Encabezamiento
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1CACERES00038/2017
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 DE CACERESY DE LO MERCANTIL
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALACIO DE JUSTICIA,RONDA DE SAN FRANCISCO
Teléfono:927620321, Fax: 927620182
Equipo/usuario: ARO
Modelo: 6360A0
N.I.G.: 10037 41 1 2013 0026855
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000476 /2013
Procedimiento origen: CONCURSO ORDINARIO 0000476 /2013Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. URBANIZACIONES Y VIVIENDAS DE CACERES URVICASA
Procurador/a Sr/a. MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA.
DEUDO. GRUPO AERGISON LA SUMMA S.L. GRUPO AERGISON LA SUMMA S.L., Luis Manuel
Procurador/a Sr/a. MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA,
SENTENCIA N.º 38/2017
En Cáceres, a 2 de mayo de 2017.
Vistos por D. Guillermo Romero García Mora, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil, los autos incidentales de calificación (Secc. 6ª) seguidos en el concurso n.º 476/13, en el que han sido partes la Administración Concursal (AMYAS ABOGADOS Y ECONOMISTAS, SLP), representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Crespo Candela y asistida por el Letrado D. Adolfo Maíllo Lucio; el Ministerio Fiscal; los acreedores D. Ambrosio , D. Carlos y Dña. Manuela , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Vanesa Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo y asistidos por el Letrado D. Ildefonso Seller Rodríguez; la acreedora LIBERBANK, SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Pilar Simón Acosta y asistida por el Letrado D. José Ramón Álvarez Fernández; la acreedora SAREB, con la misma representación y asistencia letrada; la acreedora YESOS IBÉRICOS, SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Pilar Simón Acosta y asistida por el Letrado D. Javier Jiménez Domínguez; la concursada URBANIZACIÓN Y VIVIENDAS DE CÁCERES, SAU, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Chamizo García y asistida por el Letrado D. Raúl Fuentes Pérez; el afectado por calificación D. Luis Manuel y la cómplice AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL, ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Chamizo García y asistidos por el Letrado D. Raúl Fuentes Pérez.
Antecedentes
I. En fecha 15/7/14 se dictó auto por el que, entre otros extremos, se dispuso formar la sección sexta de calificación del concurso; dictándose en fecha 22/9/14 providencia por la que entre otros extremos se requirió a la AC a fin de que presentase informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución.
II.En fecha 22/6/16, tras varias suspensiones, sin oposición de ninguna de las partes, hasta que se resolvieran los ICO núms. 35/14, 36/14 y 1/15, se presentó por la AC informe de calificación con propuesta de concurso culpable e identificando como responsable al administrador único de la concursada D. Luis Manuel , y como cómplice a la sociedad, socia única de la concursada, AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL, interesando la inhabilitación del afectado por la calificación por un periodo de dos años, su condena a abonar en concepto de daños y perjuicios la totalidad de los créditos concursales en la medida en que no sean cubiertos con lo que se obtenga de la liquidación de la masa activa, hasta la cantidad máxima de 963.779,43€, y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, así como la condena del cómplice a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
III.En fecha 20/7/16 el Ministerio Fiscal informó en el sentido de entender que el concurso habría de calificarse como culpable, identificando como responsable al administrador de la sociedad concursada, D. Luis Manuel , interesando su inhabilitación por periodo de dos años y pérdida de derechos sobre la masa, así como reputando cómplice a AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL, con pérdida de sus derechos sobre la masa.
IV.Por medio de providencia de 26/7/16 se acordó conferir plazo para audiencia a la concursada, así como el emplazamiento de las personas afectadas por la calificación del concurso. La concursada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Chamizo García y asistida por el Letrado D. Raúl Fuentes Pérez, realizó alegaciones y terminó interesando la declaración del concurso como fortuito y, subsidiariamente, si fuera declarado culpable, sin que ello conllevase efectos económicos para D. Luis Manuel ni AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL, con subsistencia del crédito que la concursada ostenta frente a esta última. El afectado por la calificación del concurso D. Luis Manuel , así como la cómplice AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL, comparecieron con la misma representación procesal y asistencia letrada que la concursada, adhiriéndose a las alegaciones de ésta.
V.Por la AC se propuso documental aportada, interrogatorio del administrador de la concursada y pericial de Dña. Elvira , y por la concursada documental aportada y testifical de D. Sergio , interesándose la celebración de vista.
VI.En fecha 19/4/16 se celebró la vista, a la que comparecieron la AC, Ministerio Fiscal, concursada, afectado por la calificación y cómplice, practicándose la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en el soporte audiovisual. Practicada la prueba, formularon conclusiones las partes, tras lo cual quedó el incidente visto para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 164.1 LC :
'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'.
Esta previsión se completa con el establecimiento, en el art. 164.2 LC , de una serie de supuestos cuya concurrencia determina que, en todo caso, el concurso se declare como culpable, y, en el artículo siguiente, de un elenco de circunstancias que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. En caso de que no se apreciase dolo ni culpa grave, el concurso habría de ser calificado como fortuito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 163 LC .
SEGUNDO.Tanto la AC como el MF amparan su pretensión de declaración de culpabilidad en el supuesto del art. 164.2.5º LC , conforme al cual 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.
Como razona la reciente STS 22 abril 2016 [RJ 2016/2409] sobre las presunciones contenidas en el art. 164.2 LC :
'El artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador [en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre (RJ 2012 , 1084); 298/2012, de 21 de mayo (RJ 2012, 6537 ); y 492/2015, de 17 de septiembre (RJ 2015, 3799)]'.
Conforme a la norma antes trascrita se califica como culpable el concurso cuando, en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. La existencia defraudedebe ser apreciada por el juez del concurso, sin que tal declaración tenga efectos penales ni otros efectos civiles.
En este caso, son hechos relevantes para determinar si concurre esta presuncióniuris et de iurede culpabilidad del concurso, los siguientes:
- URVICASA pertenece a un grupo de empresas cuya matriz es AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL. Esta sociedad es la matriz del grupo, sin otra actividad que la gestión delholding, siendo la titular de las participaciones sociales de tres sociedades principales, la propia URVICASA, SOCIEDAD DE EDIFICACIÓN Y URBANISMO DE EXTREMADURA, SL (AKEX) y PUENTE REAL SERVICIOS PARA MAYORES, SA.
- En fecha 27/12/12 se adoptó un acuerdo en Junta General de URVICASA por el que ésta repartía dividendos a su socia única (la matriz delholding, AEGIRSON) por un importe de 1.030.100€ (963.779,45€ más intereses), que a su vez se compensaron con el crédito que por el mismo importe ostentaba URVICASA frente a AEGIRSON en razón de un préstamo concedido a esta última.
- El concurso se declaró por medio de auto de 30/9/13, habiendo venido precedido de la comunicación del art. 5 bis LC , presentada por URVICASA unos tres meses después de adoptar el acuerdo de reparto de dividendos antes citado.
- La AC formuló demanda interesando la rescisión de dicho acuerdo y la compensación que le siguió, así como la condena de AEGIRSON a reintegrar a la masa activa la suma de 963.779,45€, más sus intereses.
- La demanda anterior dio lugar al ICO n.º 36/14, resuelto mediante sentencia n.º 61/15 de 15/4/15, posteriormente confirmada por SAP Cáceres n.º 207/15 de 6/7/15 . La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, declarando ineficaz el reparto de dividendos y la compensación, si bien no estimó la pretensión restitutoria. El efecto práctico de la estimación parcial era, pues, la subsistencia del crédito que URVICASA ostenta frente a AEGIRSON en razón del préstamo que le concedió. Este préstamo está siendo reclamado por URVICASA a AEGIRSON ante el JPI Badajoz-7.
- La sentencia antes citada consideró que existíaperjuicioen el sentido del art. 71 LC , en la medida en que la operación rescindida comportaba que AEGIRSON se viera relevada de la devolución del préstamo, con el consiguiente perjuicio, cabe entender, para la masa y resto de acreedores. Como se expresó en dicha sentencia:
'(...) se entiende que el perjuicio es evidente, pues la concursada y los acreedores ya no recibirán el pago de un crédito dinerario, vencido, líquido y exigible. Se trata de un acto en beneficio de esta persona vinculada, pues Grupo La Summa ya no es deudora de la concursada. Nada recibe la concursada a cambio, pues, en realidad, los dividendos se constituyenex novopara realizar la compensación, rayando más un negocio simulado que un negocio perjudicial para la masa. A ello se añade, con independencia del reparto de dividendos, que si la compensación se hace a favor de persona especialmente relacionada se altera lapar conditio creditorum(...)'.
La sentencia entendió, de este modo, que no se había destruido la presunción de perjuicio habida cuenta el momento en que se realizó la operación y el carácter de persona especialmente relacionada de AEGIRSON, expresando:
'Sin embargo, como la presunción de perjuicio injustificado opera en este caso, pues el reparto de dividendos se efectúa a favor de persona especialmente relacionada, y no ha existido prueba de su justificación, pues todo indica que se efectuó en estado de insolvencia y se ha constatado que se efectuó con el único fin de extinguir un crédito dinerario, vencido y exigible, no cabe distinguirlo a efectos rescisorios de la compensación'.
Por último, la sentencia no accedió a la pretensión restitutoria en la medida en que no había existido entrega de efectivo a AEGIRSON, quedando subsistente el crédito que URVICASA ostentara frente a aquélla por el préstamo que le concedió:
'No es preciso condenar a Grupo La Summa a devolver tal cantidad porque, como apuntan las demandadas, no ha existido entrega de efectivo, como sucedería con el reparto de dividendos ejecutado mediante pago de dinero. Otra cosa es que deba condenarse a Grupo La Summa a abonar tales cantidades, pero ello no es por efecto propio de la reintegración, sino del cumplimiento de las obligaciones, causa de pedir que no se ha alegado (...)'.
La sentencia de primera instancia no apreció la existencia demala fedel art. 73.3 LC , si bien no consta que así se interesara por la AC. Los efectos de tal pronunciamiento recordemos que hubieran sido ( art. 73.3 LC ):
'El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado'.
Conviene puntualizar que, razonablemente, no se interesó por la AC la declaración de existencia de mala fe toda vez que su efecto en sede rescisoria concursal es la degradación del derecho a la prestación que ostentara la contraparte negocial de la concursada como consecuencia de la rescisión del negocio, pero en este caso no existía crédito alguno que subordinar, por lo que no tenía sentido que se interesara la declaración de mala fe.
- La SAP Cáceres n.º 207/15 de 6/7/15 confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia. Como en aquélla, se consideró en la SAP Cáceres que efectivamente existíaperjuicioen el sentido del art. 71 LC :
'Para que exista perjuicio no es necesario que existan entregas de dinero de una sociedad a otra, pues en este caso dicho perjuicio existe desde el momento en que mediante la creación de unos dividendos se extingue un crédito que era vencido, líquido y exigible, que hubiese engrosado el activo con que satisfacer a los acreedores (...)'.
- Como la sentencia de primera instancia, tampoco se apreció en la SAP Cáceresmala feen el sentido del art. 73.3 LC .
En esta sede de calificación la concursada, con adhesión del afectado por la calificación y la cómplice, viene a sostener que no existe perjuicio en sentido que pudiéramos denominar material o real, pues AEGIRSON no tiene otra actividad que la gestión delholdingni otro patrimonio que el capital social de sus participadas ni otra financiación que la que aquellas le ofrezcan, sin que le resulte posible devolver el préstamo que en su día le concediera URVICASA. Siendo ello así, la operación desde un punto de vista material resultaría inocua, pues no aumenta la masa activa de URVICASA por el hecho de que pueda reclamar el préstamo a AEGIRSON dada la imposibilidad de ésta para devolverlo. Junto a ello, consideran que el acuerdo de reparto de dividendos y subsiguiente compensación no está revestido de carácter fraudulento, por lo que entienden que no concurre la presunción de culpabilidad invocada por AC y MF.
La existencia o no de perjuicio en un sentido que denominamos material es algo sobre lo que no existe prueba suficiente en esta sección de calificación. No puede afirmarse, sin más, que la rescisión de la operación y, con ello, la subsistencia del derecho de crédito de URVICASA frente a AEGIRSON resulte inocua para la primera dada la imposibilidad de que AEGIRSON pueda devolver el préstamo. Ciertamente es más que posible que así resulte, pero no existen los suficientes elementos de juicio como para afirmar de forma categórica y sin resquicio para la duda que AEGIRSON no vaya a ver incrementada su solvencia si allegara financiación de algún tipo o alguna de las otras participadas (especialmente PUENTE REAL SERVICIOS PARA MAYORES, SA, pues SOCIEDAD DE EDIFICACIÓN Y URBANISMO DE EXTREMADURA, SL (AKEX) está concurso y en liquidación) repartieran dividendos durante el plazo en que vaya a subsistir el derecho de crédito de URVICASA. Es probablemente que no vaya a ocurrir, pero tampoco puede descartarse de plano, y no puede olvidarse que actualmente está en tramitación y pendiente de resolverse (JPI Badajoz-7) la reclamación de cantidad dirigida por la AC de URVICASA frente a AEGIRSON.
En relación con el perjuicio, pues, nos encontramos en la misma situación que al resolverse el ICO n.º 36/14, esto es, debemos presumir su existencia por el hecho de que URVICASA, mediante el reparto de dividendos para compensación posterior, lo que vino a hacer es renunciar al cobro de la suma que prestó a AEGIRSON. En todo caso, la existencia de perjuicio en un caso idéntico a éste en lo sustancial y en lo relevante ha sido apreciada en la STS 10 abril 2015 [RJ 2015/1517]:
'(...) a consecuencia de la distribución de dividendos, la masa activa se ha reducido indebidamente como consecuencia de la compensación del crédito que la concursada tenía frente a su matriz y que esto agravó la insolvencia de la concursada y supone un perjuicio injustificado para la masa activa'.
Mayor atención merece determinar si concurre o no carácter fraudulento en la operación.
En efecto, la presunción de culpabilidad invocada requiere que la salida de bienes seafraudulenta('Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos').
El TS, en la relevante STS 27 marzo 2014 [RJ 2014/2147] -citada recurrentemente en SSTS posteriores-, razona lo siguiente:
'(...) El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1.291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan (...)'.
Conforme a esta doctrina del TS el concepto de fraude hace referencia a un elemento subjetivo. Aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, basta con la conciencia de causarlo, bien porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor, bien porque éste hubiera debido conocerlo. El conocimiento del perjuicio en este caso abarcaría tres elementos sustanciales, que la operación comportaba la imposibilidad posterior de reclamar el préstamo a AEGIRSON; que esta última es persona especialmente relacionada con URVICASA, y que la situación de esta última al tiempo de adoptar el acuerdo era de insolvencia en el sentido del art. 3 LC . Los dos primeros elementos es evidente que se conocían y, en cuanto al tercero, está declarado así por la sentencia del ICO n.º 36/14 y la SAP Cáceres que la confirmó, donde en extenso se razona sobre los elementos que llevan a tal convicción (fundamentalmente la pericial de la Sra. Elvira , también expuesta en la vista de este incidente de calificación).
La doctrina del TS citada, esto es, que el fraude a estos efectos únicamente requiere el conocimiento del perjuicio, también aparece contenida en la posterior STS 10 abril 2015 [RJ 2015/1517], convenientemente analizada y citada en extenso por la AC en su informe, con buen criterio puesto que el supuesto resuelto era, al igual que el de estos autos, un reparto de dividendos con subsiguiente compensación de un crédito de la concursada frente al accionista. En esta STS se mantiene un criterio sobre el fraude idéntico a la ya citada y parcialmente trascrita STS 27 marzo 2014 [RJ 2014/2147], que igualmente se invoca, y se consideró que concurría el elemento intencional defraude(recordemos, entendido como conocimiento del perjuicio), bastando para ello:
'(...) la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntaria, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada'.
Como en este caso, el resuelto por la STS 10 abril 2015 [RJ 2015/1517] que acaba de trascribirse parcialmente, vino precedido del ejercicio de una acción rescisoria concursal, finalmente estimada aunque sin declaración demala feen el sentido del art. 73.3 LEC (cfr. STS 17 abril 2015 [RJ 2015/1201]). También como en este caso, la AC no había interesado que se apreciara mala fe (posiblemente porque también, como en este supuesto, tal pronunciamiento carecía de efectos concursales).
Pues bien, con posterioridad a las SSTS 27 marzo 2014 [RJ 2014/2147 ] y 10 abril 2015 [RJ 2015/1517] que, como acabamos de ver, fijan qué haya de entenderse porfraudea estos efectos, se dictó la STS 22 abril 2016 [RJ 2016/2409], a su vez analizada e invocada en extenso por la concursada, afectado por la calificación y cómplice. En esta STS se invoca y trascribe en lo sustancial la ya citada STS 27 marzo 2014 [RJ 2014/2147], y se precisa -esto es relevante- que en el supuesto que resuelve se ejercitó también acción rescisoria y en ésta se descartó que existieramala feen el sentido del art. 73.3 LC :
'En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto, en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento'.
Cabalmente entendida, la STS 22 abril 2016 [RJ 2016/2409] sencillamente entiende que si en el incidente de rescisión se analizó la posible concurrencia de mala fe y la conclusión fue que no existía, sería contradictorio calificar ahora, en sede de calificación, como fraudulento al mismo negocio. Esta STS 22 abril 2016 [RJ 2016/2409], por tanto, no innova el sentido delfraudefrente a las antes citadas SSTS 27 marzo 2014 [RJ 2014/2147 ] y 10 abril 2015 [RJ 2015/1517], sino que precisa que, habiéndose controvertido en sede rescisoria si concurría lamala fedel art. 73.3 LC , no habiéndose apreciado allí, no cabría apreciar el fraude del art. 164.2.5º LC . Pero no introduce ninguna nueva exigencia para la apreciación defraude, ni razona nada en este sentido. Es más, en los supuestos resueltos por las SSTS 27 marzo 2014 [RJ 2014/2147 ] y 10 abril 2015 [RJ 2015/1517], como en el resuelto en este caso en el ICO n.º 36/14 , si no se pudo a entrar a declarar lamala fedel art. 73.3 LC es porque sencillamente no se interesó así por la AC al ejercitar la acción rescisoria ya que era una cuestión que carecía de efectos concursales al no existir crédito de la contraparte a subordinar, pero ello lógicamente no significa que no existiera; en efecto, no tenía mucho sentido que se hubiera planteado la cuestión en el ICO n.º 36/14, pues la única consecuencia de que se aprecie lamala feen el ejercicio de una acción rescisoria concursal es la subordinación del crédito de la contraparte (cfr. arts. 73.3 y 92.6º LC ) y, en este supuesto, en todo caso y necesariamente serán subordinados todos los créditos que AEGIRSON pudiera ostentar frente a URVICASA, pues como está admitido es persona especialmente relacionada con ésta (cfr. arts. 92.5º en relación con art. 93.2.1º LC ), además de que no existederecho a la prestación(en los términos del art. 73.3 LC ) susceptible de ser subordinado tras la rescisión del acuerdo de Junta General relativo al reparto de dividendos.
No obstante y, aun cuando considerásemos que conforme a la STS 22 abril 2016 [RJ 2016/2409] es necesario para apreciar el fraude a los efectos del art. 164.2.5º LC que, junto con el conocimiento del perjuicio, exista el aspecto objetivo referido por dicha STS en el sentido de que la conducta 'sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico', esta nota cabalmente concurriría toda vez que el acuerdo de Junta General y la subsiguiente compensación se efectúan entre personas especialmente relacionadas, en perjuicio de los acreedores al desproveerse URVICASA del crédito que tenía frente a AEGIRSON (desconocemos si ésta puede llegar a obtener dividendos de sus otras sociedades filiales, o al menos de una de ellas, estando actualmente pendiente de resolverse la reclamación de cantidad) y todo ello en situación de insolvencia cuando menos inminente; circunstancia esta última que se apreció en las dos sentencias dictadas en el ICO n.º 36/14 (recordemos que la comunicación del art. 5 bis LC se realiza pocos meses después, se estaban fraccionando deudas con la AEAT, etc.).
En fin, en este caso el administrador único no podía desconocer que con la operación finalmente rescindida URVICASA se veía desproveída de toda posibilidad de cobro presente o futuro del préstamo que concedió a AEGIRSON; como tampoco podía desconocer la insolvencia (en sentido concursal) de URVICASA al tiempo de adoptar el acuerdo rescindido; extremo este último suficientemente analizado en las dos sentencias dictadas en el ICO n.º 36/14 .
La conclusión que se alcanza, por tanto, debe ser la misma que ya alcanzó el TS en su STS 10 abril 2015 [RJ 2015/1517], referida a un supuesto sustancialmente idéntico (el mismo tipo de operación...) y donde la única diferencia con éste es que en aquél el fondo de maniobra de la concursada era ya negativo al tiempo de realizarse la operación, mientras que en éste es positivo, pero como perfectamente explicó la perito Sra. Elvira y así se consideró en las dos sentencias dictadas en el ICO n.º 36/15, eso no impide, en atención a las peculiaridades y menor realizabilidad de las existencias de una promotora inmobiliaria, que la insolvencia no fuera inminente.
El concurso, pues, ha de considerarse culpable por concurrir el supuesto del art. 164.2.5º LC .
TERCERO.Calificado el concurso como culpable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 172 LC debe la sentencia determinar las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
Tanto por la AC como por el MF se interesa, al amparo del art. 172.2.1º LC , la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como persona afectada por la calificación al administrador de la sociedad al tiempo de declararse el concurso y durante los dos años anteriores, esto es, D. Luis Manuel . Debe acordarse en este sentido, al disponer la norma citada:
'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1º. La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (...)'.
Por otra parte, el art. 166 LC dispone lo siguiente sobre los cómplices en caso de declaración de culpabilidad en el concurso:
'Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'.
En este caso es evidente que la sociedad matriz de URVICASA, AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL merece la consideración de cómplice a estos efectos, toda vez que sin su aceptación no hubiera sido posible efectuar la operación considerada fraudulenta en los términos del art. 164.2.5º LC . AEGIRSON es socia única de URVICASA, por lo que sólo con su voluntad fue posible adoptar en Junta General el acuerdo de reparto de dividendos que seguidamente se compensó con el crédito que URVICASA ostentaba frente a AEGIRSON.
CUARTO.Establece el art. 172.2.2º LEC que 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.
En este caso se interesa la inhabilitación por la AC y el MF, por dos años. Se impondrá la inhabilitación -que es una consecuencia legal necesaria- por dicho periodo, que se corresponde con el mínimo legal.
Asimismo, el art. 172.2.3º LC establece que 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.
Se resolverá en tal sentido, al tratarse también de consecuencias legales y necesarias, excepto en el punto relativo a indemnización de daños y perjuiciosex art. 172.2.3º LC , interesado por la AC y al que se refiere el siguiente F. D.
QUINTO.En efecto, la AC interesa que se condene al afectado por la calificación a que indemnice a URVICASA en la suma de 963.779,43€, que se corresponde con el préstamo que URVICASA concedió a su matriz AEGIRSON y que, por tanto, representa un derecho de crédito de URVICASA frente a AEGIRSON del que se habría visto privada la primera si la operación no se hubiera rescindido.
Desde un punto de vista formal es cuestionable que por este cauce del art. 172.2.3º LC pueda pretenderse la indemnización reclamada, pues no son pocas las resoluciones que consideran que la indemnización referida en el art. 172.2.3º está vinculada a 'la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa'; condena a la que justo antes se refiere el precepto en su tenor literal. Así,v. gr., SAP Zaragoza 25 noviembre 2010 . Y aun las SSAP que vienen entendiendo que cabe ubicar en el art. 172.2.3º LC una indemnización por daños distinta de la que pudiera venir directamente relacionada con la devolución de bienes (v. gr., SAP Madrid 30 enero 2009 ), precisan que estaría excluida la reclamación que daría lugar a una acción social de responsabilidad -como a priori parece que podría haber sido éste el caso- (recordemos que, de haberse ejercitado tal acción, se podría haber acumulado a esta sección; cfr. arts. 8.7 º y 48 quáter LC ). De hecho, la existencia de esta previsión específica sobre responsabilidad por daños es uno de los principales argumentos que emplean los partidarios del carácter sancionador de la responsabilidad concursal para descartar un mecanismo causal, que sería para ellos redundante.
Aun obviando los inconvenientes de índole formal/procesal anteriores, desde un punto de vista puramente material para que pueda condenarse al pago de tal indemnización sería necesario que la suma reclamada se correspondiera con un daño real y efectivo para URVICASA (para esta pretensión, resultan plenamente exigibles los requisitos del art. 1.902 CC ), y no consta que sea así (incumbe, en este punto, la carga de la prueba a la AC). Existiría tal daño, pongamos por caso, si al tiempo de la operación (27/12/12) resultase probado que AEGIRSON disponía de solvencia suficiente para devolver todo o parte del préstamo pero con la operación rescindida y la demora hasta que se declaró tal rescisión, hubiera perdido en todo o parte dicha solvencia. En tal caso podría considerarse que el afectado por la calificación, con su conducta, provocó un daño patrimonial real y efectivo a URVICASA, materializado en que ésta no hubiera recuperado todo o parte del dinero que prestó a AEGIRSON. Pero sin embargo no constan acreditados tales extremos, por lo que no existe prueba de que se haya causado un daño real y efectivo a URVICASA en el sentido de que se haya visto perjudicada con una disminución de la solvencia de AEGIRSON como consecuencia de la operación y la demora en su necesaria rescisión.
A ello se une que, como se ha mencionado en esta resolución, a esta fecha está aún pendiente de resolverse (JPI Badajoz-7) la reclamación de cantidad efectuada por URVICASA frente a AEGIRSON para la devolución del préstamo, y en rigor, hasta que una eventual sentencia favorable no pueda verse frustrada por insolvencia de AEGIRSON en la posible ejecución, tampoco puede afirmarse sin ningún género de duda la imposibilidad de recuperar el préstamo que esta última tiene obligación de reintegrar a URVICASA.
No cabe, pues, imponer al afectado por la calificación esta condena.
No habiéndose interesado condena a cobertura del déficit concursal a que se refiere el art. 172 bis.1 LC , no es posible efectuar pronunciamiento al respecto.
SEXTO.En materia de costas, no habiéndose interesado por ninguna de las partes la imposición de dicha condena, se dispondrá que cada parte satisfaga las causadas a su instancia y las comunes por mitad; conclusión que igualmente se alcanza habida cuenta la estimación parcial de la demanda formulada ( art. 394.2 LEC , por remisión del art. 196.2 LC ).
Fallo
Que con estimación parcial de la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:
1.Debo calificar el concurso de URBANIZACIÓN Y VIVIENDAS DE CÁCERES, SAU como CULPABLE, determinando como persona afectada por la calificación del concurso a D. Luis Manuel , y como cómplice a AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL.
2.Debo INHABILITAR e INHABILITO a D. Luis Manuel por el plazo de DOS AÑOS desde la firmeza de esta sentencia, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
3.Debo CONDENAR y CONDENOa D. Luis Manuel y a AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, SL a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa y a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.
4.Debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Luis Manuel de la pretensión sobre condena a indemnizar daños y perjuicios formulada en su contra.
5.Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Líbrese testimonio de esta sentencia, el cual se llevará a los autos; dese razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de CÁCERES ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458.2 LEC ).
Así lo acuerda, manda y firma D. Guillermo Romero García Mora, magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.
