevantes las alegaciones del recurrente sobre una supuesta falta de acción fundada en la irrelevancia del voto del demandante para influir en el resultado de la votación, la obligatoriedad de expulsar a los socios no propietarios, de renovar los cargos, o de aprobar las cuentas, cuestiones que no sanan la defectuosa convocatoria de la asamblea.

Además, resulta palmaria la infracción de los derechos de asistencia y voto del demandante al que indebidamente se le denegó la entrada en la asamblea (documento nº 2 de la demanda), con infracción del artículo 23.2.b Ley 4/1999 , lo que también fundamenta la nulidad de los acuerdos adoptados bajo los puntos tercero a séptimo del orden del día.

El apelante también invoca la falta de acción respecto del punto octavo del orden del día porque el artículo 40.4 de los estatutos obliga a que haya un punto de 'ruegos y preguntas'.

El apelante confunde el orden del día con los acuerdos adoptados. El hecho de que los estatutos obliguen a la inclusión de un punto del orden del día para que los socios puedan efectuar 'ruegos y preguntas' no impide la nulidad de los acuerdos que hubieran podido adoptarse, en su caso, con ocasión de ese punto del orden del día. Cuestión distinta es que, en principio, no deban adoptarse acuerdos con ocasión de los ruegos y preguntas y que, de hecho, en la asamblea de referencia no se haya adoptado ninguno. Sin embargo, no es éste el motivo por el que se impugna el correspondiente pronunciamiento de la sentencia que, en realidad, carece de contenido al extender la nulidad a los inexistentes acuerdos adoptados bajo el punto octavo del orden del día.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

NOVENO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Carmen Armesto Tinoco en nombre y representación de la entidad'COVIBAR S. COOP. MAD.'contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 425/2013 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.