Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 478/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº478/2017 - AUTOS Nº 1013/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE GRANADA
ASUNTO: LIQUIDACIÓN SOCIEDAD DE GANANCIALES
PONENTE ILTMA. SRA. Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 38/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 478/2017- los autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales nº
1013/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Alvaro
contra Dª Caridad .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha trece de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ACUERDO FIJAR COMO INVENTARIO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES FORMADA POR D. Alvaro Y Dª Caridad , EL SIGUIENTE: I.- ACTIVO A) Bienes gananciales.

1) Solar en CALLE000 , NUM000 , de Castillo de Tajarja, municipio de Chimeneas, referencia catastral n.º NUM001 . Valor, 32340 euros.

2) 1/5 parte indivisa del solar sito en la AVENIDA000 , NUM002 , de Castillo de Tajarja, municipio de Chimeneas, con referencia catastral n.º NUM003 , incluida en la misma proporción la nave agrícola construida en dicho solar.

3) Mobiliario de los siguientes inmuebles según relación presentada por el Sr. Alvaro : casa en CALLE001 , NUM004 , de Otura; piso en CALLE002 , NUM005 , bloque NUM006 , NUM007 , de Granada; casa en CALLE000 , NUM008 , de Castillo de Tajarja, municipio de Chimeneas; y apartamento en Torrox.

4) Cuadros existentes en las viviendas de Otura, CALLE002 de Granada y Castillo de Tajarja y en la Clínica Vital Granada relacionados en las fotografías aportadas por el Sr. Alvaro junto a su propuesta, así como el cuadro de Juan Roex existente en las instalaciones de SANCHEZ GINER I, SA.

5) Vehículo matrícula ....WWN .

6) Aperos de labranza: tractor con remolque, máquina paraguas, máquina recoge aceitunas, máquina de triturar piedras y demás aperos existentes en las fincas agrícolas relacionadas en el apartado B.4) que no hayan sido adquiridos después del 31.12.13.

7) Saldos a fecha de 31.12.13 de las siguientes cuentas: - ING DIRECT, NUM009 : 69,05 euros - CAJASUR BANCO, NUM010 : 410,77 euros - 2/3 BMN, NUM011 : 3085,69 euros - BANCO SANTANDER, NUM012 : 3002,59 euros - BANCO SANTANDER, NUM013 : -83,90 euros - BANCO SANTANDER, NUM014 : 334,54 euros - BANCO SABADELL, NUM015 : 334,23 euros - BANCO SABADELL, NUM016 : 152,13 euros - CAJASUR, NUM017 : 6992,29 euros - LA CAIXA, NUM018 : 2617,09 euros - BMN, NUM019 : -176,03 euros - BMN, NUM020 : 4630,93 euros B) Créditos de la sociedad de gananciales contra los cónyuges.

1) Crédito frente a la Sra. Caridad por el importe actualizado al tiempo de la liquidación del valor satisfecho en la construcción de una casa en la CALLE000 , NUM008 , de Castillo de Tajarja, municipio de Chimeneas, sobre solar privativo con referencia catastral n.º NUM001 .

2) Crédito frente a la Sra. Caridad por el importe actualizado al tiempo de la liquidación del valor satisfecho en la construcción de una nave agrícola en la avenida de Andalucía, s/n, de Castillo de Tajarja, municipio de Chimeneas, sobre un solar privativo con referencia catastral n.º 1886112VG2018NOOO1MT.

3) Crédito frente a la Sra. Caridad por el importe actualizado al tiempo de la liquidación de 1/5 parte del valor satisfecho en la construcción de la nave agrícola descrita en el apartado A.2) del activo.

4) Crédito frente a la Sra. Caridad por el importe actualizado al tiempo de la liquidación del aumento de valor experimentado a fecha de 31.12.13 por dos fincas rústicas de olivar privativas -la parcela NUM021 , polígono NUM022 del t.m. de Chimeneas de 18 ha, 65 a, 40 ca y la parcela NUM023 , polígono NUM022 del t.m.

de Chimeneas de 2 ha, 50 a- como consecuencia de las mejoras llevadas a cabo en las mismas constante la sociedad de gananciales y que se relacionan en los informes del perito D. Cesar de 27.12.12 y de 12.2.16.

5) Crédito frente a la Sra. Caridad por el importe actualizado al tiempo de la liquidación del aumento de valor experimentado a fecha de su enajenación el 22.9.04 por la finca registral n.º NUM024 de Chimeneas -parcelas catastrales n.º NUM025 y NUM026 del polígono NUM027 del t.m. de Chimeneas- como consecuencia de las mejoras hechas en ella constante la sociedad de gananciales y que se relacionan en el informe pericial de D. Cesar de 28.12.15.

6) Crédito frente a la Sra. Caridad por el importe actualizado al tiempo de la liquidación de las mejoras hechas constante la sociedad de gananciales en la casa privativa sita en CALLE001 , NUM004 , de Otura: piscina, depuradora, jacuzzi, cuarto para automatismo y control de cuadros eléctricos, sistema de calentamiento de agua y automatismos de control, solado con baldosa en la zona de la piscina y dos pérgolas de madera.

7) Crédito frente a la Sra. Caridad por el importe actualizado al tiempo de la liquidación de las mejoras hechas constante la sociedad de gananciales en el piso privativo sito en la CALLE003 , NUM027 , NUM002 ., de Granada, para su transformación en clínica, incluidos las herramientas, aparatos, maquinaria e instalaciones de la misma.

8) Crédito frente a la Sra. Caridad por el importe actualizado al tiempo de la liquidación de las cantidades abonadas constante la sociedad de gananciales -510821,66 euros- para amortizar el préstamo hipotecario n.º NUM028 concertado con Cajasur en el que se subrogó para la adquisición del piso de la CALLE002 , NUM005 , bloque NUM006 , NUM007 , dos plazas de garaje y un trastero.

9) Crédito frente a la Sra. Caridad por el importe actualizado al tiempo de la liquidación de las aportaciones hechas constante la sociedad de gananciales a la póliza de vida de la modalidad de ahorro n.º NUM029 suscrita con AXA VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

10) Crédito frente al Sr. Alvaro por el importe actualizado al tiempo de la liquidación de las cantidades abonadas con dinero ganancial -63407,77 euros- en la compra de un apartamento y una plaza de garaje en Torrox, privativos del Sr. Alvaro .

II.- PASIVO No existe Se declaran las costas de oficio.

Llévese la presente resolución al Libro de Sentencias y únase certificación de la misma a los autos de su razón. Notifíquese a las partes en legal forma, advirtiéndoles que la misma NO ES FIRME y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Granada. Para la admisión a trámite del recurso será necesaria la constitución en la cuenta de consignaciones de este Juzgado del depósito para recurrir previsto en la DA 15.ª LOPJ .'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria que impugnó la sentencia; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

Se aceptan los que contiene la sentencia recurrida, y se valoran junto a los que ahora se exponen.


PRIMERO.- La sentencia que se recurre, de 13 de Diciembre de 2017 estima en parte la demanda promovida por don Alvaro , contra doña Caridad y aprueba el inventario de bienes de la sociedad de gananciales formada por los mismos, con el resultado que establece el fallo y sin hacer condena en las costas.

Se alzan contra la referida resolución ambas partes; así por la representación procesal de doña Caridad recurren las siguientes partidas: La no inclusión en el activo de las acciones y participaciones sociales que correspondan al señor Alvaro de las mercantiles Gruhersán, S.L.; Sánchez Giner S.A.; Sánchez Giner I, S.A.

y Gruacalsán S.L.

La no inclusión en el activo las reservas no repartidas, en el porcentaje que corresponda al señor Alvaro .

La no inclusión en el activo del importe actualizado por el valor de los bienes gananciales enajenados negocio ilegal o fraudulento en las siguientes cantidades: - 1226141 euros procedentes del reparto entre socios con cargo a la prima de emisión realizada por la mercantil Sánchez Giner I, S.A.

- 1225000 euros prestados de una mercantil a otra.

Se discute la valoración del juzgador de instancia y se cuestiona la objetividad del perito señor Ildefonso ; fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba al no apreciar existencia de fraude por no realizar distribución de dividendos.

La representación procesal del señor Alvaro se adhiere al recurso y, a su vez, recurre los siguientes pronunciamientos del juzgador de instancia: La no inclusión de un derecho de crédito de la sociedad legal de gananciales frente a la señora Caridad por importe de 109350,20 euros para la adquisición de bienes privativos. Que se incluya como crédito a favor de la sociedad de gananciales y a cargo de la señora Caridad , por el importe actualizado por las obras realizadas en el piso de CALLE003 para la transformación en clínica.

Interesa que se declare el carácter de bien ganancial de la Clínica de estética.

Solicita que se excluya del activo ganancial el cuadro Roex que se encuentra en su despacho profesional.

Interesa, así mismo, para el caso de que se declare carácter ganancial de las acciones que posee en las diferentes sociedades, que se le reconozca un derecho de crédito frente a la sociedad legal de gananciales por importe de 3340693,84 euros.

Ambas partes se opusieron a la estimación de las pretensiones de la adversa.



SEGUNDO.- La formación de inventario tiene por objeto la determinación de los bienes que forman parte del caudal objeto de liquidación, pero no tiene como finalidad determinar el importe de los bienes inventariados, ni dilucidar su valoración. La cuantificación del valor de los bienes inventariados es objeto de la fase de liquidación; y por ello se contempla en el art. 810 LECv la designación, en su caso, por ejemplo de peritos.

En este proceso cabe hablar de dos fases procesales: la primera, aquella a que se refieren los artículos 806 a 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de formación de inventario de los bienes y deudas que integran el patrimonio de la sociedad ganancial y una fase posterior que se refiere a las operaciones liquidadoras a partir del inventario según ha quedado fijado, momento en el cual procederá efectuar las oportunas valoraciones para el cálculo de deudas, reembolso, reintegros y adjudicaciones, que es la que contempla el art. 810 de la misma LEC en el que expresamente se dice que 'Admitida a trámite la solicitud de liquidación, el Secretario señalara día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el mismo al objeto de alcanzar un acuerdo y en su defecto, designar contador y en su caso peritos, para la practica de las operaciones divisorias. Pero si se ha suscitado controversia en el momento de la formación del inventario (art. 809), como es el caso que nos ocupa, deberá continuarse por los trámites del juicio verbal, hasta determinar exactamente que bienes y derechos integran el patrimonio ganancial y una vez fijado éste, proceder en su caso y en la fase de liquidación a la oportuna valoración de cada una de las partidas.



TERCERO.- Entrando ya en lo que constituye fondo del asunto hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 1361 del Código Civil , es decir, que 'se presumen bienes gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer'. Existe una presunción 'iuris tantum' de que los bienes matrimoniales son gananciales mientras no se pruebe lo contrario por aquél que lo niega son. En este sentido la jurisprudencia ha declarado que se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario ( Sentencias de 10 de noviembre de 1986 y 30 de septiembre de 1989), y el Tribunal Supremo ha mantenido el carácter ganancial de los bienes litigiosos, cuando existe falta de prueba de que sean privativos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1985, 10 de noviembre de 1986 y 5 de diciembre). Así en la Sentencia de 19 de noviembre de 1986 precisaba que 'es correcta la aplicación de la presunción de ganancialidad del artículo 1.407 del Código Civil en su precedente redacción, coincidente con el artículo 1.361 de la redacción dada por la ley de 7 de julio de 1981, pues siguiendo las pautas doctrinales marcadas por la jurisprudencia en forma unánime ( Sentencias de 10 de junio de 1975, 23 de julio de 1979 y 15 de junio de 1982) y como entendía la doctrina, la 'vis atractiva' favorable a la ganancialidad de los bienes.

Por otra parte, la regla general del artículo 1347.3º del Código Civil sobre la ganancialidad de bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común y con la fuerte presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC comporta en la realidad que exista una prueba fuerte y cumplida en contra para descartar ese carácter ( SSTS 20 de junio de 1995, 7 de abril y 29 de septiembre de 1997, 22 y 24 de febrero de 2000, 26 de diciembre de 2002, 23 de enero de 2003, etc, prueba que se ha de referir al carácter privativo del precio o de la contraprestación (en igual sentido las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 20 de enero de 1983 y 7 de diciembre de 2000, etc), aunque como dice la sentencia del TS de 29 de noviembre de 2006, la confesión por parte de un cónyuge acerca de que los bienes comprados por el otro constante matrimonio son privativos es perfectamente válida y eficaz y desvirtúa las presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil , de manera que, como ha afirmado la sentencia de 15 enero 2001, 'la confesión de privaticidad de un bien, realizada como previene el artículo 1324 del Código civil , produce plena eficacia entre los cónyuges a quienes afecta'.

La primera cuestión que se plantea es la relativa a si la clínica de estética 'Vital Estética' de la señora Caridad , sita en la calle Martínez Campos 2,1º derecha de Granada, debe incardinarse en el número 5 y 8 del artículo 1.346 del Código Civil art.1346.5 EDL 1889/1 art.1346.8 EDL 1889/1, que considera privativos 'Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos' y 'Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común', o, por el contrario, debe entenderse incluida en la referencia contenida en el número 5 del artículo 1347 del Código Civil, que incluye entre los bienes gananciales 'Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes'.

A mayor abundamiento, cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre. De la aplicación de estas reglas resulta: i) que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (art. 1346.1º) o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1346.3º); y, que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos ( art. 1347.3º), con independencia de quién adquiera el carácter de socio. Además, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1352 CC (para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales) y en el art. 1384 CC por lo que se refiere a los actos de administración y disposición.

El Código Civil se refiere en ocasiones conjuntamente a la explotación de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio (art. 1362.4ª), en otras 'al ejercicio de la profesión u oficio' y al 'establecimiento y explotación' como realidades diferentes ( art. 1346.8º) o, como sucede en art. 1347.5º, solo a la 'empresa y establecimiento'.

Los conceptos de 'empresa', 'establecimiento' y 'explotación' son polisémicos y su sentido debe identificarse de manera específica dentro del conjunto normativo en el que se utilizan, en atención a la finalidad perseguida por la norma y a la realidad social del tiempo en el que se aplica ( art. 3 CC ).

Al igual que sucede en otros preceptos, como el art. 66 del Texto refundido de la Ley de sociedades de capital, el art. 1347.5º CC utiliza los términos empresa y establecimiento como equivalentes. No se trata por tanto del establecimiento como mero local o sede física donde se ejerce la actividad (así se entiende en cambio en el Diccionario de la lengua española y también en algunos textos legales, como el art. 59.bis.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias o en el art. 2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero , de Ordenación del Comercio Minorista, redactado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo).

Para describir la misma realidad a la que el art. 1347.5º CC se refiere como 'empresa o establecimiento', el art.

1346.8º CC utiliza la expresión 'establecimiento o explotación'. La expresión 'explotación' alude a actividades agrícolas o ganaderas u otras no comerciales o industriales que, por razones históricas, están excluidas del ámbito mercantil, pero que comportan una actividad económica realizada con habitualidad y organización.

Esta utilización indistinta de las expresiones 'empresa', 'establecimiento' y 'explotación' confirma que, para determinar su sentido en la calificación de los bienes en la sociedad de gananciales debe estarse a un concepto amplio, comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario.

En consecuencia, también será empresa o establecimiento cuando se trate de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios.

Desde esta perspectiva quedan fuera del art. 1347.5º CC el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae.

En cambio, sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona. La 'empresa', 'establecimiento' y 'explotación' sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización. Ello es así aun cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación, lo que sucede habitualmente, con independencia de que se trate de una actividad comercial, industrial o de prestación de servicios, materiales o profesionales, y se requiera o no una titulación determinada.

Este es sin embargo un dato que debe jugar con posterioridad, a efectos de la valoración en la liquidación, para lo que deberá tenerse en cuenta exclusivamente el valor por el que podría transmitirse a un tercero el denominado 'fondo de comercio objetivo', basado en las condiciones del establecimiento (por ejemplo la capacidad de prestación de servicios a determinados costes), sin contar el que le añaden las cualidades personales de ese cónyuge ('fondo de comercio subjetivo', que no es transmisible).

Pues bien, la solución viene dada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 2000 (rec.3397/1995 ), que en un recurso de casación interpuesto contra sentencia que confirmaba en apelación la decisión de primera instancia en lo relativo a la consideración de una óptica como un negocio de carácter ganancial, refiere: 'En efecto, las dotes y capacidades de cada sujeto para el trabajo, la libertad misma de trabajo y sus secuencias, no obstante, su aptitud para generar ingresos económicos están tan vinculados a los derechos de la personalidad que, en puridad conceptual, no cabe mas que considerarlos como bienes privativos, pero el ejercicio extremo de estas capacidades o cualidades por muy propios del sujeto que sean si se traducen en una actividad productiva, tiñe de ganancialidad a los bienes económicos obtenidos, por aquella.

Por tanto, como explica la sentencia recurrida 'sean cuales sean las competencias profesionales' de un óptico- optimetrista es lo cierto que la 'Optica C.' es un negocio de naturaleza ganancial. Tal empresa se constituyó, fundó, montó, e inició las actividades después de la celebración del matrimonio de los litigantes, y vigente la sociedad de gananciales. La clínica se constituyó estando vigente la sociedad de gananciales; tienen la consideración de bienes gananciales los adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno sólo de los esposos. Luego, al consistir la empresa o negocio en un bien, en una cosa nueva, distinta de cada uno de los elementos -entre ellos bienes o cosas materiales- que lo integran, aglutinados por la actividad organizadora del empresario, y producirse la adquisición de modo originario, por la creación o fundación de la empresa, hasta entonces inexistente, no ofrece duda la naturaleza ganancial del referido negocio. En consecuencia, el motivo sucumbe'.

Aplicando tal doctrina al presente caso, debe confirmarse la inclusión de dicha clínica en el activo de la sociedad de gananciales al no ser el resultado del sólo trabajo de la Sra. Caridad , sino que es una organización de personas, medios y actuaciones dirigida a la consecución de un fin económico ocurrido todo ello durante la vigencia del matrimonio; o, en otras palabras, se trata de una actividad presidida por una idea organizadora aplicada a una conjunto de bienes y derechos para la obtención de una ganancia, y rebasa en consecuencia lo que supondría el ejercicio de una actividad profesional, y ello pese a que el juzgador de instancia considera que la persona de la señora Caridad es determinante para la continuidad de la clínica considerando que si la misma no estuviese en el mismo dejaría de funcionar.

Cuál sea el activo y pasivo de esa empresa o, en definitiva, cuál sea su valor, es algo que, en su caso, deberá determinarse en fase posterior. Al considerarse ganancial la empresa, no tiene cabida la pretensión de incluir como derecho de crédito de la sociedad legal de gananciales el importe actualizado por las obras realizadas en el piso de CALLE003 para la transformación en clínica.

Debiendo revocar parcialmente la sentencia, con estimación de la pretensión.



CUARTO.- Se discute también si las acciones de la Sociedad Sánchez Giner S.A., Gruhersán, S.L., Sánchez Giner I,S.A. y Gruacalsán S.L., tienen o no la condición de bien ganancial. La parte apelante alega, con base a la documental aportada por el propio demandante, que deben integrarse dentro del patrimonio ganancial, pues bien del informe emitido por el señor emitido por Don Ildefonso , no podemos llegar a una solución distinta a la acordada por el Juez de instancia, así consta que la adquisición de 750 acciones en pleno dominio fueron adquiridas el 26 de Julio de 1976 por lo que claramente son privativas ya que se adquirieron antes de la celebración del matrimonio y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1352 Cc., así como las adquiridas en nuda propiedad. Las acciones adquiridas con posterioridad lo son a cargo de las privativas, además otras acciones provienen de donaciones y permutas, y por tanto fueron adquiridas con fondos privativos. Por consiguiente se trata en cualquier caso de bienes privativos, de conformidad con lo que dispone el art. 1352 del Código Civil ya que las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos.

Por tanto, la problemática en torno a ese derecho controvertido sobre las nuevas acciones surge de la sanción del art. 1352 CC , de la que cabe afirmar: 'Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo, lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se remitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho'.

El precepto de nuevo cuño acoge el principio de la subrogación real: Las acciones o títulos suscritos --efecto o bien subrogado-- como consecuencia de la titularidad de otros privativos --bien subrogante--; aunque, en realidad, en el supuesto de hecho no existe sustitución de unos bienes, los antiguos, por otros, los nuevos, sino que éstos se incorporan al patrimonio del cónyuge respectivo en razón al derecho social que le corresponde por ser ya titular de otras acciones, se podría decir, como en el derecho de retracto, que la causa privativa es la titularidad del cónyuge, socio de la sociedad, en cuya virtud ejercita su derecho social a suscribir nuevos títulos, y por ello, su efecto o resultado de la suscripción también será privativo --principio de equivalencia--. El artículo introduce dentro del Código Civil una institución propia del Derecho mercantil de sociedades, que por su frecuente acaecimiento en la actual vida de la familia y su indiscutible peso en el campo de los intereses entre las distintas masas patrimoniales ha exigido esta ordenación. El derecho de suscripción preferente, pues, está recogido en su amplio alcance: ya se trate de que el cónyuge titular --socio de la sociedad-- suscriba nuevas acciones, ya se trate de otros títulos o participaciones.

En todo caso, la atribución privativa de las nuevas acciones o el precio de enajenación del derecho de suscripción preferente en la esfera patrimonial del titular o cónyuge, obedece o es 'como consecuencia de su titularidad sobre otras acciones o títulos también privativos', bien porque ya las aportó al matrimonio como propias, bien porque las adquirió después a título lucrativo o bajo el amplio campo de la subrogación real, o sea, siempre que en su adquisición de las originarias no existiera ninguna de las variantes de comunidad con su consorte: a veces puede bastar, como indicativo de esa titularidad, la mención nominal del cónyuge propietario en el título o en los resguardos de depósito, otras, precisará, además, la exigencia de acreditar la fecha de adquisición, sobre todo si lo fue antes del funcionamiento de la ganancialidad, y otras, en fin, a través, por ejemplo, de la fórmula de la confesión del consorte del art. 1324 al margen de su inoponibilidad a terceros --herederos o acreedores--.

El párrafo final de artículo estructura una nueva manifestación del derecho de reembolso, garante del dogma de equilibrio entre las distintas masas de patrimonios, en el caso de que: 1º) se pagase la suscripción de las nuevas acciones con fondos comunes, en donde sin perjuicio de mantener el mismo carácter las nuevas acciones suscritas con la de la titularidad de las pretéritas, se prescribe que la comunidad en el costo se resarza del importe o precio de la suscripción; 2º) o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, que, inicialmente, puede contener alguna dificultad: es sabido que, en general, y por ello el artículo no lo incorpora a la esfera de privaticidad del cónyuge socio, los beneficios --dividendos o primas-- a que tenga derecho el cónyuge como titular de las acciones, habrán de seguir la regla general de la ganancialidad del art. 1347.2 (comunidad en las cargas y accesoriedad en la relación de los intereses a los bienes o acciones fructíferas), por lo que, cuando en el supuesto de hecho contemplado, esos beneficios no se han recibido y por ello la sociedad no los ha disfrutado y aplicado a subvenir a sus cargas, sino que --en una especie de autorización inversora-- han servido para compensar el precio de las nuevas acciones así suscritas, parece lógico, con independencia de que tales acciones prosigan su decurso privativo, se genere un derecho de reembolso a favor de la sociedad. Y esa llamada 'autorización inversora', como acto de administración recayente en bienes comunes, no puede, en rigor, escamotearse por una decisión unilateral del cónyuge socio, que, como suele acontecer, sin conocimiento del consorte aplica tales beneficios al pago compensatorio de las acciones suscritas; esa conducta puede atacarla en vía de ineficacia el cónyuge no socio, puesto que semejante gestión inversora precisaría la participación conjunta --art. 1375--; mas, en la praxis un serio obstáculo proviene del art. 1384 al permitir la libre administración y disposición del cónyuge 'a cuyo nombre figuran o en cuyo poder se encuentren los títulos valores' que -- aparte de su defectuosa redacción y riesgos para el consorte no actuante en esta materia, parece como si disipara el control reseñado e inutilizara la denominada 'autorización inversora', máxime si, en la técnica bursátil o societaria, la aplicación de los beneficios al pago de la suscripción opera con algún automatismo: la solución de coherencia estará en viabilizar esa práctica de decisión unilateral sin perjuicio de la eventual impugnación del consorte no actuante, con lo que se agiliza el tráfico mercantil y no se anteponen las cortapisas de la exigencia formal de esa autorización o aquiescencia previas por parte del otro cónyuge: ese remedio no hace sino reproducir en algún sentido aplicatorio el art. 1322 del nuevo Código.

El artículo 1327.2 del Código Civil establece que son bienes gananciales los frutos, rentas, e intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Ciertamente, la Jurisprudencia mayoritariamente se inclina por la consideración de frutos que merecen los beneficios destinados a reservas no repartidos en su momento como dividendos entre los socios. Y ello, con fundamento en lo dispuesto en el art. 1347.2 del Código Civil y la remisión que el artículo 36 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada realiza a los artículos 68 y 70 de la Ley de Sociedades Anónimas , al disponer que finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios de la explotación de la sociedad integrados en reservas.

Tratamiento distinto merecen los beneficios no distribuidos, cuando es la Junta societaria la que es soberana para decidir conforme a las mayorías exigidas, el reparto o no de sus beneficios sociales. En esta materia, sí es unánime la Jurisprudencia que considera que para convertir en derecho concreto de crédito el abstracto del accionista a participar en los beneficios sociales, es necesario el acuerdo de la Junta que, como órgano soberano de formación de la voluntad general, es el que decide el destino de los beneficios, bien a aumentar las reservas sociales o por el contrario a distribuirlas entre sus socios como dividendos.

Los beneficios de la sociedad anónima, de la que es socio el apelado, como titular de unas acciones que tienen carácter privativo y que han sido destinados a reservas, no han salido de la propia entidad, que ostenta su propia personalidad jurídica independiente, ni se han incorporado de alguna manera a su patrimonio o al ganancial, ni en definitiva, tienen la consideración de frutos o rentas de un bien privativo, siendo éstos los que comparten la naturaleza ganancial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.347.2º del Código Civil ; esos beneficios no son dividendos repartidos a los socios, que sí tendrían la consideración de frutos civiles, sino incrementos invertidos en la propia sociedad, de los que no participa el socio por esta condición; por otro lado, que la participación del socio se haya revaluado como consecuencia de tal aplicación, es algo que no influye en la consideración como ganancial del incremento, en la medida en que las plusvalías generadas por inversiones ajenas a fondos gananciales, o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, no comparten la naturaleza ganancial, y ello al margen de que esa revalorización o plusvalía, deba evaluarse, no en el momento en que tiene lugar, sino en el del reparto de dividendos, que sí tendrían naturaleza ganancial, o en el de la liquidación de la propia sociedad.

E incluso a las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir se le atribuye carácter privativo( STS 24- marzo-2003).

Por lo expuesto, procede desestimar en este punto el recurso de apelación ya que de la documental se desprende que es un negocio familiar en el que se pretende mantener el referido carácter, en sentido puramente troncal, del negocio familiar.



QUINTO.- En relación al pedimento de que sea incluida en el activo de la sociedad legal de gananciales las cantidades que se consideran enajenadas por negocio ilegal o fraudulento, debemos traer a colación el art.

1397.2ª del Código Civil dice que se incluyen en el activo de la sociedad. 'el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados'.

Debemos hacer mención a que los actos de administración y disposición de bienes gananciales, que pueden atacarse no solamente en el caso de que produzcan perjuicios a terceros, sino que también cuando tal perjuicio se produce a la propia sociedad conyugal y a uno de los cónyuges, directa o indirectamente, y teniendo en cuenta el refrendo legal contenido en el artículo 1390 del Código Civil , en lo que se refiere a la condición de deudor de la sociedad legal de gananciales de aquél cónyuge que realice un acto de administración o disposición, obteniendo un beneficio o lucro exclusivo para dicho cónyuge, u ocasionando dolosamente un daño a la sociedad, deuda que equivale al importe del beneficio o lucro, y con remisión a lo dispuesto en el artículo 1397.2 de dicho texto legal, que señala que habrá que comprenderse en el activo el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados, aquellos actos jurídicos, de disposición de bienes realizado por uno de los cónyuges, cualquiera que fuere la modalidad de tal operación, que hayan producido un perjuicio evaluable económicamente a la sociedad legal de gananciales y, por ende, al otro cónyuge, si se demuestra la ilicitud de tales disposiciones, negocios y operaciones, por falta de intervención, autorización o consentimiento tácito o expreso del otro cónyuge para efectuar tales operaciones, provocando una merma en el patrimonio ganancial, y un beneficio directo o indirecto para terceros o para uno de los cónyuges, sin participación del otro, si se acredita la realidad de tales negocios fraudulentos, en razón a lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil ....' El Tribunal Supremo, en interpretación del artículo 1397.2 Cc, en su sentencia de 23 de Marzo de 1998 , señaló que '...la aplicación sistemática de los indicados arts. 1390 y 1397 permite indudablemente traer a la masa ganancial el importe actualizado del valor de los bienes enajenados por negocio ilegal o fraudulento que no hubieran sido recuperados, tanto en el caso en que el negocio hubiera sido anteriormente impugnado como en el contrario, lo que exigirá, en este último, que en el juicio liquidatorio, que en tal aspecto no tiene límite, se entre previamente en la resolución de la ilegalidad o fraudulencia, como pase imprescindible para ulteriores operaciones particionales'.

La presunción de fraude solo puede aplicarse cuando concurren circunstancias, en que los actos de disposición se realizaron cuando los cónyuges estaban en un periodo de crisis de la relación, lo que no se ha acreditado, además se trata de operaciones entre sociedades de las que el señor Alvaro es accionista, sin que se justifique el perjuicio o utilización en el negocio de bienes gananciales.

En todo caso por ésta Sala se entiende que el pronunciamiento sobre el carácter ilegal o fraudulento del negocio carece del ámbito competencial del derecho de familia, ya que primero debería determinarse la validez y eficacia de los negocios. Por tanto, sin perjuicio de que previa interposición del procedimiento correspondiente, y a resultas del mismo, pueda pedirse la adición o complemento a la liquidación de la Sociedad de Gananciales.



SEXTO.- En cuanto a la atribución de carácter ganancial al cuadro Roex que se encuentra en el despacho profesional del señor Alvaro , no podemos diferir de la solución dada por el juzgador de instancia, ya que debe ser aplicada la presunción de ganancialidad prevista en el artículo 1361 del Cc, y al no haberse presentado prueba que acredite el carácter privativo se debe confirmar la solución dada por el juzgador de instancia.

En cuanto a la pretensión de que sea reconocido un derecho de crédito frente a la sociedad legal de gananciales por importe de 109350,20 euros. No puede ser acogida esta pretensión, confirmando la sentencia de instancia en éste punto, ya que en la escritura de compraventa de la finca registral nº NUM024 consta como precio de venta el de 631062,71 euros, por lo que ante la falta de prueba en contrario no puede estimarse la pretensión y ello pese a que el informe del señor Moises presume que la venta pudo ser vendida por un importe inferior.

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso conlleva a no condenar en costas a ninguna de las partes.

OCTAVO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso presentado por la representación procesal de Don Alvaro frente a la sentencia de 13 de Febrero de 2017, recaída en procedimiento de liquidación de régimen económico de gananciales sentido: SE INCLUYE COMO PARTIDA DEL ACTIVO el negocio de la clínica de estética 'Vital Estética', sita en la calle Martínez Campos 2,1º derecha de Granada.

Desestimando íntegramente el recurso presentado por la representación procesal de Dª Caridad .

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 38/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA