Sentencia CIVIL Nº 38/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 444/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0065603

Recurso de Apelación 444/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 777/2017

APELANTE:D./Dña. Benedicto y D./Dña. Bernabe

PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN

APELADO:AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y D./Dña. Camilo

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES

BERKLEY INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA y HOSPITAL VIRGEN DE LA PALOMA

PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

SENTENCIA Nº 38/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente D. LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil veinte. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Bernabe y D. Benedicto , representado por el Procurador D. Javier García Guillén y asistidos de la Letrado Dª Marta María Sánchez y de otra, como demandados-apelados Camilo y AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.) , representados por la Procuradora Dª Ana María Capilla Montes y asistido del Letrado D. Miguel Vega Otiñano, HOSPITAL VIRGEN DE LA PALOMA S.A. y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA representados por la Procuradora María Macarena Rodríguez Ruiz y asistidos del Letrado Alberto Villa González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52, de Madrid, en fecha dieciocho de marzo de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. JAVIER GARCIA GUILLEN en nombre y representación de D. Bernabe y D. Benedicto frente D. Camilo; AGRUPACIÓN MUTUA ASEGURADORA representados por la procuradora Dª ANA MARÍA CAPILLA MONTES y HOSPITAL VIRGEN DE LA PALOMA y W.C. BERKLEY INSURANCE LIMTED representados por la procuradora Dª MACARENA RODRIGUEZ RUIZ debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la presente demanda

Con expresa imposición de costas al demandado'.

Por el mismo juzgado y a petición de la representación procesal de W.C. BERKLEY INSURANCE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA y HOSPITAL VIRGEN DE LA PALOMA en fecha veinticuatro de abril de dos mil diecinueve se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se estima la petición formulada por W.C. BERKLEY INSURANCE LIMTED, SUCURSAL EN ESPAÑA y HOSPITAL VIRGEN DE LA PALOMA de aclarar el /la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 18/03/2019, en el sentido de que:

Con expresa imposición de costas al demandante'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha nueve de julio de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de enero de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. D. Bernabe y D. Benedicto interpusieron demanda de juicio ordinario contra Don Camilo, la Agrupación Mutual Aseguradora (AMA), el Hospital Virgen de la Paloma y WC Berkley Insurance Europe Limited, sucursal en España. La demanda se amparaba en la deficiente atención médica prestada por don Camilo como consecuencia de la intervención quirúrgica llevada a cabo el día 7 de abril de 2016 a Dª Sonia, madre de los demandantes, que provocó una nueva intervención el 14 de julio de ese mismo año con alta médica el 28 de julio y nuevo ingreso inmediatamente después por un proceso infeccioso que derivó en diversas complicaciones, falleciendo el día 2 de octubre de 2016. Como consecuencia de todo ello se reclamaba una indemnización total de 120352,56 €, correspondiendo 89952,56 € a don Bernabe y 30400 € a don Benedicto.

Admitida a trámite la demanda interpuesta se contestó por los demandados rechazando la existencia de cualquier tipo de negligencia en el tratamiento médico, tanto en lo relativo a la indicación de la intervención, la información y consentimiento obtenido para llevar a cabo la misma y evolución posterior, añadiéndose por parte del centro hospitalario la inexistencia de una relación de dependencia con el médico, por lo que en ningún caso el hospital podría ser considerado responsable en el supuesto de que quedase acreditada algún tipo de actuación negligente por el facultativo que intervino, interesando todos ellos la desestimación de la demanda interpuesta.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid dictó sentencia el día 18 de marzo de 2019 desestimando íntegramente la demanda interpuesta y condenando en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. D. Bernabe y D. Benedicto interpusieron recurso de apelación contra esa sentencia alegando como primer motivo de recurso la infracción del artículo 209 LEC en cuanto al contenido de la sentencia, al no ajustarse a las exigencias formales exigibles, al no determinar claramente las pretensiones de las partes, pruebas practicadas y hechos probados. En segundo lugar, se alegó la vulneración de la doctrina sobre la valoración de la prueba con las reglas sana crítica y todo ello en relación a la prueba pericial que había sido practicada durante el juicio. En tercer lugar, se alegó error de valoración de prueba en relación a la prueba testifical que no se correspondía con el contenido de la documental obrante en las actuaciones, ni con la historia clínica aportada. En cuarto lugar, se alegaba la errónea valoración de la prueba documental y testifical, así como los informes periciales en cuanto a la asistencia prestada a la fallecida en la Residencia de Mayores Los Nogales Reina Victoria, la unidad del dolor y el servicio de geriatría del Hospital Gregorio Marañón de Madrid. En quinto lugar, se alegó la omisión y falta de valoración en cuanto la segunda intervención quirúrgica de 14 de julio de 2016, el tratamiento post operatorio y alta médica. En sexto lugar, se impugnó por innecesario el fundamento de derecho cuarto de la sentencia referido al consentimiento informado. En séptimo lugar, se formularon alegaciones sobre la falta de seguimiento médico de doña Sonia desde el 18 de junio hasta el 12 de julio. En octavo lugar, se formularon alegaciones sobre la falta de responsabilidad del Hospital Virgen de la Paloma y su aseguradora en relación a los hechos objeto de esta litis. Por todo ello, se interesó la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la condena a la demandada a abonar solidariamente la suma de 118836,14 €, una vez corregido error aritmético que ya se hizo constar durante la celebración de la vista.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a las partes apeladas para que formulasen las alegaciones que tuviesen por conveniente, presentándose escritos de oposición al recurso de apelación en los que se interesaba la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Infracción procesal por vulneración del artículo 209 LEC y 248 de la LOPJ . El primer motivo de recurso se centró en señalar que la sentencia no había reflejado claramente los antecedentes de hecho, ni las pretensiones de las partes, así como pruebas practicadas y hechos probados. Se entendía que el cumplimiento de tales exigencias era cuestión de orden público procesal que no había sido respetada por el tribunal de primera instancia y que en consecuencia suponía una vulneración de los preceptos mencionados. Seguidamente se aludía a determinadas omisiones, sin tener en consideración que la demanda aludía a dos asistencias distintas, existiendo una primera que se extendía desde la intervención el día 7 de abril hasta el 13 de julio de 2016, mientras que en una segunda intervención la asistencia abarcaba desde el 14 de julio de 2016 hasta el alta hospitalaria el 28 de julio de ese mismo año en el Hospital Virgen de la Paloma. Se afirmaba en el recurso que la sentencia no había abordado el análisis de ambas asistencias médicas y, en consecuencia, se entendía incorrecta la resolución dictada, pues no había constatado el objeto de la controversia y al cual se refería el escrito de demanda.

Pues bien, la sentencia analiza y describe las pretensiones de las partes y realiza un extracto de las bases sobre las que se fundamentan, tanto en lo relativo a los hechos, como en su fundamentación jurídica; no existe tampoco una obligación de abordar el análisis pormenorizado de cada una de las circunstancias invocadas por cualquiera de las partes, sino de detallar las pretensiones formuladas y abordar de manera motivada la procedencia de la estimación sobre la reclamación. Ambos requisitos se cumplen en la sentencia impugnada, puesto que reflejó el objeto de la pretensión, valoró la prueba practicada y realizó de manera motivada el pronunciamiento correspondiente. En consecuencia, el escrito de recurso se fundamenta en una exhaustividad que la parte apelante entiende exigible en todo el proceso de análisis de la sentencia, pero que no puede entenderse extensible a abordar cada una de las cuestiones controvertidas o invocadas por cualquiera de las partes. Por ello, no se aprecia infracción alguna en los términos solicitados, debiendo desestimarse este primer motivo de recurso.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba. Los siguientes motivos de recurso, desde el segundo hasta el séptimo, se centraron en el error de valoración probatoria en relación a la participación de cada uno de los demandados en los hechos que terminaron provocando el fallecimiento de Dª Sonia. Desde distintas perspectivas se cuestiona la valoración de prueba verificada en la sentencia y el resultado finalmente alcanzado por las conclusiones expuestas en la resolución impugnada, que no es compatible con lo que la parte apelante considera justificado con los documentos incorporados y las pruebas periciales aportadas por las partes.

La necesaria claridad en la exposición aconseja que se aborden de manera conjunta, realizando un análisis de la pretensión formulada sobre los actos negligentes imputados a cada una de las partes demandadas y, por tanto, si se había acreditado o no la existencia de una indebida atención médica que justificase la estimación de la demanda con estimación del recurso, caso de concluir que existió un error en la valoración probatoria en la sentencia de primera instancia.

Debe comenzarse señalando en esta resolución que, pese a lo alegado por las apeladas en el sentido de que se había modificado la fundamentación de la pretensión según se redactó en el escrito de demanda, es claro que la parte demandante articulaba su demanda describiendo la intervención de los demandados en dos fases o momentos distintos. En efecto, una parte de la demanda se centró en la intervención llevada a cabo el 7 de abril de 2016 por considerar que ni era procedente, en atención a las circunstancias del caso, ni se llevó a cabo con la diligencia exigible, a la vista de las complicaciones posteriores, ni se prestó la asistencia adecuada, una vez que se comprobó que había un proceso infeccioso, ni se hizo un diagnóstico correcto de tal proceso de infección por parte del codemandado. Por otro lado, y como una segunda fase de tratamiento, se consideraba en la demanda que tampoco se dio el seguimiento adecuado a la actuación del doctor Camilo tras la segunda intervención quirúrgica llevada a cabo ya en el mes de julio. Se consideraba que existió un error de diagnóstico el día 12 de julio cuando consideró que la herida quirúrgica estaba cerrada y que no había ningún proceso infeccioso, así como en el tratamiento posterior a la intervención llevada a cabo el día 14 de julio, que terminó provocando una precipitada alta el día 28 de julio. Todo ello respondió al deseo del Dr. Camilo de irse de vacaciones, lo que provocó nuevas complicaciones posteriores se acabaron desembocando en un nuevo ingreso en el servicio urgencias del Hospital Moncloa el día 31 de julio, y sin que desde ese momento se hiciese ya atención sanitaria alguna por los demandados. Las complicaciones posteriores en ese proceso infeccioso terminaron desembocando en el fallecimiento de doña Sonia el día 2 de octubre de 2016.

Resulta necesario abordar el análisis de cada una de esas etapas para alcanzar una conclusión sobre la base de que, como bien señala en la sentencia apelada, la obligación del facultativo es de medios y no de resultado, existiendo la posibilidad de que se presenten complicaciones que, con mayor o menor incidencia porcentual, se dan en intervenciones quirúrgicas como la sufrida por la difunta Dª Sonia.

1.- Primera intervención quirúrgica. En el escrito de demanda se aludía a la inexistencia de un consentimiento informado del protocolo de la intervención quirúrgica, así como a la falta de indicación de la intervención a la vista de la situación clínica de la fallecida en el momento en que se practicó. Las dos primeras cuestiones quedaron justificadas cuando se aportó la documentación complementaria correspondiente, acreditativa de que existió un consentimiento informado y que también había un protocolo de la intervención, de forma que lo primero que habría que cuestionar era la procedencia de la intervención.

Desde este punto de vista, el informe de doña Coral resulta especialmente esclarecedor por haber tenido a la vista la totalidad de documentación e informes, a diferencia de los restantes, siendo por ello y por su especial objetividad valorado por este Tribunal como el más idóneo para el análisis de los aspectos clínicos de la intervención. La prueba pericial debe ser valorada con arreglo a criterios de sana crítica, habiendo reiterado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones que dicha valoración compete al tribunal, al poder darse mayor o menor credibilidad a las manifestaciones recogidas en cada uno de los informes aportados. Tal y como ha quedado expuesto, ese informe se elabora a la vista de toda la documentación e informes anteriores, concluyendo en el mismo que la intervención quirúrgica estaba indicada de forma correcta, pues doña Sonia presentaba una lumbociatalgia aguda con un mes de evolución y que no había podido estar solucionada con tratamiento analgésico. Además, se destacaba que en el protocolo quirúrgico se produjo un hallazgo intraoperatorio de una hernia discal extruida L5-S1 derecha, lo que era desconocido por los doctores Ángel Daniel y Alberto en su informe, por lo que se concluyó que la intervención quirúrgica fue correctamente prescrita y que el consentimiento estaba incorporado a la historia clínica, de modo que no puede cuestionarse la indicación, ni existe tampoco duda de que la intervención quirúrgica se llevara a cabo con arreglo a la buena praxis exigible.

El segundo periodo al que se refiere esta primera fase de tratamiento verificada por el Dr. Camilo se prolonga desde esa primera intervención el día 7 de abril de 2016 hasta la segunda practicada el día 14 de julio. Doña Sonia fue dada de alta el 23 de abril de 2016 sin que en ese momento se apreciase la existencia de signos de infección habiendo permanecido afebril durante ese periodo. Sin embargo, tras haber sido llevada al servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Paloma por presentar dolor por una caída dos días antes se constató en el informe de urgencias la presencia de un drenaje espontáneo serosanguinolento claro, pautándose ya antibiótico el día 3 de mayo de 2016, por lo que en ese momento resultaba ya evidente la existencia de signos de infección. En los exámenes posteriores verificados por el Dr. Camilo los días 5 y 18 de mayo tan solo le prescribió continuar con los tratamientos antibióticos, modificándolo en la última de esas visitas a otro antibiótico, concretamente Tavanic 500 mg. Pese a las seis semanas transcurridas, en ese momento la herida seguía abierta y persistía el manchado, todo lo cual no fue debidamente valorado por el Dr. Camilo, pues las señales existentes ya hacían pensar en un proceso infeccioso que, según se refleja en el propio informe pericial, quedaba en evidencia por el drenaje tan prolongado y la dehiscencia de la herida quirúrgica.

Ante esa situación, la buena praxis médica aconsejaría la suspensión del antibiótico para no encubrir una infección profunda con monitorización de los reactantes de fase aguda, idea en la que coinciden los informes periciales y que, sin embargo, no se adoptó por parte del Dr. Camilo, quien en la visita del 12 de julio le pautó diversos medicamentos, interpretando que la herida estaba ya completamente cerrada y curada, no habiendo signos de infección. Lejos de ser así, tan solo veinticuatro horas después doña Sonia ingresó en el Hospital Virgen de la Paloma por una infección en la herida quirúrgica tras abrirse otra vez con secreción de un líquido oscuro.

De lo expuesto en este primer análisis se desprende que, si es incuestionable la procedencia de la operación y que se desarrolló de forma idónea, tanto en la elaboración del consentimiento informado, como del protocolo quirúrgico, sin que haya evidencias de que no se llevara a cabo conforme a la 'lex artis', el tratamiento posterior por parte del doctor Camilo resultó incorrecto, puesto que existió un retraso no explicado en el diagnóstico del proceso infeccioso, que queda probado de manera más que evidente tras la visita verificada a ese facultativo apenas veinticuatro horas antes de que tuviera que ser ingresada por un proceso infeccioso que afectaba precisamente al herida quirúrgica y que él no tuvo en consideración sin observar sintomatología alguna, pese a las manifestaciones del entorno familiar y al estado general de la paciente.

2.- Segunda intervención quirúrgica. La segunda fase, en la que intervino también el doctor Camilo de una manera directa, se inicia desde el momento en que se lleva a cabo la intervención el 14 de julio de 2016. Nuevamente, el informe pericial no cuestiona la necesidad y procedencia de la intervención, puesto que la infección detectada aconsejaba que se llevase a cabo una limpieza quirúrgica dejando dos drenajes, por todo lo cual era el tratamiento correcto para la complicación de la infección ya diagnosticada. Señala el informe que la analítica era compatible con una infección aguda y que el informe de la resonancia ya apuntaba a una probable aracnoiditis, todo lo cual confirmaba la presencia de una infección profunda, cuyo origen solo podía encontrarse en la herida quirúrgica de la primera intervención. Nuevamente, se obtiene el consentimiento informado y se lleva a cabo la intervención, sin que esté cuestionada la buena praxis, pero nuevamente en la fase posterior a esa intervención el tratamiento y seguimiento por parte del doctor Camilo resultó incorrecto.

En efecto, pese a la existencia de dos hechos indicativos de mala evolución, concretamente los picos de fiebre de los días 26 y 27 de julio, y la dehiscencia que se repitió en esos últimos días, lo que obligó a cambiar otra vez el antibiótico, se dio el alta hospitalaria de forma prematura el día 28 de julio de 2016. Se argumenta en la demanda que ese alta vino provocada por el hecho de que el doctor Camilo se marchaba de vacaciones remitiéndoles a otro centro hospitalario en el caso de que se produjeran complicaciones. Independientemente de que sea así o no, lo cierto es que los hechos posteriores dejaron en evidencia el error de dar el alta ya que, como reseña el informe, la pauta antibiótica al alta era insuficiente al prescribir Tavanic durante ocho días, cuando nos hallábamos ante un cuadro de infección profunda. Por otro lado, tan solo tres días después ingresó en el Hospital Moncloa con una importante afectación de su estado general y con un diagnóstico de espondilodiscitis, es decir, una infección del disco y vértebras adyacentes y absceso epidural. La analítica practicada en ese día acreditaba un empeoramiento de la infección con leucocitosis con neutrofilia, recibiendo un tratamiento antibiótico de amplio espectro que le provocó una leve mejoría, pero que terminó desembocando en su muerte, aunque no como consecuencia directa de la infección, sino por causas relacionadas con la misma.

En conclusión, en esta segunda fase de intervención en el tratamiento por el doctor Camilo se constata también la existencia de una conducta no adecuada a la lex artiscentrada en dos aspectos muy concretos, lo precipitado del alta hospitalaria, atendiendo a la situación clínica de la paciente, y el tratamiento antibiótico que se le pautó, claramente insuficiente, a juicio de la perito, al estar enfrentándose a una infección profunda de larga evolución. Lo precipitado del alta queda en evidencia por el hecho de que presentó síntomas de infección en los días anteriores y en que apenas tres días después ingresó en el Hospital Moncloa siendo diagnosticada de la espondilodiscitis y absceso epidural y sin que ya el codemandado volviese a ver a esa paciente desde el momento en que se llevó a cabo el alta médica el día 28 de julio de 2016.

De todo lo valorado y expuesto se desprende que la atención médica prestada por el doctor Camilo resultó incorrecta y que el proceso infeccioso, que es una complicación asumible en una intervención de esa naturaleza no se diagnosticó y trató de la manera adecuada inicialmente, como tampoco se abordó la solución tras la operación del mes de julio de forma correcta, todo lo cual acabó desembocando en las complicaciones derivadas de ese proceso infeccioso que provocaron la muerte de la paciente el día 2 de octubre.

Conforme a la más reciente jurisprudencia del TS ( STS 13 de julio de 2013 ), 'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ).'. Además, y como también se ha reiterado jurisprudencialmente ( STS 16 abril 2007 y las que en ella se citan), la obligación del médico es de medios y no de resultados, 'aunque el fin perseguido por la actuación del médico es la curación del paciente, tal fin permanece fuera de la obligación del facultativo, por no poder garantizarlo, y el objeto de la obligación del médico es una actividad diligente y acomodada a la lex artis, en este caso en relación con la obligación de practicar las pruebas diagnósticas procedentes con arreglo a la ciencia médica ( SSTS de 23 de septiembre de 2004 , 15 de febrero de 2006 , 18 de diciembre de 2006 , 21 de diciembre de 2006 y 6 de febrero de 2007 ) y administrar el correspondiente tratamiento. La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable. Existe, sin embargo, responsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se ha servido en el momento oportuno, siendo posible, de todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica profesional, teniendo en cuenta las pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico con las que se facilita la concreción de la lex artis y la evolución y perfeccionamiento de los protocolos asistenciales (que incluyen la consideración de reglas de orden deontológico: STS de 15 de diciembre de 2006 ) y valorando las circunstancias de cada caso para decidir la prestación de asistencia'.

Así, debe entenderse que en este caso existió una evidente negligencia en el desarrollo de su trabajo por parte del codemandado Dr. Camilo y que, en consecuencia, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto en lo relativo al error en la valoración probatoria, de conformidad con lo ya indicado previamente, por lo que resulta procedente la estimación de la demanda interpuesta contra él y su aseguradora, debiendo seguidamente analizarse los restantes motivos de recurso centrándonos ya en la responsabilidad del centro hospitalario y las indemnizaciones reclamadas en el escrito de demanda.

QUINTO.-Responsabilidad del Hospital Virgen de la Paloma y su aseguradora. El octavo motivo de recurso se centró en la falta de responsabilidad que había sido alegada por el Hospital Virgen de la Paloma, y su aseguradora, en relación a los hechos objeto de este procedimiento. En el escrito de contestación a la demanda se argumentó en este sentido que el contrato que vinculaba al doctor Camilo con el Hospital Virgen de la Paloma y que se acompañaba como documento número 1 (folios 171), dejaba en evidencia que el médico estaba interesado en realizar en ese centro su labor profesional y que el equipo médico no tendría con el hospital ningún tipo de relación, siendo el facultativo correspondiente el encargado de su contratación y organización. En el documento quedaba clara la inexistencia de una relación contractual entre el médico y el hospital, de forma que no existía vinculación alguna que justificase que ese hospital fuese considerado también responsable de la indemnización que finalmente se pudiera considerar procedente.

La sentencia, dada la desestimación de la demanda, no abordó esta cuestión, destacándose en el octavo motivo de recurso que ese el documento privado sería inoponible frente a terceros y que en el propio cuadro médico del hospital aparecía la colaboración del codemandado, por lo que sería atribuible la responsabilidad al centro hospitalario en base a la teoría de la culpa in vigilandoo culpa in eligendo, pues los facultativos prestan allí sus servicios, independientemente de su relación interna, así como por la teoría de la apariencia o del enriquecimiento.

Lo cierto es que, al margen de la relación interna entre el médico y el centro hospitalario, la prestación de servicios por parte de este facultativo se verifica dentro del hospital y allí tuvo lugar también el acto quirúrgico y el alta precipitada que terminó provocando un nuevo ingreso pocos días después, como ha quedado anteriormente expuesto. A todo ello debe unirse que nos encontramos en un supuesto en el que se produjo una infección de la herida quirúrgica sin que la responsabilidad por este hecho pueda limitarse al médico que realizó la intervención. Si anteriormente se razonó que este sería el responsable por no haber diagnosticado y tratado a tiempo esa infección y por el alta precipitada tras la intervención verificada en el mes de julio, no puede ignorarse que el proceso infeccioso se produjo en el interior del propio hospital, lo que implica necesariamente la posible intervención de todo el personal que trabaja en el mismo y de las propias instalaciones como elementos que pudieron incidir en el proceso infeccioso que terminó provocando la muerte de doña Sonia.

En definitiva, debe aplicarse la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019 la cual señalaba que 'el enfermo es evidente que tenía una legítima expectativa de seguridad de no contraer en el centro hospitalario una patología adicional a la que sufría y que precisamente desencadenó su muerte, como también a no ser expuesto a un tratamiento inadecuado que aumentase los riesgos de contraer una complicación como la reseñada. La prestación de los servicios sanitarios, en las debidas y exigidas condiciones de garantía y seguridad, tienen como finalidad prevenir esta tipología de complicaciones. (...) Es el centro hospitalario al que, en todo caso, le corresponde justificar la culpa exclusiva de la víctima o el caso fortuito, como evento imprevisible o inevitable, interno a la propia asistencia o actividad hospitalaria, lo que permite distinguirlo de la fuerza mayor.

En principio, el caso fortuito, inherente a la propia actividad prestada, en cuyo ámbito se produce el daño, estaría comprendido dentro del fin de la protección de la norma y su formulación objetiva. (...)

Lo que no basta es contar con protocolos de asepsia y profilaxis, sino se demuestran que son escrupulosamente observados, correspondiendo la carga de la prueba al centro hospitalario en virtud de los principios de disponibilidad o facilidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC). (...)

Por ello, debe concluirse que la responsabilidad por las indemnizaciones que deban concederse a los demandantes será solidaria respecto del facultativo que verificó la intervención y el centro hospitalario en el que se llevó a cabo, así como respecto de las compañías aseguradoras y con la aplicación del interés del 20%, tal y como se señaló también en la citada resolución del Tribunal Supremo que al respecto razonaba que 'Procede a la condena de los intereses del art. 20 de la LCS contra las compañías aseguradoras, pues como ha destacado la STS 106/2019, de 19 de febrero , '[...] la mora del asegurador no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura (entre las más recientes, sentencias 562/2018, de 10 de octubre , 143/2018, de 14 de marzo , 26/2018, de 16 de enero y 73/2017, de 8 de febrero )', dudas que en el presente caso no se han suscitado, toda vez que la cobertura del siniestro no se discute, ni tampoco la realidad de los hechos'.

SEXTO.-Indemnización para los demandantes. Determinada la responsabilidad de los demandados por los hechos que terminaron provocando el fallecimiento de doña Sonia, debe finalmente abordarse el análisis de la indemnización recogida en el escrito de demanda. En primer lugar, y aplicando como criterio orientativo el baremo de la Ley 35/2015, se reclamaban 20000 € para cada uno de los demandantes por perjuicio personal básico, siendo ambos descendientes de la fallecida mayores de 30 años de edad. Esa suma se veía incrementada con los perjuicios personales particulares de la tabla 1-B con una cantidad de 5000 € equivalente al 25%, al haber fallecido su único progenitor en el caso de Benedicto, mientras que respecto de don Bernabe ascendería a 30000 € al convivir con la víctima, según se había justificado con el certificado de empadronamiento (folio 325), más el 25% de la indemnización total, es decir, 12500 €, al haber fallecido el único progenitor.

En consecuencia, las indemnizaciones conforme al baremo ascenderían respecto de don Benedicto a 25000 €, más 400 € de perjuicio patrimonial básico sin necesidad de justificación, mientras que en cuanto don Bernabe alcanzaría los 62500 €, más 400 € igualmente sin necesidad de justificación.

El siguiente concepto reclamado se refiere a los gastos asumidos por D. Bernabe por el ingreso de su madre doña Sonia en la Residencia de Mayores Los Nogales Reina Victoria. La legitimación para reclamar esa suma se deriva de que fue él quien firmó el contrato con ese centro residencial (folio 144), aportándose las correspondientes facturas acreditativas las sumas reclamadas (folios 326 a 330). Queda acreditado, en consecuencia, el desembolso verificado y la legitimación de don Bernabe para reclamar ese importe. Por otra parte, es incuestionable la exigibilidad, habida cuenta de que el ingreso se produce precisamente como consecuencia del alta precipitada hospitalaria y de la ausencia de un tratamiento idóneo por parte del facultativo que le venía asistiendo, por lo que el desembolso verificado debe ser resarcido como perjuicio derivado del propio acto negligente que motiva la reclamación formulada.

Finalmente, don Bernabe reclamaba por la pérdida de oportunidad de trabajar durante 162 días un total de 7533,34 € como lucro cesante. Como pruebas acreditativas de ese perjuicio económico aportaba (folio 331) la certificación expedida por Eurocastilla Telecom, S.L., que reflejaba que don Bernabe había trabajado para la empresa con contrato de fin de obra, habiéndose iniciado el último el 13 de julio de 2016 y finalizado el 27 de julio de ese mismo año, siendo dado de baja en ese momento al coincidir con la finalización de la obra. Asimismo, destacó que no pudo incorporarse cuando se le volvió a llamar porque comunicó que su madre estaba hospitalizada, sin que pudiera ser contratado hasta el 13 de marzo de 2017 por haber otros trabajadores ocupando su puesto. Sin embargo, no se entiende que esa reclamación tenga relación alguna con la negligencia de la que se ha considerado responsables a los demandados. La atención por la enfermedad de un familiar justifica y habilita los mecanismos oportunos en el marco de la relación laboral para obtener los pertinentes permisos, pero don Bernabe tenía una relación laboral esporádica con contratos de fin de obra, sin que por el hecho de que dejara de atender alguno de esos trabajos temporalmente por estar cuidando a su madre se pueda entender relacionado con la deficiente atención que su madre recibió y que terminó provocando su fallecimiento; no se entiende que haya una relación causa-efecto por lo que se rechaza la reclamación en tal sentido formulada.

Finalmente, se reclamaba un perjuicio excepcional conforme al artículo 33 de la Ley 35/2015, equivalente al 20% para cada uno de los demandantes, con 5000 € para don Benedicto y 12500 € para don Bernabe, por considerar de aplicación ese perjuicio excepcional, señalando que se le había intervenido quirúrgicamente de una hernia discal que no tenía; en segundo lugar, se destacaba que había sufrido una infección quirúrgica por un riesgo del que doña Sonia no había sido informada y que se produjeron circunstancias no contempladas conforme a las reglas y límites del sistema.

No puede compartirse ese planteamiento respecto de esta última petición puesto que, en primer lugar, ya se ha concluido que no existía un error de diagnóstico en la procedencia de la intervención y que efectivamente se comprobó en la intervención quirúrgica la existencia de esa hernia, por lo que no cabe asumir el presupuesto de partida recogido por la parte demandante. En segundo lugar, el riesgo de infección quirúrgica estaba dentro del consentimiento informado y, por tanto, y al margen de la mala praxis que en este caso se ha reconocido, se trataba de un riesgo informado sin que se aprecie tampoco desde ese punto de vista una circunstancia singular o excepcional. Por último, en cuanto a las circunstancias no contempladas, se incide nuevamente en la inexistencia de una hernia discal, lo que ha quedado descartado, siendo por lo demás unas circunstancias normales en el marco de una negligente prestación del servicio médico que motiva la reclamación económica procedente por el fallecimiento de doña Sonia, siguiendo como criterios orientativos, conforme a la propia petición del demandante, los recogidos en el baremo, por lo que debe excluirse este último concepto también de la indemnización.

Así pues, don Benedicto deberá ser indemnizado con 20000 € de perjuicio personal básico, más 5000 € del perjuicio personal particular y 400 € de perjuicio patrimonial sin justificación, lo que totaliza 25400 €. Por su parte, don Bernabe deberá ser indemnizado con 20000 € de perjuicio personal básico, más 30000 € de perjuicio personal particular, incrementado en el 25% (12500 €), lo que totalizaría 62500 €, más 400 € de perjuicio patrimonial básico sin necesidad de justificación, es decir, 62900 euros. Esa suma debe verse incrementada con la cantidad solicitada por los gastos por el ingreso de doña Sonia en la residencia, 5500,80 €, lo que arroja un total de 68402,80 €.

La parcial estimación de la demanda determina que la sentencia debe ser revocada también en el pronunciamiento relativo a las costas, puesto que no cabe, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que los demandantes sean condenados al pago de las costas, sin que proceda pronunciamiento alguno dada la parcial estimación de la demanda, dado que se rebaja sustancialmente la pretensión formulada respecto de cada uno de los demandantes.

Finalmente, y como quedó ya expuesto en el anterior razonamiento jurídico, respecto de las aseguradoras demandadas esas cantidades se verán incrementadas con los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

SÉPTIMO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe y D. Benedicto, representados por el Procurador D. Javier García Guillén, contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en autos nº 777/2017, seguidos entre dichos litigantes como demandantes y, como demandados, D. Camilo y Agrupación Mutual Aseguradora, bajo la representación procesal de la Procuradora Dª Ana María Capilla Montes, y Hospital Virgen de la Paloma, S.A. y W.C. Berkley Insurance Limited, Sucursal en España, representados por la Procuradora Dª María Macarena Rodríguez Ruiz, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, estimando parcialmente la demanda interpuesta y condenando a los demandados a abonar solidariamente las siguientes sumas:

- A don Benedicto la cantidad de 25.400 €.

- A don Bernabe la suma de 68.402,80 €.

- En ambos casos se añadirán los intereses legales de tales sumas desde la interposición de la demanda, y los del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

- Se condena a las aseguradoras demandadas a hacerse cargo de los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha de siniestro (fallecimiento del paciente).

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.