Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 13/2020 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00038/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: 001

N.I.G.06083 41 1 2018 0004110

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MERIDA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000413 /2018

Recurrente: Juan, Tarsila

Procurador: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ, JESUS DIAZ DURAN

Abogado: , IRENE RUIZ SANCHEZ

Recurrido: LIBERBANK SA I

Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado:

SENTENCIA NÚM. 38/2020

ILMOS. SRES............

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Recurso Civil núm. 13/2020

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 413/2018

Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida

En la ciudad de Mérida, a veintiséis de febrero de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación civil dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 413/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida, siendo partes apelantes, don Juan, representado por el Procurador don José Luis Riesco Martínez y asistido por la Letrada doña Irene Ruíz Sánchez, y doña Tarsila, representada por el Procurador don Jesús Díaz Durán y asistida por la Letrada doña Irene Ruíz Sánchez, y parte apelada, LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez y asistida por el Letrado don Francisco Javier Cabeza de la Montaña.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida, se dictó el día 12 de septiembre de 2019, en el Procedimiento Ordinario núm. 413/2018, sentencia, en cuyo FALLO se acordaba:

'Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Soltero Godoy en nombre de Liberbank, S.A. frente a Don Juan y Dña. Tarsila y, como consecuencia:

1) Declaro el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 8 de mayo de 2002 por escritura ante el Notario de Cáceres D. Francisco de Borja Igartua Fesser (nº de protocolo 875), posteriormente novado y ampliado por escritura de 23 de marzo de 2006 otorgada ante el notario D. Gonzalo Fernández Pugnaire (nº 709 de su protocolo) y por escritura de fecha 3 de abril de 2009 ante el Notario de Mérida D. Francisco de Borja Igartua Fesser (nº de protocolo 707), por causa del incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor.

2) Condeno a los demandados solidariamente al pago de la totalidad de las cantidades debidas a Liberbank por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta el cierre de la cuenta, que ascienden a la cantidad de SESENTA Y UN MIL CINCUENTA EUROS CON CICUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (61.050,59 €) más el interés calculado al tipo legal del dinero desde la presentación de la demanda y hasta el dictado de la Sentencia, y a partir de la misma, los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.

3) Se imponen las costas a los demandados.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representaciones procesales de don Juan y doña Tarsila.

TERCERO.-Admitidos que fueron dichos recursos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, LIBERBANK S.A., para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó oponiéndose a dicho recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 20 de febrero de 2020, quedando los autos en poder del Ponente para dictar sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandados, don Juan y doña Tarsila, se alzan, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia dictada en primera instancia que estima sustancialmente la demanda interpuesta contra los mismos por la entidad Liberbank S.A., en la que se estiman las acciones de resolución contractual y reclamación de cantidad ejercitadas por la misma, declarando el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario suscrito entre la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, hoy Liberbank S.A., y don Juan y doña Tarsila en fecha 8 de mayo de 2002, posteriormente novado y ampliado por escrituras de fechas 23 de marzo de 2006 y 3 de abril de 2009, por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago por los prestatarios, y condena a éstos a abonar a la entidad actora la cantidad debida en virtud de dicho préstamo por principal e intereses ordinarios devengados hasta el cierre de la cuenta, que asciende a 61.050,59 €, más el interés calculado al tipo legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda y hasta el dictado de la sentencia, y a partir de la misma y hasta el completo pago, los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Comencemos realizando un resumen de los antecedentes de hecho más relevantesque concluimos del examen de toda la causa:

1. La entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura concedió en fecha 8 de mayo de 2002 un préstamo con garantía hipotecaria a don Juan y doña Tarsila, por importe de 39.600 €, destinado a refinanciación de deuda, según se recoge en la escritura pública del mismo, préstamo que fue objeto de novación y ampliación en fechas 23 de marzo de 2006 y 3 de abril de 2009 por importes de 16.099,96 € y 35.940,11 €, respectivamente.

2. Los prestatarios, al momento del cierre de la cuenta, abril de 2018, no habían abonado las cuotas del préstamo correspondientes a los meses de mayo de 2016 a abril de 2018 (24 cuotas), añadiéndose una más, la de mayo de 2018, al tiempo de presentación de la demanda, 5 de junio de 2018.

3. La entidad Liberbank S.A. interpone demanda de juicio ordinario en la que ejercita acción de resolución contractual y de reclamación de cantidad contra don Juan y doña Tarsila, por aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado y por aplicación de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, solicitando, con carácter principal, la declaración de vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los demandados, con la pérdida del beneficio del plazo, y la condena a abonarle la cantidad de 61.050,59 €, en concepto de principal y de intereses ordinarios devengados hasta ese momento, más los intereses que se devenguen desde el cierre de cuenta hasta la sentencia, al tipo de demora del interés remuneratorio previsto en el contrato incrementado en dos puntos, y los intereses por mora procesal que se devenguen desde la sentencia y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas, al tipo de demora del interés legal más dos puntos, invocando, por un lado, la cláusula de vencimiento anticipado inserta en dicho contrato, y por otro, que el impago por los demandados de las cuotas del préstamo correspondientes a los meses de mayo de 2016 a abril de 2018 (24 cuotas) supone un incumplimiento esencial y grave del contrato que justifica su resolución por vencimiento anticipado, y, por ello, conlleva la pérdida del beneficio del plazo ex artículo 1.129 del Código Civil, y faculta al acreedor a instar su resolución y a exigir el cumplimiento íntegro conforme al artículo 1.124 del Código Civil, y, con carácter subsidiario, que se condenara a los demandados al pago de la cantidad adeudada por cuotas vencidas e impagadas de principal e intereses ordinarios al momento del cierre de la cuenta, 9.905,78 €, más los intereses que de dicho importe se devenguen hasta la sentencia, al tipo de interés remuneratorio previsto en el contrato incrementado en dos puntos, más las nuevas cuotas que vayan devengándose hasta que se dicte sentencia, y, en su caso, las que se devenguen desde la sentencia hasta el íntegro pago del préstamo, y los intereses por mora procesal que se devenguen desde la sentencia y hasta el completo pago de las mismas, al tipo de demora del interés legal más dos puntos.

4. Asimismo, han sido impagadas las cuotas del préstamo hipotecario vencidas tras el cierre de la cuenta y hasta el día de hoy.

5. La sentencia de instancia, como antes hemos adelantado, estima sustancialmente la demanda, declarando el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago por el deudor, y condenando a los demandados a abonar a la entidad actora la cantidad debida en virtud de dicho préstamo por principal e intereses ordinarios devengados hasta el cierre de la cuenta, 61.050,59 €, más los intereses que hemos indicado, al entender que, dado el número de cuotas impagadas (24 a la fecha de interposición de la demanda), el incumplimiento es esencial, cuando la actora cerró la cuenta, en abril de 2018, el capital impagado correspondiente a esas 24 cuotas se correspondería aproximadamente con un 10,00 % del capital, todo ello, sin tener en cuenta los impagos posteriores producidos durante la vigencia de este procedimiento, incumplimiento que justifica la resolución anticipada del préstamo por incumplimiento esencial.

6. En el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida se siguen los Procedimientos Ordinarios núm. 571/2018, iniciado por demanda presentada en fecha 1 de febrero de 2018 -antes de la presentación de la demanda que nos ocupa-por don Juan y doña Tarsila contra Liberbank S.A. solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas 5ª de los contratos de fechas 2002, 2006 y 2009, ya mencionados, y 8ª del contrato de fecha 19 de mayo de 1994, de imputación de gastos al prestatario, y el abono de las cantidades satisfechas por aplicación de las cláusulas referidas, y núm. 1.472/2019, iniciado también por demanda presentada en fecha 13 de septiembre de 2019 -una vez dictada la sentencia que nos ocupa- por don Juan y doña Tarsila contra Liberbank S.A., solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo de los préstamos de 2002 y 2006, citados, y la devolución de las cantidades abonadas por tal concepto hasta el 9 de mayo de 2013.

7. Los demandados interponen recurso de apelación contra dicha sentencia que basan en las siguientes alegaciones, que resumimos así:

1ª No se puede dar por vencido el préstamo cuando existe un derecho de crédito de los prestatarios frente a la entidad bancaria, no siendo imputable a la parte el retraso de la Administración de Justicia, aún no se ha dictado sentencia firme sobre la reclamación de diversas cláusulas abusivas contenidas en dicho contrato de préstamo planteada por los hoy recurrentes.

Además, antes de que se dictara sentencia en esta causa los recurrentes solicitaron la parte correspondiente a la cláusula suelo desde el inicio del préstamo hasta el año 2013, demanda admitida a trámite, por lo que existe otro derecho de crédito sobre la entidad bancaria, y por ello, no tiene mucho sentido que se dé por vencido un préstamo cuando aquella también tiene obligaciones con los recurrentes, devolver las cantidades que les adeuda en virtud de determinadas cláusulas abusivas.

Y por ello, debería haberse suspendido, por prejudicialidad civil, la vista celebrada en los presentes autos, máxime cuando los hoy recurrentes plantearon aquella acción antes que la entidad bancaria la presente; la actuación diligente debería haber sido la suspensión del procedimiento posterior hasta la resolución de los procedimientos iniciados con anterioridad.

2ª Estamos ante un caso de personas físicas y consumidores y la finca que constituye la garantía real del préstamo hipotecario es la vivienda habitual y cuya adquisición fundamenta su contratación, por lo que se debería haber condenado a los demandados solo al pago de la cantidad reclamada con carácter subsidiario y no admitir directamente el vencimiento anticipado del préstamo.

3ª Si bien no niega la inicial validez de la acción de resolución contractual mediante el juicio declarativo ordinario, sí que pueda prosperar el mismo por el mero impago de un determinado número de cuotas.

Entiende que ha de examinarse si el impago es un incumplimiento definitivo de las obligaciones de la prestataria, si reviste el carácter de esencial y proporcional con la consecuencia que produce la pérdida del plazo de vigencia del préstamo hipotecario, más si se hace, como en este caso, mediante un subterfugio procesal eludiendo la correspondiente ejecución hipotecaria sobre el bien hipotecado o la acción ejecutiva personal.

No concurre la especial gravedad del incumplimiento, ha de tenerse en cuenta que los prestatarios llevaban 14 años pagando religiosamente el préstamo hipotecario, por lo que el impago de 24 cuotas adeudadas no puede calificarse, bajo ningún concepto, como un incumplimiento grave.

4ª Estamos ante una cláusula abusiva en cuya redacción el consumidor no haya participado de forma activa, no ha sido negociada personalmente, es parte de un contrato de adhesión.

Y por ello, hay una imposibilidad de reclamar la cantidad total del préstamo en un proceso declarativo en base a una cláusula de vencimiento anticipado considerada abusiva; es decir, si una cláusula abusiva es nula no solo lo es en un proceso ejecutivo, sino también en un proceso declarativo, la acción principal de reclamación de cantidad por la entidad financiera en el proceso declarativo se encuentra viciada de nulidad.

Ha de evitarse el fraude procesal, validar la cláusula de vencimiento anticipado mediante una norma del Código Civil que no determina un número concreto de cuotas impagadas, como ha hecho el Juez de Instancia; ello supone integrar una cláusula nula por abusiva contraviniendo la doctrina judicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

5ª Hay una pluspetición, solo debe un número concreto de cuotas, no la totalidad de cuotas del contrato de préstamo hipotecario, y por ello, adeudan solo la cantidad reclamada con carácter subsidiario y solicitan la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se les condene solo al pago de 9.905,78 €.

El recurso no se estructura de modo correcto, esgrimiendo, de modo separado y ordenado, motivos y desarrollando los mismos, sino realizando una serie de alegaciones, muchas veces de modo confuso, sin orden y repetitivas, olvidando que no es un escrito de contestación a la demanda, sino un recurso, y que lo que tiene que hacer la parte es entrar a rebatir la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, cosa que no hace.

SEGUNDO.-En primer lugar, hemos de indicar que si bien en su escrito de contestación a la demanda y en el acto de la audiencia previa los demandados solicitaron la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil, afirmando que habían interpuesto previamente demanda frente a la hoy actora en ejercicio de la acción de nulidad de varias cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario objeto de esta litis, -las cláusulas de vencimiento anticipado, suelo-techo, intereses de demora y gastos-, y se acredita la interposición de esa previa demanda, -en la que no se solicitaba la declaración de nulidad de todas esa cláusulas que se refieren, sino solo la de las cláusulas de gastos a cargo del prestatario-, denegada la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil por el Juez de Instancia, por las razones expuestas en el fundamento jurídico segundo de su resolución, en esta alzada, ni en el suplico del escrito de recurso, ni en su desarrollo se solicita la suspensión por prejudicialidad civil, los recurrentes se limitan a criticar la decisión del Juez de Instancia afirmando que la actuación diligente hubiera sido la suspensión del presente procedimiento hasta la resolución de aquel, que debería haberse suspendido, por prejudicialidad civil, la vista celebrada en los presentes autos, pero, como ya hemos adelantado, no solicita la suspensión de la resolución del recurso por esa prejudicialidad civil, la parte apelante no anuda a ese alegato la consecuencia jurídica procedente para el caso de ser estimado, por lo que nada más tenemos que decir.

Dicho lo anterior, es ciertamente contradictorio el escrito de recurso, por un lado, afirma que no niega la inicial validez de la acción de resolución contractual mediante el juicio declarativo ordinario, sí que pueda prosperar el mismo por el mero impago de un determinado número de cuotas, y por otro, apunta que la acción principal de reclamación de cantidad por la entidad financiera en el proceso declarativo se encuentra viciada de nulidad, ha de evitarse un fraude procesal.

En relación a esto último, hemos de indicar que la elección de un procedimiento, con todas las consecuencias, corresponde al acreedor; quien ha concedido un préstamo, documentado en una escritura pública y garantizado con una hipoteca, puede optar por reclamarlo en un proceso declarativo, instar una ejecución dineraria para obtener el reintegro del préstamo sobre todos los bienes del deudor o instar un procedimiento de ejecución hipotecaria para obtener el reintegro con el bien hipotecado, sin perjuicio de que, de ser el mismo insuficiente, puedan embargarse otros bienes hasta el total pago de la deuda.

Todos estos procedimientos tienen sus inconvenientes y ventajas para el acreedor y la opción entre uno y otro le corresponde a él en exclusiva, sin que el deudor tenga derecho a imponer al acreedor una determinada clase de procedimiento, eso sí, cuestión distinta es que, efectivamente, elegida una vía para reclamar la deuda, deben aplicarse las normas procesales propias de la misma y no se pueden utilizar las peculiaridades de otros procedimientos distintos.

Ciertamente, la parte actora ha acudido a un procedimiento declarativo ordinario solicitando una declaración judicial que declare vencido y resuelto el contrato por impago, pero no solo invocando la cláusula contractual de vencimiento anticipado, sino los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, es decir, por una doble vía.

En relación con la cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal Supremo, como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), correspondiente a las cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Tribunal Supremo en fecha 8 de febrero de 2017 sobre la cláusula de vencimiento anticipado, ha dictado la sentencia núm. 463/2019, de 11 de septiembre.

Esta resolución parte del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, es nula e inaplicable tal y como está redactada, ahora bien, atendiendo a los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que sin dicha cláusula no es posible la subsistencia del contrato, argumentando que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato a cambio de una garantía eficaz en caso de impago, complejo porque el préstamo cuenta con una garantía hipotecaria y la eventual supresión de la cláusula de vencimiento anticipado afecta también a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia.

Por ello, concluye que este negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

En fin, en opinión del Tribunal Supremo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria; por ello, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato, y es que la facultad esencial del derecho de hipoteca es el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido.

Además, continúa diciendo el Tribunal Supremo, que esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

En esta situación, el propio TJUE admite que la cláusula abusiva pueda sustituirse por una disposición legal; y el Tribunal Supremo acude a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor, y por ello, la facultad de resolución será posible cuando dejen de pagarse doce mensualidades.

Para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, el Tribunal Supremo hace las siguientes previsiones, en su Fundamento de Derecho 11º:

'a) Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b) Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c) Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e) Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 '.

Hay que recordar que el artículo 24 de la Ley 5/2019 citada, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, al establecer el vencimiento anticipado nos dice:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante seauna persona físicay que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencialo cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamentelos siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

Pues bien, aunque en la sentencia no se entre a dilucidar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no cabe olvidar que estamos en presencia de un juicio declarativo ordinario en el que se ejercita claramente por la entidad actora, como señala en su demanda, una acción principal de resolución contractual ex artículo 1.124 del Código Civil, y así, también se solicita el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario en base al artículo 1.129 del Código Civil, no solo por aplicación de aquélla cláusula; en todo caso, esa ausencia de pronunciamiento respecto a la cláusula de vencimiento anticipado no ha repercutido en absoluto en el resultado de la parte dispositiva de la resolución recurrida, ya que el fallo es estimatorio y debe serlo, con independencia de la nulidad o no de la cláusula contractual referida, lo que aquí resulta inocuo.

Así, el juzgador de instancia acertadamente dice ' En nuestro caso, ha de tenerse presente puede decidirse acerca de la acción principal de resolución contractual sin necesidad de acudir a la cláusula de vencimiento anticipado, ya que la actora interesa la declaración judicial de resolución contractual por incumplimiento grave, al amparo de la teoría general de las obligaciones y contratos, e invocando expresamente los arts. 1124 y 1129 del Código Civil ...... nuestro Tribunal Supremo, que ha reconocido expresamente la posibilidad de que la entidad bancaria obtenga la resolución del contratode préstamo en el juicio declarativo correspondiente, sin necesidad de acudir directamente al procedimiento de ejecución hipotecaria invocando la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo. Así, la STS ( Sala de lo Civil, Sección Pleno), en su Sentencia num. 432/2018 de 11 julio ......'

Efectivamente, la entidad actora tiene la facultad de resolver el contrato, al ser tal resolución un efecto general previsto para los contratos bilaterales en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil; el primero de estos preceptos contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, y el segundo prevé la pérdida del beneficio del plazo al deudor concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido, como es en el caso que nos ocupa; si el deudor deja de cumplir sus obligaciones (la obligación esencial de restituir las cantidades acordadas en el calendario previsto para la amortización del préstamo) de una manera relevante y grave, de forma que el acreedor tiene razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en el futuro, no puede impedirse al mismo desvincularse del contrato ante ese incumplimiento de su deudor.

Así, en nuestra sentencia de fecha 19 de marzo de 2019, recurso núm. 31/2019, de la que se hace eco el juzgador de instancia, decíamos ' Es decir, en el presente supuesto, la entidad actora no aplicó la cláusula de vencimiento anticipado, es más, aceptó su nulidad, y acudió a un procedimiento declarativo solicitando una declaración judicial que declare vencido y resuelto el contrato por impago de conformidad con los artículos 1124 y 1129 del Código Civil , no por la meritada cláusula contractual.

Hemos de añadir que, aun cuando pudiera parecer contradictorio, la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no impide la estimación de la pretensión principal de la demanda, pues la existencia de una cláusula contractual de vencimiento anticipado como la que está inserta en el contrato que nos ocupa, y que no se activa ni puede activarse por mor de su declaración de abusividad, no priva a la entidad demandante de la facultad de resolver el contrato, pues éste es un efecto general previsto para los contratos bilaterales en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil citados; si el deudor deja de cumplir sus obligaciones (la obligación esencial de restituir las cantidades acordadas en el calendario previsto para la amortización del préstamo) de una manera relevante y grave, de forma que el acreedor tiene razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en el futuro, no puede impedirse al mismo desvincularse del contrato ante ese incumplimiento de su deudor.

Concluyendo, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nada obsta para declarar la resolución contractual, que es la acción principal ejercitada, con el efecto inherente de la devolución de la totalidad del capital prestado adeudado, en virtud del artículo 1124, en relación con el artículo 1129 del Código Civil , y en la que el acreedor podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, opción esta última que ha sido la escogida por la demandante prestataria, y que viene cuantificada por dicho capital pendiente de pago, más los intereses......

Para terminar, una cosa es la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato si el deudor incumple su obligación fundamental de pago, y así, el artículo 1124 del Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, y el artículo 1129 del Código Civil prevé la pérdida del beneficio del plazo al deudor concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido......

Por ello, este Tribunal entra a resolver la cuestión realmente controvertida, si procede la declaración de vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de este procedimiento ante el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago por los prestatarios, incumplimiento que conllevaría la pérdida del beneficio del plazo, y por ello, la resolución contractual, y la condena a los demandados al pago de la cantidad total adeudada por razón de dicho contrato, y así, estamos ante una cuestión ya resuelta por esta Sección, en sentencias núm. 76/2018, de 19 de abril, recurso núm. 112/2018 , y núm. 92/2018, de 8 de mayo, recurso núm. 97/2018 .

El artículo 1124 del Código Civil establece 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria .'

El Tribunal Supremo, sobre este artículo, dice en su sentencia de fecha 4 de marzo de 2015 'tal norma, extrañamente incluida dentro de la sección de obligaciones condicionales, contempla el incumplimiento por una de las partes, que permite a la otra parte -cumplidora- exigir el cumplimiento o resolver las obligaciones recíprocas derivadas del contrato'.

Y recuerda, entre otras, en sus sentencias de fechas 23 de octubre de 2013 y 14 de diciembre de 2015 , a la hora de interpretar y aplicar este precepto, que hace tiempo que la jurisprudencia abandonó las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada 'voluntad rebelde', una actitud dolosa u obstativa al cumplimiento de las obligaciones contractuales o un 'propósito deliberado de incumplir', para afirmar que basta atender al dato objetivo de la falta de cumplimiento por causa no imputable al que pide la resolución, siempre que, por desequilibrar la relación, tenga la entidad suficiente para producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin del contrato.

Recordemos que los requisitos para la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento son: 1) Reciprocidad de las obligaciones; 2) Inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; y 3) Previo cumplimiento del acreedor que pide la resolución.

Ahora bien, el incumplimiento de las obligaciones que puede dar lugar a la resolución del contrato ha de revestir cierta gravedad o importancia, pues la regla o principio fundamental es el principio de conservación de los contratos que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia llamó de 'fidelidad al contrato'.

Por ello, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado la resolución del vínculo contractual, y así, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que para el ejercicio de la acción otorgada por el artículo 1124 del Código Civil no basta cualquier incumplimiento, sino que es necesario que el incumplimiento sea propio y verdadero, grave y esencial, y que revista especial importancia y trascendencia para la economía de los interesados o que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de los intereses de las partes, o quiebra de la finalidad económica del contrato (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2008 ).

Con relación al primero de los requisitos para aplicar dicho precepto, la reciprocidad de las obligaciones en juego, que deben ser bilaterales, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 'Aunque el Código Civil no define la reciprocidad, la doctrina y la jurisprudencia, al tratar las consecuencias que le están anudadas, entre las que se encuentra la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus, «la hacen depender del contenido del vínculo y, claro está, de la repercusión que dicho contenido tiene en el funcionamiento de la relación. En definitiva, cabe hablar de obligaciones recíprocas cuando, (1º) con causa en un mismo negocio, (2º) nazcan deberes de prestación a cargo de las dos partes, que ocupan la doble posición de acreedora y deudora de la otra, siempre que (3º) exista entre las prestaciones una interdependencia o mutua condicionalidad, de modo que puedan entenderse conectadas por un nexo causal, determinante de que cada una esté prevista inicialmente y funcione como contravalor o contraprestación de la otra» ( sentencia 44/2013, de 19 de febrero ).'

Pues bien, oponiéndose a la aplicación de este precepto los demandados afirmando, en primer lugar, que el préstamo es un contrato unilateral, hemos de decir que si bien es cierto que el Tribunal Supremo en algunas resoluciones ha mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido, se pronuncia de forma contundente la sentencia núm. 495/2001, de 22 de mayo , invocada por los demandados-, otras afirman su posible carácter bilateral -así, la sentencia núm. 1074/2007, de 10 de octubre o la de 23 de diciembre de 2015, que analizando un préstamo hipotecario entre empresario y consumidor, decía 'En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129, CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente'.'

Pues bien, esta cuestión está zanjada con la sentencia de Pleno núm. 432/2018, de 11 de julio de 2018, recurso núm. 2620/2015 , por la que se desestima un recurso de casación interpuesto frente a una sentencia que aplicó el artículo 1124 del Código Civil y declaró la resolución de un contrato de préstamo por incumplimiento grave, y ante el argumento del recurrente que el préstamo es un contrato real y unilateral, por lo que no cabe la aplicación de este precepto, se concluye que no sería aplicable si el prestatario no asume otro compromiso que la devolución de la cosa, pero, si además de devolver el dinero, asume otros compromisos, la situación es diferente, y así, en el préstamo con interés, existen dos prestaciones recíprocas y es posible aplicar dicho precepto si se da un incumplimiento resolutorio, y dice así:

'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC .

En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.'

Pues bien, pese a que se afirma por los recurrentes que no concurre la especial gravedad del incumplimiento, pues llevaban 14 años pagando el préstamo hipotecario, por lo que el impago de 24 cuotas no puede calificarse como un incumplimiento grave, sí es tal cuando no se abonan las cuotas correspondientes desde abril de 2016; estamos ante un incumplimiento grave por la reiteración en el incumplimiento, con 24 cuotas impagadas a la fecha del cierre de la cuenta, a las que hay que añadir las impagadas desde entonces hasta el día de hoy, y la falta de constancia de que los recurrentes hayan tratado a lo largo de aquel período, o incluso, constante este proceso, de regularizar de algún modo su impago, sino que, antes al contrario, han persistido en el impago, lo que se ve corroborado por el hecho de que durante la tramitación del presente procedimiento, en la instancia y en la alzada, no consta que los mismos hayan hecho pago alguno.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado ya en otras ocasiones, así, además de la sentencia citada, las de 22 de octubre de 2019, recurso núm. 135/2019, de 21 de octubre de 2019, recurso núm. 343/2018, y de 8 de octubre de 2019, recurso núm. 217/2919.

Así, dice muy acertadamente el juzgador de instancia 'En nuestro caso, ese incumplimiento esencial por parte de Don Juan y Dña. Tarsila ha quedado constatado, desde el momento en que en la contestación a la demanda no se discute la falta de pago de las cuotas del préstamo entre los meses de mayo de 2016 y abril de 2018. Ello supone el impago de veinticuatro mensualidades seguidas completas. Los demandados no han justificado el pago de ninguna cantidad después de ese momento, habiendo transcurrido otros catorce meses desde el cierre de la cuenta hasta la celebración del juicio.

Entendemos que, dado el número de cuotas impagadas (al menos 24 a fecha de interposición de la demanda) el incumplimiento es esencial. Cuando la actora cerró la cuenta, en abril de 2018, el capital impagado correspondiente a esas 24 cuotas era superior a 8.000 € (tal y como consta en el documento 5 de los acompañados a la demanda). Si consideramos que el préstamo fue concedido por un capital total de 80.000,00 €, la cantidad impagada a fecha de interposición de la demanda se correspondería aproximadamente con un 10,00 % del capital. Todo ello, sin tener en cuenta los impagos posteriores producidos durante la vigencia de este procedimiento. Ese incumplimiento justifica la resolución anticipada del préstamo por incumplimiento esencial. Si acudimos como criterio interpretativo a las previsiones de la Ley de Crédito Hipotecario, que ha sido aprobada, aunque no estuviere en vigor en el momento de la suscripción del préstamo, prevé el vencimiento anticipado del préstamo y la pérdida del plazo cuando concurran los siguientes requisitos (art. 24.1 ):

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

Esos criterios se cumplían en nuestro caso ya en el momento de interponerse la demanda, por lo que procede estimar íntegramente la misma atendiendo a lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil , sin necesidad de acudir a la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato y cuya validez puede cuestionarse.'

En consecuencia, convenimos que nos encontramos ante un incumplimiento y una dejación de obligaciones contractuales de carácter esencial por parte de los prestatarios -no afecta a obligaciones accesorias-, configurándose este incumplimiento como propio y verdadero -no se trata de un mero retraso-, que tiene la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, para afectar a la sustancia del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte prestamista, resultado verdaderamente ilusorio cualquier pensamiento relativo a que vaya a percibir alguna cuota de amortización más, y por ende, el incumplimiento y el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable de la falta de pago justifican la resolución contractual pretendida por la parte actora, pues, efectivamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.129 del Código Civil, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, sin que proceda que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legítima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza de cada uno de los vencimientos aplazados, siendo evidente que el impago de todas las cuotas del préstamo vencidas a día de hoy, extremo indiscutido, nos permite afirmar una situación de hecho basada en una evidente insuficiencia de bienes y de impago, que no precisa de mayor argumentación.

En cuanto al resto de alegaciones del recurso, como el carácter de consumidores de los demandados, o la consideración del inmueble adquirido como vivienda habitual, como bien dice el juzgador de instancia, no afectan a la resolución contractual que ahora se pretende.

Por cierto, afirmándose en el recurso que la garantía real del préstamo hipotecario es la vivienda habitual y su adquisición fundamenta su contratación, si vemos la primera escritura pública, documento núm. 2 de la demanda, se dice que su compra fue varios años antes, el 11 de enero de 1986, y asimismo, se decía que estaba gravada con una hipoteca con la misma entidad hoy actora de 32.154,15 €, que se dice totalmente pagada, y que el primer préstamo de los que nos ocupan, el de 2002, es para refinanciar una deuda.

Por todo lo cual, y compartiendo íntegramente la acertada fundamentación jurídica de la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la misma.

TERCERO.-En materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la desestimación del recurso de apelación, procederá la condena de las causadas en esta alzada a los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

DESESTIMANDO los RECURSOS DE APELACIÓNinterpuestos por el Procurador don José Luis Riesco Martínez, en nombre y representación de don Juan, y por el Procurador don Jesús Díaz Durán, en nombre y representación de doña Tarsila, contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 413/2018, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a los recurrentes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-