Sentencia CIVIL Nº 38/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 603/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00038/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G. 15030 42 1 2018 0006791

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000603 /2021-L

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000402 /2018

Recurrentes: D. Blas, NOANTIA S.L.

Procuradores: D. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, Dª. VANESSA MARIA ASTRAY VARELA

Abogados: D. ANTONIO MIGUEL PLATAS CASTELEIRO, D. FERNANDO BARTOLOME BRIZUELA

Recurridos: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y D. Constancio

Procurador: D. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Abogada: Dª. CAROLINA PARDO-CIORRAGA BARROS

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Doña Ana-Belén Montero Cagigao

En A Coruña, a 1 de febrero de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 603-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioregistrado bajo el número 402-2018, siendo parte:

Como apelante, el demandante DON Blas, mayor de edad, vecino de Culleredo (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, rúa DIRECCION002, NUM000, provisto del documento nacional de identidad número NUM001, representado por el procurador de los tribunales don Domingo-Antonio Rodríguez Siaba, y dirigido por el abogado don Antonio-Miguel Platas Casteleiro

Así como la demandada, 'NOANTIA, S.L.', con domicilio social en Culleredo (A Coruña), rúa Vixía, 3, o en avenida Vilaboa, 103, con número de identificación fiscal B-15 731 789, representada por la procuradora de los tribunales doña Vanessa-María Astray Varela, bajo la dirección del abogado don Fernando Bartolomé Brizuela.

Como apelados, los demandados DON Constancio, mayor de edad, con estudio profesional en Culleredo (A Coruña), avenida Ribados, 7, B, bajo, provisto del documento nacional de identidad número NUM002; y 'ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA', con domicilio social en Bilbao, calle Gran Vía de Don Diego López de Haro, 2, con número de identificación fiscal V-48 148 639, representada por el procurador de los tribunales don Luis-Ángel Painceira Cortizo, bajo la dirección de la abogada doña Carolina Pardo-Ciorraga Barros.

Versa la apelación sobre indemnización de daños generados por la compraventa de vivienda unifamiliar en construcción, sobre la que se decreta orden de demolición urbanística; ascendiendo la cuantía del recurso a 401.342,72 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 22 de febrero de 2021, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la acción ejercitada por el procurador don Domingo Rodríguez Siaba en nombre y representación de don Blas contra Noantia S.L. condenando a esta entidad abonar al actor la cantidad de 401.342,72€, incrementada con el interés legal por mora desde la fecha de su emplazamiento, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y debo desestimar y desestimo las acciones entabladas por el procurador don Domingo Rodríguez Siaba en nombre y representación de don Blas contra D. Constancio y Asemas, y sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución y hágaseles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo improrrogable de veinte días, a contar del siguiente a su notificación, presentando al efecto el correspondiente escrito, en el que expondrá las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, con la obligación de consignar en la CDC de este Juzgado, al tiempo de su interposición, la suma de cincuenta (50,00) euros en concepto de depósito, bajo apercibimiento de que si no lo constituye no se admitirá a trámite su recurso ( D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J .)

Líbrese y únase certificación de esta sentencia a las actuaciones con inclusión de la original en el libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Presentados escritos interponiendo recursos de apelación por don Blas, así como por 'Noantia, S.L.', se dictó diligencia de ordenación teniéndolos por preparados y se dio traslado, presentándose escritos de oposición.

Se constituyeron por los apelantes sendos depósitos de 50 euros, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 20 de octubre de 2021, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 21 de octubre de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 22 de octubre de 2021, registrándose con el número 603-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 11 de diciembre de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Domingo-Antonio Rodríguez Siaba en nombre y representación de don Blas, en calidad de apelante, para sostener el recurso; la procuradora de los tribunales doña Vanessa-María Astray Varela, en nombre y representación de 'Noantia, S.L.', también en calidad de apelante, y para sostener su recurso; así como el procurador de los tribunales don Luis-Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de don Constancio y 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija', en calidad de apelado.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada se circunscribe al expediente administrativo urbanístico del Concello de Culleredo (A Coruña), tramitado bajo el número NUM003, en relación con la casa unifamiliar señalada actualmente con el número NUM000 de la rúa DIRECCION002, que se corresponde con la finca registral número NUM004 del Registro de la Propiedad número 3 de este distrito hipotecario, en las proximidades al aeropuerto de A Coruña, y cuyo desarrollo fáctico puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 13 de febrero de 1991 se inmatriculó, por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, el dominio sobre la finca registral número NUM005 del Registro de la Propiedad número tres, a favor de los cónyuges don Casimiro y doña Lidia, con la siguiente descripción:

«Rústica.- Porción de monte peñascoso denominado SAN MIGUEL, en la parroquia y municipio de DIRECCION000, de cabida aproximada noventa y tres áreas y trece centiáreas, que linda: Norte, camino; Sur, camino; Este, la parcela de doña Sofía; y Oeste, camino.»

En nota marginal a la inscripción, consta:

«La finca de este número, ha sido calificada de SUELO NO URBANIZABLE DE RÉGIMEN NORMAL, con afección del Aeropuerto, y SUELO URBANO RESIDENCIAL EXTENSIVA según consta en la certificación expedida el 1 de abril de 1.991 por el Secretario del Ayuntamiento de Culleredo que dejo archivada en unión del plano. La Coruña, 1 de abril de 1991».

2.º)La promotora 'Noantia, S.L.' encomendó al arquitecto don Constancio la redacción de un proyecto para la obtención de licencia municipal para la parcelación del mencionado predio en tres fincas, así como tres proyectos para la construcción de tres viviendas unifamiliares aisladas en las porciones resultantes.

En los planos de los proyectos, la finca se situó íntegramente en terrenos que, según el Plan General de Ordenación Urbana del Concello de Culleredo, tenía la calificación de suelo no urbanizable de régimen normal (desde la Ley del Suelo de Galicia 11/1997, suelo rústico), regidos por la ordenanza 9. Ulteriormente se comprobó que era erróneo y que se ubicaban en zona de ordenanza 13. Se achacó este error a la deficiente cartografía del PGOU del Concello de Culleredo, habiéndose mencionado como ejemplo de sus deficiencias, que la cabecera del aeropuerto de A Coruña está desplazada 280 metros en los planos, en relación con la situación real.

A mediados del año 2001 'Noantia, S.L.' solicitó del Ayuntamiento de Culleredo licencia para la parcelación, así como licencias de obra para la construcción de las tres viviendas unifamiliares en la calle DIRECCION002, en el lugar de DIRECCION001.

3.º)El 15 de noviembre de 2001 el Ayuntamiento de Culleredo otorgó licencia para parcelar una finca de 10.011 metros cuadrados, formando tres fincas de 3.335, 3.341 y 3.335 metros cuadrados respectivamente, «conforme documentación técnica do Arquitecto D. Constancio»(expediente administrativo municipal número NUM006); y tres licencias municipales de obras para la construcción de tres viviendas aisladas «segundo proxecto técnico redactado polo Arquitecto D. Constancio» (expedientes números NUM003, NUM007 y NUM008).

En las resoluciones administrativas se establecía que «Consideraráse caducada a licencia, una vez transcorridos máis de seis meses sen que comenzaran as obras...»; añadiéndose en las condiciones particulares que «1) Para o inicio da obras será preciso que se solicite, dentro do prazo de 6 meses previstos na cláusula 2), que se leve a cabo a ACTA DE TIRADA DE CORDAS O REPLANTEO, que firmará... considerándose a data da acta como de inicio oficial das obras e contándose a partir da mesma o prazo fixado para o seu remate».

4.º)El 13 de noviembre de 2002 se otorgó escritura notarial de compraventa, por lo que don Casimiro y doña Lidia transmitieron a 'Noantia, S.L.' el dominio sobre la finca anteriormente mencionada, de 9.313 metros cuadrados, que lindaba Norte, Sur y Oeste, camino, y por el Este, parcela de doña Sofía.

5.º)El 13 de marzo de 2003 'Noantia, S.L.' otorgó escritura de parcelación, constitución de servidumbres y declaración de obra nueva, describiéndose la finca que se parcelaba en la siguiente forma:

«MUNICIPIO Y PARROQUIA DE DIRECCION000 (A CORUÑA).- Monte peñascoso denominado SAN MIGUEL, de cabida noventa y tres áreas y trece centiáreas -que según recibiente medición arroja una superficie útil de DIEZ MIL ONCE METROS CUADRADOS-, que linda: Norte, camino -hoy monte del Sr. Cirilo-; Sur, Rúa DIRECCION002 y, en parte, depósitos de agua municipales; Este, monte de doña Sofía -hoy sus herederos-; y Oeste, Rúa DIRECCION002 y, en parte, depósitos de agua municipales -hoy Rúa DIRECCION002 y, en parte, camino al Polvorín-.»

Se constituyó una servidumbre a favor de los depósitos municipales de agua del Ayuntamiento de Culleredo; se parcela el fundo, formando tres fincas independientes; y declara como obras nuevas las tres viviendas unifamiliares en construcción sobre las parcelas segregadas. Formando parte de dicha escritura, se incorporaron tres certificados expedidos por el arquitecto don Constancio, uno por cada vivienda, en los que consta que «se está procediendo a la construcción de una casa para vivienda unifamiliar, que se ajusta al proyecto y a la licencia municipal para ella concedida».

La parcelas resultantes se inmatricularon como fincas registrales números NUM004, NUM009 y NUM010.

El 17 de junio de 2003 'Noantia, S.L.' otorga una escritura pública de subsanación de la anterior, aclarando la supresión del camino hacia los depósitos municipales, suprimiendo así la servidumbre constituida, aportando certificación descriptiva y gráfica de la Gerencia Territorial del Catastro.

6.º)El 24 de junio de 2003 'Noantia, S.L.' solicitó al Concello de Culleredo la 'tirada de líneas'. El 28 de junio de 2003 se realiza la visita para el replanteo de la obra en cuanto al expediente NUM003. Concurrieron el representante de la promotora 'Noantia, S.L.', el arquitecto don Constancio, el aparejador de la obra y una técnico municipal. No se firmó el acta porque se habían introducido modificaciones en los linderos de la finca, afectando a la forma y superficie de la parcela, minorado los retranqueos, y se había ejecutado un vial de acceso a las viviendas colindantes no contemplado en proyecto. La falta de suscripción del acta se documentó por la Jefa de la Sección Técnica del Concello de Culleredo el 12 de agosto de 2003.

7.º)El 27 de agosto de 2003 la Jefa del Servicio de Gestión Urbanística del Concello de Culleredo informó sobre la procedencia de iniciar procedimiento para declarar la caducidad de la licencia de obras otorgada en el expediente NUM003, al no haberse llegado a formalizar el acta de replanteo dentro de los seis meses siguientes a su concesión.

8.º)A raíz de una denuncia formulada por un particular ante la Dirección Xeral de Urbanismo, de la Consellería de Política Territorial, Obras Pública e Vivenda, de la Xunta de Galicia, se iniciaron actuaciones informativas por parte de la Administración autonómica. Entre otras, se incorporó el informe emitido el 29 de agosto de 2003 por el Arquitecto del Concello de Culleredo, en el que se ponía de manifiesto que las parcelas formadas no se ajustaban a la segregación autorizada en su día, ni en la forma, ni en la superficie, que existía una cuarta parcela donde se instaló un depósito de GPL de 2.450 litros, con distribución hasta las tres viviendas; por lo que las parcelas eran inferiores al mínimo exigido en el planeamiento; además se ejecutaron caminos hormigonados y movimientos de tierra; las construcciones tampoco se ajustaban al proyecto, ni en la ubicación dentro de cada parcela, ni en el retranqueo a linderos. Por otra parte, la licencia de obra del expediente NUM003 (la que aquí se enjuicia) la consideraba caducada al no haberse realizado la preceptiva acta de replanteo antes del 1 de enero de 2003 (entrada en vigor de la Ley del Suelo de Galicia 9/2002). Concluye el arquitecto municipal que las obras no eran legalizables, por incumplir la parcela mínima, y no ser posible la construcción conforme a las ya vigente Ley 9/2002.

El tribunal debe significar que, a la vista de la prueba practicada, y especialmente de las comunicaciones que 'Noantia, S.L.' remitió, surge la impresión de que el proyecto se redactó a la vista de la documentación y planos presentados, sin haber visitado previamente el terreno a construir. Solo así tiene sentido que se hagan afirmaciones tales como que, una vez que se inicia la construcción, se procedió a desplazar las parcelas y las viviendas porque por una esquina discurre una línea de alta tensión (¿No se había visto antes esa torre metálica?); o que dado el desnivel del terreno, que ni podrían subir los automóviles por él, se ejecuta esa pista hormigonada interior para suavizar la pendiente y se desmonta con movimientos de tierras no autorizados (¿No se había visto antes esa pendiente?).

9.º)El 1 de diciembre de 2003 se otorgó escritura pública de compraventa de vivienda en construcción, por la que 'Noantia, S.L.' vendió a don Blas y a doña Mariana -que compraron en proindivisión y en la proporción de 80% y 20%-, una «vivienda en construcción..., con todo lo que a ella se(es) inherente, incluidos proyecto, licencia, etc.», que describieron así:

«MUNICIPIO Y PARROQUIA DE DIRECCION000.- CHALET NÚMERO NUM011.- VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA -hoy señalada con el número NUM000 del lugar de DIRECCION001-, compuesta de planta baja y bajo cubierta. Ocupa una superficie a nivel de rasante de ciento sesenta y un metros sesenta decímetros cuadros; su superficie útil total es de doscientos quince metros diez decímetros cuadrados, y su superficie construida total es de doscientos cincuenta y cuatro metros quince decímetros cuadrados.

La planta baja se destina a garaje, usos complementarios y a vivienda y la plata bajo cubierta a vivienda; estando ambas plantas comunicadas mediante escalera interior.

Linda la edificación por todos sus vientos, con la finca en que se halla enclavada y conforman una unidad registral de tres mil trescientos treinta y cinco metros cuadros, que linda: Norte, monte del Sr. Cirilo; Sur. Rúa DIRECCION002 y la parcela numero NUM012; Este la parcela número NUM012; y Oeste, Rúa DIRECCION002 y camino al Polvorín».

Inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de A Coruña, al tomo NUM013, libro NUM014 de Culleredo, folio NUM015, finca NUM004, inscripción 2ª. Su licencia municipal de obra era la otorgada en el expediente NUM003. Se recoge en la escritura que el solar tenía la referencia catastral NUM016.

Se fijó el precio en 72.121, 45 euros, con el siguiente desglose: «26.521,3 euros a la parcela, 33.603,56 euros a la vivienda y 11.996,59 euros al proyecto, licencia, etc.».

Para su financiación, don Blas y doña Mariana obtuvieron un préstamo de 120.000 euros de la entidad 'Caixa de Aforros de Vigo Ourense y Pontevedra', constituyendo hipoteca sobre el inmueble adquirido.

10.º)Solicitada la licencia de primera ocupación en cuanto a la casa construidas al amparo de la licencia otorgada en el expediente NUM008, previo informe negativo del arquitecto municipal de 1 de diciembre de 2003 , y tras el trámite de audiencia, por resolución del 30 de enero de 2004 se denegó la licencia de primera ocupación, al no ajustarse la vivienda construida a la licencia de obras; y no era posible la legalización de los reformados al haberse modificado la Ley del Suelo de Galicia,

También se denegó la licencia de primera ocupación en cuanto a la vivienda construida al amparo de la licencia otorgada en el expediente NUM007, por las mismas razones.

La licencia de primera ocupación relativa a la licencia otorgada en el expediente número NUM003 (aquí litigioso), ni llegó a ser solicitada, porque nunca se formalizó el acta de replanteo, y se consideró caducada la licencia.

11.º)El 10 de marzo de 2004 la Dirección Xeral de Urbanismo, de la Xunta de Galicia dictó resolución acordando suspender la obra e incoar expediente de reposición a la legalidad urbanística, así como requerir al Alcalde del Concello de Culleredo para que revisase de oficio las licencias otorgadas con infracción de normas urbanísticas, por considerar que las edificaciones estaban en suelo rústico, afectándoles la ordenanza 13, y por lo tanto eran nulas de pleno derecho. Acuerdo contra el que presentó alegaciones 'Noantia, S.L.'

El 11 de mayo de 2004 el Concello de Culleredo emitió informe reconociendo la existencia de irregularidades, porque ni la parcelación efectuada ni las construcciones se adecuaban a las licencias concedidas, pero considerando que las tres edificaciones se ubicaban en suelo no urbanizable de régimen normal (ordenanza 9), y que las licencias se habían concedido correctamente.

12.º)Don Blas doña Mariana continuaron su edificación, siguiendo como director de la obra el citado arquitecto don Constancio. Este expidió el 26 de noviembre de 2004 el certificado final de obra, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia, haciendo constar que la vivienda «ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que lo desarrolla, por mía redactada, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se destina».

13.º)En el expediente de reposición a la legalidad urbanística NUM017 que tramitaba la Xunta de Galicia, sus técnicos comprobaron que el proyecto elaborado por el arquitecto don Constancio se había incurrido en un error, pues se había cambiado la situación de las fincas, de tal forma que la plasmación en los planos no coincidía con la realidad física. Las parcelas se hallaban en la zona de afectación del aeropuerto de A Coruña, en una zona catalogada por el Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento como suelo rústico de protección, afectado por una servidumbre de infraestructuras de aviación, además de cercana a la existencia de un polvorín del Ejercito ya en desuso.

El 18 de febrero de 2005 el Director Xeral de Urbanismo, de la Consellería de Política Territorial, Obras Pública e Vivenda, de la Xunta de Galicia, dictó resolución en la que se recogía que:

(a)En virtud de denuncia de un particular, se había iniciado un expediente administrativo de reposición de la legalidad urbanística, habiéndose solicitado al Ayuntamiento de Culleredo la anulación de oficio de las licencias concedidas el 15 de noviembre de 2001, porque la parcelación se había llevado a cabo en suelo rústico, nulo de pleno derecho.

(b)El Ayuntamiento había informado que se hallaban las edificaciones en suelo non urbanizable de régimen normal.

(c)Según informe del técnico municipal, las obras de las viviendas no se ajustan a la segregación, las edificaciones no se ajustan al proyecto, ni en ubicación, ni en retranqueos a linderos. Las parcelas no tienen al forma ni la superficie en base a la que se otorgó la licencia.

(d)La parcela original estaba a caballo de dos zonas de clasificación urbanística, de suelo rústico normal y de protección de las infraestructuras, y una de las viviendas estaba en suelo rústico de protección.

(e)Que carecían de autorización autonómica, y no tenían amparo en la licencia municipal.

(f)Que la parcela sobre la que se llevó a cabo la actuación urbanística no se correspondía con la autorizada en el proyecto que sirvió de base para el otorgamiento de las licencias,«procedendo a varia-lo emprazamento da parcela orixinal obxecto de segregación».

Por lo que, en lo que aquí afecta, resolvió:

1)Declarar que las obras consistentes en movimientos de tierra alterando la configuración natural de los terrenos, apertura de un vial de acceso para viviendas, instalación de un depósito de GLP, y la construcción de tres viviendas unifamiliares sin autorización autonómica son ilegalizables por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico.

2)Ordenar a don Blas la reposición de los terrenos afectos al estado anterior y prohibir definitivamente los usos a que dieren lugar.

3)Ordenar a don Blas y doña Mariana (además de a los propietarios de los otras dos viviendas) «a demolición de vivienda unifamiliar da que son propietarios sita en DIRECCION001... e prohibir definitivamente os usos ós que desen lugar, para o que se fixa un prazo de dous meses».

14.º)El 8 de febrero de 2006, se otorgó escritura pública de compraventa, por la que doña Mariana cedió onerosamente su participación en el inmueble a don Blas, pasando este a ser el único titular dominical de la finca registral NUM004 (expediente número NUM003).

15.º)El 17 de marzo de 2006 el Director Xeral de Urbanismo acuerda en el expediente de reposición de la legalidad urbanística NUM017 ordenar la suspensión del suministro de agua, energía eléctrica, gas y telefonía de las obras objeto de expediente. Se afirma que la interrupción del suministro de agua potable y energía eléctrica se produjeron el 29 y el 31 de marzo de 2006 respectivamente. No obstante, don Blas, al ser interrogado en el acto del juicio, declaró que sí tenía suministros de agua potable y energía eléctrica. La entidad que gestiona el suministro de agua potable en el concello de Culleredo, informó que en la actualidad seguía el edificio sin suministro. Por 'UFD Distribución Electricidad, S.A.', como distribuidora de la energía eléctrica en la zona, informó que nunca se había cortado el suministro, y que en la actualidad seguía manteniéndose.

16.º)Como el Concello de Culleredo se negase a la anulación de oficio de las licencias concedidas, por considerar que estaban bien otorgadas al ubicarse la parcela en una zona en la que era de aplicación la ordenanza 9 (aunque las obras fuesen ilegalizables porque no se ajustaban al proyecto para el que se había concedido la licencia), a instancia de la Xunta de Galicia (sostiene que en esa zona debía aplicarse la ordenanza 13, al ser rústico) se tramitó recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de A Coruña, bajo el número 254-2004. Recayó sentencia el 4 de mayo de 2009 en la que, valorando la prueba pericial practicada, concluye que confirma lo sostenido por los técnicos de la Administración Autonómica: las tres construcciones se hallan «en la ordenanza 13 y que la clasificación del suelo es de suelo no urbanizable de infraestructuras, resultando afectado por la servidumbre de infraestructuras aeronáuticas en toda la superficie», habiéndose practicado una parcelación prohibida en suelo rústico. Estimando el recurso, declaró la nulidad de la licencia municipal de parcelación y de las tres de licencias municipales de obra.

Interpuesto recurso de apelación por el Concello de Culleredo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se tramitó ante la Sección 2ª bajo el número 4541-2009, dictándose sentencia el 4 de noviembre de 2010, reiterando la prohibición de parcelaciones urbanas en suelo rústico, idéntica solución se alcanzaría aunque fuese aplicable la ordenanza 9. Por lo que desestimó el recurso de apelación.

17.º)Coetáneamente, contra la resolución de 18 de febrero de 2005 del Director Xeral de Urbanismo se interpuso recurso de reposición por los entonces propietarios de las viviendas, así como por el Concello de Culleredo. Y contra su desestimación presunta por silencio administrativo se formuló recurso contencioso-administrativo, que fue tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de A Coruña, bajo el número 277/2005.

El 4 de diciembre de 2006 se dictó sentencia desestimando el recurso. Esta resolución establecía, en uno de sus fundamentos, que:

«Nembargantes, e dado que a actuación da promotora -achega un plano que sitúa á propiedade nun lugar distinto ó real e que, casualmente, está rexido por unha ordenanza máis favorable as súas pretensions- e do propio Concello -non comproba a ubicación real do terreno nin o proceso de construcción- supera o que podería ser un simple erro remitirase testemuño da sentencia e do informe da perito Sra. Inocencia á Fiscalía, por se considera que existen motivos dabondo para investigar -en vía penal- estos feitos»

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, tramitado bajo el número 4.147-2007, que finalizó por sentencia de la Sección 2ª de 18 de marzo de 2009, desestimando el recurso y confirmando la apelada.

18.º)Y por otra parte, 'Noantia, S.L.' interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 18 de febrero de 2005 del Director Xeral de Urbanismo, de la Consellería de Política Territorial, Obras Pública e Vivenda, de la Xunta de Galicia, que se tramitó ante la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, bajo el número 4.191-2005, que dictó sentencia el 4 de marzo de 2010, considerando que las licencias se habían otorgado incorrectamente, por lo que desestimó el recurso.

19.º)El Ministerio Fiscal, a la vista del testimonio remitido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, acabó formulando denuncia, que dio lugar a las diligencias previas número 7.576/2007, del Juzgado de Instrucción número 1 de A Coruña. El enjuiciamiento correspondió a la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial (procedimiento abreviado 21/2015), dirigiéndose la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y por el comprador don Blas, así como otros compradores, contra los acusados Florentino (administrador de 'Noantia, S.L.') y a Constancio (arquitecto), con la responsabilidad civil subsidiaria de 'Noantia, S.L.', y la responsabilidad civil directa de 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' (aseguradora de la responsabilidad profesionales del arquitecto). Se dictó sentencia el 6 de junio de 2016 absolviendo a los acusados, al considerar que se había incurrido en un error involuntario al situar las fincas.

20.º)El 20 de abril de 2017 se celebró el acto de conciliación promovido por don Blas con don Constancio, 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' y 'Noantia, S.L.', que terminó sin avenencia.

21.º)El 19 de abril de 2018 don Blas formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra la promotora 'Noantia, S.L.', contra el arquitecto don Constancio, así como contra la aseguradora de este, 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija', solicitando ser indemnizado en 440.892,17 euros. Se fundamentaba en la responsabilidad contractual de ambos ex artículo 1101 del Código Civil; en los artículos 1445 y siguientes por la compraventa a 'Noantia, S.L.'; y en los artículos 1544, 1583 y siguientes por la responsabilidad contractual del arrendamiento de servicios con don Constancio, y en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro en cuanto a 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija'. Terminó suplicando la condena de los demandados al pago solidario de la citada cantidad, intereses desde el emplazamiento, con aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y costas.

22.º)'Noantia, S.L.' se opuso a la demanda alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado al Concello de Culleredo, ya que pudiera plantearse una acción de responsabilidad administrativa por la defectuosa cartografía. No había incurrido en ningún tipo de actuación dolosa, no teniendo conocimiento de las irregularidades urbanísticas hasta después de haber vendido a terceros. Compró la finca para edificar, con una calificación urbanística que constaba inscrita en el Registro de la Propiedad, encargando a un arquitecto la redacción del proyecto. Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

23.º)Los demandados don Constancio y 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' contestaron a la demanda alegando que:

(a)La aseguradora daba cobertura a un capital máximo de 325.000 euros por siniestro, y se trataba de tres afectados.

(b)La primera noticia que don Constancio tuvo de la resolución administrativa de 18 de febrero de 2005, del Director Xeral de Urbanismo, de la Consellería de Política Territorial, Obras Pública e Vivenda, fue cuando se le citó como imputado ante el Juzgado de Instrucción, en abril de 2008 (sin embargo las 'declaraciones de incidencia' al seguro, consta como fecha de primera noticia el 30 de noviembre de 2007).

(c)Con los medios técnicos existentes en el año 2000, no era posible detectar el error.

Alegaron fundamentos legales y terminaron suplicando la desestimación de la demanda.

24.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece:

(a)El demandante no pide la resolución del contrato de compraventa, limitando su reclamación al daño ocasionado por el incumplimiento, ex artículo 1101 del Código Civil, por lo que deberá tenerse en cuenta que se queda con el terreno.

(b)Las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativo establecen que la vivienda se halla en terreno donde no era posible urbanizar, es ilegalizable, y se ha acordado su demolición.

(c)Al ser lo vendido inhábil para ser utilizado como vivienda, procede declarar la responsabilidad de la vendedora 'Noantia, S.L.'

(d)Los errores de ubicación, que dio lugar a las licencias de parcelación y de obras, serían atribuibles al arquitecto, pero este fue elegido por 'Noantia, S.L.', quien deberá pechar con las consecuencias de su elección.

(e)Don Blas concertó con el arquitecto don Constancio un contrato para la dirección de obra, pues el proyecto de parcelación y de la vivienda fueron encargados por 'Noantia, S.L.'. La responsabilidad que deberá atribuirse solo puede derivarse del contrato de dirección de obra, no de los anteriores. Que finalmente se dictase una orden de demolición no deriva de la dirección de obra de la vivienda unifamiliar, «podría vincularse causalmente el perjuicio, o parte de él, con la actuación del director de obra si éste tuviese conocimiento de las deficiencias de su proyecto y, pese a ello continuase con la construcción de la vivienda y no paralizase su ejecución. Sin embargo, no consta suficientemente probado que D. Constancio conociese con anterioridad a expedir el certificado final de obra (26/11/04) la grave problemática que planteaba la vivienda litigiosa».

(f)En cualquier caso, no se observa infracción alguna en don Constancio como proyectista, pues «elabora el proyecto de parcelación y de construcción sobre los planos oficiales de que dispone el Ayuntamiento», que eran deficientes.

(g)Analizando de forma minuciosa el daño patrimonial y moral, fija la indemnización en 401.342,72 euros.

Estimando parcialmente la demanda, condena a 'Noantia, S.L.' a indemnizar a don Blas en la citada cantidad de 401.342,72 euros; absolviendo a don Constancio y 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' de las pretensiones formuladas; sin imposición de costas. Pronunciamientos que son recurridos en apelación ante esta Audiencia Provincial por el demandante don Blas y por la demandada 'Noantia, S.L.'

A) Recurso de apelación interpuesto por el demandante don Blas:

TERCERO.-La responsabilidad del arquitecto por la parcelación.- En lo que vendría a ser el primer motivo del recurso de apelación, se muestra la disconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto exoneró de responsabilidad al arquitecto don Constancio, porque su actuación como director de obra no es la que generó el daño. Se argumenta que la causa de la orden de demolición no radica exclusivamente en la ilegalidad de la licencia de parcelación, sino que también procedería aunque la parcelación fuese correctamente concedida. La razón de la demolición -continúa la exposición del recurrente- es que la obra no se ajustaba al proyecto, no había acta de replanteo, se dejó caducar la licencia, se hicieron obras al margen de la licencia, y las ejecutadas no se acomodaban a ella. Así lo estableció la jurisdicción contencioso-administrativa. Sea cual fuere la calificación de la parcela, en cualquier caso no se podía edificar, según sentencia firme; y no era difícil de localizar la parcela en la realidad. Hechos que conoció el demandado.

El motivo debe ser estimado.

1.º)Actualmente se configura el denominado 'contrato de arquitecto' como de obra o empresa, en cuanto el profesional se obliga a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma; la prestación está ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el trabajo constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada. El arquitecto está obligado a confeccionar el proyecto básico y de ejecución no sólo con ajuste a las exigencias técnicas del arte de la edificación, sino además a la legalidad urbanística; ha de ser un proyecto de arquitectura técnica y legalmente viable [ SSTS 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 6284/2012, recurso 478/2009) de Pleno, 25 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4769/2014, recurso 2264/2012, 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2020/2011, recurso 2231/2007), 12 de diciembre de 2007 (Roj: STS 8260/2007, recurso 4923/2000) y 24 de abril de 2001 (Roj: STS 3359/2001, recurso 726/1996)].

La relación entre don Blas y don Constancio no es meramente un contrato de arrendamiento de sus servicios profesionales para la dirección de la obra exclusivamente. Si bien se le contrató para que dirigiese la continuación del proceso de edificación, pues se compró en obra, el vínculo obligacional también se refiere a etapas anteriores. Según la escritura pública otorgada el 1 de diciembre de 2003, lo que 'Noantia, S.L.' vendió a don Blas y a su entonces novia fue una «vivienda en construcción..., con todo lo que a ella (es) inherente, incluidos proyecto, licencia, etc.». Es decir, se le vende también el proyecto y la licencia. Y se desglosó el precio correspondiente a la parcela, a la vivienda, al proyecto y licencia. Ergo, adquirido el proyecto, don Blas se subroga en la posición que anteriormente ostentaba 'Noantia, S.L.' frente al arquitecto. Las obligaciones que contrae el arquitecto al redactar el proyecto frente a quien se lo encarga, pueden ser ahora exigidas por el adquirente de ese proyecto.

En conclusión, don Constancio sí responde frente a don Blas no solamente de la corrección de la ejecución de la obra una vez que este adquiere la vivienda y le encomienda la continuación de la dirección de la obra. También debe responder de la corrección de esa dirección de obra con anterioridad a que don Blas y su novia comprasen la vivienda, porque compra la casa en construcción, la licencia y el proyecto. E igualmente, también le responde de la viabilidad del proyecto que expresamente compra. No es la mera responsabilidad profesional del arquitecto, conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, frente al comprador de una vivienda terminada. Lo que se compra es un solar, con una casa en construcción, un proyecto y una licencia. Lo que transmite 'Noantia, S.L.' es que don Blas se posicione en su lugar. Don Blas pasa a ser el continuador del promotor. Es una autopromoción con todas las consecuencias.

2.º)El que la jurisprudencia configure las obligaciones del arquitecto frente a su cliente, en la redacción de los proyectos, como de resultado no significa que se pueda exigir el resultado óptimo o mejor entre todos los posibles, pues hay un ámbito confiado a la discrecionalidad de la Administración, porque esto supondría trasladar a la obligación de resultado del arquitecto aquello que ya no depende de él mismo sino de una decisión de la Administración e incluso de lo que acaben resolviendo los tribunales de lo contencioso- administrativo [ STS 21 de mayo de 2013 (Roj: STS 2907/2013, recurso 1784/2010)].

Puede compartirse con la sentencia apelada que la confusión sobre la ubicación real de la parcela no constituya una infracción de las reglas de la lex artisprofesional del arquitecto. Apreciando la prueba practicada en su conjunto, se llega a la conclusión de que el error en que se incurrió tendría la consideración de disculpable. Baste reseñar, como indicó el perito arquitecto don Juan Carlos, que se parte de una finca que, según consta en la nota marginal de la inscripción en el Registro de la Propiedad, «... ha sido calificada de SUELO NO URBANIZABLE DE RÉGIMEN NORMAL, con afección del Aeropuerto, y SUELO URBANO RESIDENCIAL EXTENSIVA según consta en la certificación expedida el 1 de abril de 1.991 por el Secretario del Ayuntamiento de Culleredo que dejo archivada en unión del plano...». Es decir, contaba con una certificación de tratarse de suelo no urbanizable de régimen normal, y suelo urbano residencial extensiva. Se le aportó un plano topográfico de la finca, y con ella la sitúa en los planos del PXOU del Concello de Culleredo. Cartografía que, como también se probó, era de muy deficiente calidad, con errores de desplazamiento sobre la realidad física que superaban los 250 metros. Como dijo el citado Sr. Juan Carlos, cualquier profesional hubiese incurrido en el mismo error. Lo que también corroboró el arquitecto del Concello de Culleredo, don Bernardino.

Impresiona que la discusión sobre si la finca se hallaba realmente en zona de ordenanza 9 o de ordenanza 13, al margen del prurito profesional de mantener la opinión original, se relaciona con una posible ulterior petición de responsabilidades. La interpretación que hace el Ayuntamiento, así como el arquitecto municipal Sr. Bernardino, es que se trata de terrenos de la zona de ordenanza 9, por lo que se podría construir en determinadas circunstancias. Si fuese ordenanza 13, las licencias nunca debían de haberse concedido (tesis de la Xunta de Galicia), y por lo tanto podría plantearse la responsabilidad de la Administración Local por el otorgamiento. No es discutido que en los planos de 2014 la zona está en ordenanza 13 (Arquitecto Sr. Juan Carlos).

La sentencia de 4 de noviembre de 2010 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (recurso de apelación 4541-2009) concluye que aunque estuviese en zona de ordenanza 9, la parcelación no estaba permitida. Parece establecer que se permitió una parcelación falsamente vinculada a casas de ámbito rural. No se estaban autorizando las viviendas de un agricultor o ganadero en una finca que se explotaba profesionalmente. Pero eso era lo que estaba concediendo el Concello de Culleredo.

En ese aspecto, sí puede decirse que el error en el arquitecto don Constancio fue inducido por terceros, al contar con una certificación de 1991, unos planos no precisos, y un levantamiento topográfico. El que hubiese encargado él su propio levantamiento no garantizaría que no se incurriese en el mismo error.

CUARTO.-La responsabilidad del arquitecto por la dirección de obra.- Cuestión distinta es su responsabilidad como director de la obra:

1.º)Si a la escritura de parcelación y declaración de obra nueva otorgada el 13 de marzo de 2003 por 'Noantia, S.L.' se incorporaron tres certificados expedidos por el arquitecto don Constancio, uno por cada vivienda, en los que consta que «se está procediendo a la construcción de una casa para vivienda unifamiliar, que se ajusta al proyecto y a la licencia municipal para ella concedida», este sabía que tal afirmación no se ajustaba a la realidad. Ni la parcelación, ni las viviendas, se ejecutaban conforme a los proyectos redactados por él, ni por lo tanto a las licencias municipales aprobadas.

Igualmente, don Constancio sabía -concurrió a tal acto- que no se había llegado a levantar y suscribir el acta de replanteo el 28 de junio de 2003 en cuanto a la casa objeto de este litigio (expediente número NUM003), porque se habían introducido modificaciones en los linderos de la finca, afectando a la forma y superficie de la parcela, minorado los retranqueos, y se había ejecutado un vial de acceso a las viviendas colindantes no contemplado en proyecto, además de instalarse el depósito de gas en esa cuarta parcela. Falta de concordancia entre proyecto que justificaba la licencia y la obra ejecutada que se vuelve a recoger en el informe que el 29 de agosto de 2003 emite el arquitecto del Concello de Culleredo para la Xunta de Galicia: las parcelas formadas no se ajustaban a la segregación autorizada en su día, ni en la forma, ni en la superficie, eran inferiores al existir una cuarta parcela donde se instaló un depósito de GPL de 2.450 litros; las parcelas eran inferiores al mínimo exigido en el planeamiento para poder edificar; además se ejecutaron caminos hormigonados y movimientos de tierra; las viviendas tampoco se ajustaban al proyecto, ni en la ubicación dentro de cada parcela, ni en el retranqueo a linderos. Como aclaró el arquitecto municipal Sr. Bernardino en el acto del juicio, las diferencias entre el proyecto y lo ejecutado eran notorias, detallando las más relevantes; que incluso mantuvo una reunión con el arquitecto don Constancio, charla que «acabó en desencuentro», porque este tenía sus particulares interpretaciones. Incluso el arquitecto municipal declaró que «'alguien' (dentro del Ayuntamiento) tenía interés» en que esas obras se permitiesen; mencionando expresamente al alcalde, como persona de la que partió la orden de tolerancia; dando a entender que esa es la razón por la que no se paralizó la obra.

Es más, aunque en alguna de las actas de replanteo se hace referencia a la futura presentación de una modificación de proyecto, lo cierto es que nunca se presentó el modificado. Y en la NUM003, simplemente, ni se levantó el acta. Y la explicación dada por don Constancio en sede penal, sobre que creía que al levantarse las actas con las modificaciones ya quedaba todo legalizado, no es aceptable en un profesional de la arquitectura.

Sabía, o debía saber, que al haber transcurrido más de seis meses desde el otorgamiento de la licencia municipal de obras sin que se hubiese solicitado el acta de replanteo, caducaba la licencia de obras, tal y como se advertía en la resolución de su concesión. Es decir, don Constancio sabía, o debía saber, que la licencia que amparaba las obras en el expediente número NUM003 (siendo distintas las proyectadas a las realmente ejecutadas) estaba caducada: Se ejecutaba la obra sin licencia.

Si bien se hizo referencia a la solicitud posteriormente de la formalización del acta de replanteo, se aclaró que ya no se tramitó al estar caducada la licencia de obras.

2.º)Pese a ello, don Constancio continuó la obra hasta su finalización, y firma un fin de obra aseverando que la obra ejecutada se ajusta al proyecto. Sabiendo, o debiendo saber, que no iba a conceder la licencia de primera ocupación a una parcela y vivienda que no se ajustaban al proyecto, no tenía la superficie mínima para ser considerada como edificable aunque fuese en ordenanza 9, no se había levantado el acta de replanteo, y se había dejado caducar la vivienda. Hechos que deben considerarse conocidos por un profesional de la arquitectura desde el momento en que mantiene conversaciones con el arquitecto municipal sobre la obra que estaba ejecutando; desde el momento en que sabe que no se firmó el acta de replanteo. Y que, ocioso es decirlo, tiene que saber que lo que se está construyendo no se acomoda a lo que él proyectó.

Como concluye el arquitecto municipal en su informe a la Xunta de Galicia: las obras no eran legalizables, por incumplir la parcela mínima, y no ser posible su legalización conforme a la ya vigente Ley 9/2002; como reitera la resolución de 18 de febrero de 2005 del Director Xeral de Urbanismo; y como acaba afirmando la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a que se hizo antes referencia.

3.º)La causa de la orden de demolición acordada en la resolución de 18 de febrero de 2005 por el Director Xeral de Urbanismo no fue solamente incorrecta ubicación, sino también que se acreditaron las discrepancias entre lo autorizado por las licencias municipales y lo ejecutado, las obras de urbanización y movimientos de tierra. No solo ponderó que, a su criterio, posteriormente ratificado por la jurisdicción contencioso-administrativo, la obra se había ejecutado en terreno rústico, sino también que las obras realizadas no se ajustaban a los proyectos para los que el Concello de Culleredo había otorgado licencia.

Irregularidades que el arquitecto conocía. Y si no se paralizó la obra durante la ejecución fue por ese 'interés' mostrado por parte de 'alguien' del Concello, según aclaró el arquitecto municipal. Hasta que finalmente tuvo que intervenir la Xunta de Galicia.

4.º)El arquitecto don Constancio es responsable de haber emitido certificados manifestando que la obra ejecutada se ajustaba al proyecto y licencia (escritura de obra nueva y certificado final de obra). De ejecutar la obra de forma distinta a la proyectada. Con una alteración que difería notoriamente y a simple vista. Continuando la obra pese a carecer de acta de replanteo, sabiendo que la licencia había caducado, y con conocimiento de que no se iba a otorgar la licencia de primera ocupación. Por lo que el tribunal estima que sí debe responder frente a don Blas de los perjuicios que se le han ocasionado, que la sentencia cifra en una cantidad que no ha sido objeto de cuestión en el recurso.

QUINTO.-La graduación de la responsabilidad.- La parte apelante solicita que se declare la responsabilidad solidaria del arquitecto y de la promotora 'Noantia, S.L.', y por extensión de la aseguradora. Se opone por la parte apelada, como ya hizo en la contestación a la demanda, que procede singularizar las responsabilidades.

El argumento no puede compartirse.

Las responsabilidades en el proceso constructivo, conforme establece la Ley de Ordenación de la Edificación, parte de una individualización de responsabilidades, pues cada agente interviniente asume el cumplimiento de sus funciones. Y solamente cuando no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño; sin perjuicio de la solidaridadex legeque se establece en todo caso para el promotor ( artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación). No se trata de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil, sino de responsabilidad solidaria.

Pero en este caso no se trata de una reclamación de responsabilidad basada en la Ley de Ordenación de la Edificación, sino que lo invocado son preceptos generales del Código Civil, relativos al cumplimiento defectuoso de las obligaciones (artículo 1101), o del contrato de compraventa (artículo 1445), o el arrendamiento de servicios (artículo 1544). Establecido que tanto el inicial promotor y vendedor ('Noantia, S.L.') y el arquitecto (don Constancio) contribuyeron causalmente a que don Blas sea propietario de una vivienda que tiene que demolerse, y que por ello le corresponde una indemnización de 401.342,72 euros, el óbice a la singularización de responsabilidades es que no es posible conocer en qué proporción exacta ha contribuido cada uno a causar el daño; ni puede separarse el deber indemnizatorio del daño, al ser único. La promotora vendió una edificación en construcción, a sabiendas de la existencia de un expediente urbanístico, y el arquitecto continuó la obra en las condiciones mencionadas. Y ambos contribuyeron causalmente al resultado lesivo.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha considerado que existe junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código civil (artículos 1137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntateo ex lege, otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones in solidumque dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, esto es, el grado de participación de cada uno de ellos, lo que debe entenderse sin perjuicio de las reclamaciones que puedan formularse los condenados entre sí, las cuales pertenecen al ámbito de su no construida relación interna, que es ajena al proceso en que la condena solidaria se impone. Este tipo de solidaridad, denominada impropia, operará cuando varias personas quedan vinculadas a realizar una misma prestación, derivada de la concurrencia de la misma causa, que es idéntica para todos los implicados. En este caso, se entiende que se produce una obligación in solidum, porque hay un elemento común que agrupa a todos los afectados por la característica solidaria de la obligación frente al acreedor. Ello no impide que a nivel de relaciones internas, los obligados respondan de forma distinta, pero sin que esta cuestión afecte al acreedor. La concurrencia de dos o más autores en la producción del daño, o de dos o más personas en el deber de atendimiento de su reparación, naturalmente no conlleva una multiplicación de reparaciones o un acrecentamiento del quantumrealmente satisfactorio, sino que lo único que sucede es que se multiplican o acrecientan las posibilidades del lesionado de cara a su íntegra satisfacción [ STS 7 de marzo de 2013 (Roj: STS 1716/2013, recurso 645/2011)].

En este caso, la indemnización es única. Y de su abono deben responder ambos demandados (junto con la aseguradora, en la medida que se dirá), no pudiendo dividirse quién es responsable y en qué proporción de los daños que se indemnizan. Y la contribución a la causa del daño (la edificación de un chalé en las circunstancias narradas) también es indivisible: Se sabe lo que se hizo, pero es evidente que la promotora tuvo que tomar decisiones de alterar el proyecto, y que el arquitecto no solamente las acepto e hizo suyas. Si cualquiera de ellos se hubiese opuesto, no se habría producido el daño.

Por lo que debe declararse la condena solidaria de ambos demandados.

SEXTO.-El capital asegurado.- La siguiente cuestión que se plantea es cómo debe aplicarse el límite del capital asegurado en la póliza de seguros suscrita con 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija'. No se discute que el capital asegurado para responder de la responsabilidad civil en que pudiera incurrir don Constancio se fijó en 325.000 euros. Lo que plantea el apelante es que ese capital debe responder al 100% de la indemnización que se le otorga en la sentencia apelada, replicando así a lo que entiende que se dice en la contestación a la demanda, que interpreta como que la aseguradora sostiene que ese capital debe dividirse entre las tres viviendas.

El argumento debe aceptarse, si bien debe resaltarse que es dudoso que 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' esté oponiendo lo que entiende el recurrente.

1.º)El artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro establece que la obligación del asegurador es «...a indemnizar, dentro de los límites pactados»; lo que se viene a reiterar en el artículo 27, al disponer que «La suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador en cada siniestro»; y se reproduce en el 73, al preceptuar que «Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a ...» Por lo que ese límite de responsabilidad es la cifra máxima que cubre el asegurador, cuantía que también afecta al tercero que ejercite la acción directa [ SSTS 661/2019, de 12 de diciembre (Roj: STS 3943/2019, recurso 3634/2016) y 92/2019, de 14 de febrero (Roj: STS 394/2019, recurso 2758/2015)].

En consecuencia, como se acepta por el apelante, 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' nunca abonaría una indemnización superior a los 325.000 euros en que se cifró el capital asegurado.

2.º)El apelante remite al contenido del hecho séptimo de la contestación a la demanda, en el que se menciona que «sólo existe una póliza con límite asegurado de 325.000,00 € para las tres viviendas tal y como quedó acreditado en los autos penales». Esta frase es interpretada por el demandante en el sentido de que se le está esgrimiendo que el capital máximo por el que respondería la aseguradora frente a él sería un tercio de esos 325.000 euros.

Como se dijo, es dudoso que 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' esté realizando la afirmación en el sentido que interpreta la dirección jurídica de don Blas. Es cierto el contenido de la frase del hecho séptimo de la contestación, con una referencia expresa a «325.000,00 € para las tres viviendas», lo que justificaría esa interpretación. Pero en esa contestación a la demanda, en el apartado D) del fundamento legal VII, lo que se expresa es: «Efectivamente mi patrocinada(debe interpretarse como un lapsus linguae, pues sus 'patrocinados' son tanto el arquitecto como la aseguradora, y aquí se está refiriendo exclusivamente a la segunda) si fuere el caso se hará cargo de la responsabilidad civil de su asegurado, siempre con el límite de su cobertura, esto es, 325.000,00 €, y sólo podrá ser condenada en su caso, hasta dicho límite y en solidaridad con su asegurado, el Sr. Constancio», de lo que puede deducirse que se reconoce por los demandados que la condena al pago en este litigio, en cuanto a la aseguradora, puede consumir el límite máximo del capital asegurado.

Por último, pese a que en el recurso que ahora se resuelve se menciona expresamente la cuestión, sorprende que en la oposición formulada por don Constancio y 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' nada se diga expresamente. Solamente se contiene la frase «la póliza cubre la responsabilidad civil de su asegurado, siempre con el límite de su cobertura, esto es, 325.000,00 € por siniestro». Esta falta de claridad en la postura de 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' obliga a resolver sobre la cuestión planteada.

3.º)En la póliza de seguros 01.01.15-95-7623 se establece que «se considerará que constituye un solo y único siniestro las reclamaciones debidas a una misma causa original, con independencia del número de reclamantes y reclamaciones formuladas. Por consiguiente, a todas ellas se les aplicará de manera conjunta los límites de garantía establecidos». La discusión se centra en establecer si deben considerarse un único siniestro la afectación a las tres viviendas, o siniestros diferenciados por lo menos en lo que afecta a esta vivienda.

El tribunal entiende que se trata de siniestros diferenciados:

(a)El arquitecto don Constancio realiza tres proyectos distintos, uno para cada vivienda. No se trata de un proyecto que comprenda toda la urbanización, o los tres chalés conjuntamente. Cada uno tiene su propio proyecto.

(b)Se supone que cada proyecto generó su correspondiente visado propio en el Colegio Oficial de Arquitectos, cobrándose por tres visados.

(c)Se solicitan tres licencias de obra, cada una para cada proyecto.

(d)Se cobran tres honorarios distintos, uno por cada proyecto y por cada dirección de obra.

(e)Se cursan tres partes de siniestro, cada uno con una referencia distinta al expediente del Colegio Oficial de Arquitectos (números CO 12312, CO 12313 y CO 12315).

(f)Se generan tres expedientes distintos en 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija'.

Es decir, son tres elementos perfectamente diferenciados desde el inicio. La unidad de siniestro debe entenderse referida a aquellos supuestos en que son varios los afectados por «una misma causa original». El ejemplo típico es un edificio, donde un mismo error (por ejemplo, que el voladizo del chaflán haga una flecha) afecta a varios propietarios de los distintos espacios privativos. El capital garantizado es único para todos. Pero ese no es el caso presente. No se trata de un error («una misma causa original») que afecta a tres propiedades distintas al mismo tiempo, sino un mismo error repetido tres veces, que no es lo mismo. Llevar a cabo una parcelación de una finca y edificar la casa unifamiliar de forma distinta a la establecida en el proyecto para el que se concedió la licencia municipal de obras puede repetirse o no. Y puede repetirse sin unidad de actuación. Podía no respetar el proyecto en uno de los chalés, y sin embargo sí en los dos, pues no tiene que repetirse necesariamente y en todo caso la irregularidad. O puede repetirse en chalés alejados uno de los otros, totalmente desconectados de lugar y tiempo. Es por ello que se considera que no se trata de «una misma causa original», sino de una misma irregularidad repetida tres veces, y por lo tanto se generan tres siniestros distintos. En consecuencia, 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' responderá frente a don Blas hasta el máximo de 325.000 euros.

SÉPTIMO.-Los intereses.- En el último motivo del recurso de apelación se solicita la condena de 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' al pago de los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, a contar «desde la fecha del siniestro». Se argumenta que las cantidades reclamadas se actualizaron a marzo de 2018 en el informe pericial adjunto a la demanda, razón por la que frente a los otros demandados solamente se piden intereses desde la demanda, y no desde la conciliación previa. Pero la aseguradora tuvo conocimiento de la reclamación durante las actuaciones penales, sin que hubiese consignado ninguna cantidad.

La petición no puede ser atendida en su totalidad.

1.º)Ante todo debe rechazarse la oposición mostrada por la aseguradora, relativa a la supuesta modificación de la pretensión de la demanda, porque entonces se habían solicitado los intereses desde el emplazamiento. En la demanda se pide el devengo de los intereses desde el emplazamiento (no desde la presentación de la demanda) de los demandados 'Noantia, S.L.' y don Constancio; y en cuanto a 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' solamente se dice «procede la condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS», y en el suplico que «dicha cantidad habrá de ser incrementada con los intereses del artículo 20 LCS respecto de la aseguradora». La mención «desde el emplazamiento» no se extiende a la aseguradora.

Lo que parece oponerse por la aseguradora es la existencia de causa justificada para no haber realizado el pago anteriormente ( artículo 20.8ª de la Ley de Contrato de Seguro).

2.º)La jurisprudencia ha mantenido una interpretación restrictiva de las causas que excluyen el devengo del interés de demora del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma, para impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. Se ha dicho que el precepto tiene como finalidad excitar el celo de las compañías en la liquidación de los siniestros, objeto de cobertura en las pólizas suscritas, evitando demoras en el cumplimiento de tal obligación, que constituye el fundamental deber contractual que corresponde a las compañías de seguros, por lo que se impone una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar. Si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma. La mera existencia de un proceso judicial no constituye causa que justifique por sí sola el retraso en la indemnización, o permita presumir la racionalidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar, por lo que la mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre razonable en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial. El propósito del artículo 20 es sancionar a la aseguradora que no se comporta como un buen asegurador en el resarcimiento del siniestro, sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho [ SSTS 793/2021, de 22 de noviembre (Roj: STS 4342/2021, recurso 4989/2018); 355/2021, de 24 de mayo (Roj: STS 2126/2021, recurso 4455/2018); 235/2021, 29 de abril (Roj: STS 1533/2021, recurso 3016/2018); 96/2021, de 23 de febrero (Roj: STS 680/2021, recurso 399/2018); 426/2020, de 15 de julio (Roj: STS 2501/2020, recurso 3462/2017) de Pleno; 300/2020, de 15 de junio (Roj: STS 2195/2020, recurso 4522/2017); 47/2020, de 22 de enero (Roj: STS 104/2020, recurso 1492/2017); 579/2019, de 5 de noviembre (Roj: STS 3427/2019, recurso 1914/2017), 269/2019, de 17 de mayo (Roj: STS 1513/2019, recurso 3439/2016), 56/2019, de 25 de enero (Roj: STS 137/2019, recurso 351/2016), 199/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1290/2018, recurso 3203/2015), 143/2018, de 14 de marzo (Roj: STS 860/2018, recurso 2583/2015), 523/2017, de 27 de septiembre (Roj: STS 3377/2017, recurso 1347/2015), entre otras muchas].

3.º)Aplicando dicha doctrina al presente caso, se observa:

(a)Se ha cuestionado razonablemente la propia obligación de indemnizar, la responsabilidad del arquitecto don Constancio. En la jurisdicción penal se absolvió a los dos acusados, y se consideró justificable el error en que se había incurrido en cuanto a la ubicación de la finca. Y en primera instancia se desestimó la demanda contra él. Es decir, la propia obligación de indemnizar puede ser discutida.

(b)Si bien los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tienen una finalidad sancionadora para la aseguradora, también tienen un componente resarcitorio de una indemnización que constituye una deuda de valor. Así se interpreta en el artículo 40.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, cuando no permite actualizaciones si se inicia el devengo del interés.

(c)La indemnización a abonar en resarcimiento del daño ocasionado por el incorrecto cumplimiento de las obligaciones profesionales, es también discutible tanto en los conceptos como en la cuantía. La demanda es la primera vez que hace un planteamiento claro de cuáles son los importes reclamados y su causa.

(d)Pero, sobre todo, debe tenerse en cuenta la dificultad de determinar la «fecha del siniestro» ¿Cuándo debe datarse el evento dañoso? No se puede retraer a una fecha no determinada, ni a la resolución de 18 de febrero de 2005 del Director Xeral de Urbanismo, de la Consellería de Política Territorial, Obras Pública e Vivenda, de la Xunta de Galicia. Máxime cuando fue recurrida en vía contencioso-administrativa. Ni a la fecha de la instrucción de las diligencias previas. Es más, el tribunal se ha planteado cuál es el siniestro, y cuál sería su datación. El siniestro debe entenderse como la demolición de la vivienda, la efectividad de la resolución administrativa de la Xunta de Galicia. Pero no se ha producido. Es más, don Blas reconoció que seguía viviendo en el chalé, con todos los servicios. Hasta el punto de que podría producirse la paradoja de que se le indemnizase por un futuro derribo, y este nunca llegase a producirse; o que finalmente se pudieran legalizar las obras por cambios normativos o del PXOU del Concello de Culleredo. Es decir, de momento se ha incurrido en gastos (daño emergente), se han soportado disgustos (daño moral), pero no se producido el evento clave de la indemnización que se concede: La demolición de la vivienda, la pérdida patrimonial.

Por todo ello se considera que, en este caso, debe fijarse la fecha de inicio del devengo del interés a la presentación de la demanda.

4.º)Se interpreta erróneamente el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro cuando se impone a la aseguradora el pago del interés especial previsto en dicho precepto; y, al mismo tiempo, se condena al asegurado demandado a abonar al perjudicado el interés legal o procesal, o bien ambos intereses de forma acumulada. El pronunciamiento podría conllevar: (a)que se interpretarse que la cuantificación del interés devengado fuese diferente según contra quién se dirigiese la posterior ejecución, o bien quién abonase la indemnización; o (b)que llegase a la conclusión de que se generaban dos débitos diferentes acumulables, de tal forma que el responsable del daño se constituyese en deudor por el interés legal, y la aseguradora por el previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, duplicando así el mismo concepto. La postura no es correcta, por cuanto la imposición del pago de interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro genera una obligación autónoma de la principal, de la que siempre es deudora la aseguradora exclusivamente. Por lo que el interés el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro deberá abonarlo siempre la entidad aseguradora, con independencia de quien realice finalmente el pago de la indemnización. Y, desde luego, nunca procede el abono del interés acumulado [ SSTS 458/2016, de 5 de julio (Roj: STS 3139/2016, recurso 2695/2014) y 658/2007, de 13 de junio (Roj: STS 4267/2007, recurso 1402/2000)].

En consecuencia, los codemandados deberán abonar el interés legal exclusivamente sobre la cantidad por la que no responde la aseguradora (401.342,72 € - 325.000,00 €), es decir, 76.342,72 euros. Al solicitarse desde la fecha del emplazamiento, y dado que este se hizo con un día de diferencia, deberá contarse desde el segundo.

OCTAVO.-Costas.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

NOVENO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Recurso de apelación formulado por la demandada 'Noantia, S.L.':

DÉCIMO.-Caso fortuito o fuerza mayor.- Intentando ordenar los distintos argumentos sobre la discrepancia de este recurrente con la sentencia apelada, contenidos en una única alegación, lo primero que parece invocarse es una infracción del artículo 1105 del Código Civil. Se expone que se parceló y construyó conforme a unas licencias urbanísticas concedidas por el Concello de Culleredo, y una vez terminada y vendidas las viviendas unifamiliares aisladas, fue cuando la Xunta de Galicia, en su discusión con el Ayuntamiento, acabó imponiendo la nulidad de las licencias. Hechos que considera que constituyen un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, lo que le exonera de responder del incumplimiento contractual.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)La fuerza mayor que menciona el artículo 1105 del Código Civil, es la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado. Para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que: (a)Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. (b)El acontecimiento debe ser, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal. (c)Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. (d)Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria.(e)La fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento en los contratos, ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado [ SSTS 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 1044/2015, recurso 2244/2012), 17 de abril de 2013 (Roj: STS 1837/2013, recurso 1826/2010), 18 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 9171), 20 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 6754), 24 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 9364), 28 de diciembre de 1997 (RJ Aranzadi 9601), 15 de diciembre de 1996 (RJ Aranzadi 8979), 2 de abril de 1996 (RJ Aranzadi 2984), 31 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2795), 28 de marzo de 1994 (RJ Aranzadi 2526), entre otras muchas].

2.º)La premisa de la que parte el recurrente no es correcta: Sí hay culpa por parte de la promotora, y la consecuencia era previsible, lo que excluye la posibilidad de exonerar de responsabilidad al amparo del artículo 1105 del Código Civil.

'Noantia, S.L.' sabía que la parcelación se hizo de una forma totalmente distinta a la proyectada; conocía los problemas que había con las actas de replanteo, precisamente porque se llevaron a cabo actuaciones distintas a la amparadas por las licencias; que había caducado la licencia de obras de esta vivienda; y le habían llegado notificaciones de la Xunta de Galicia antes de otorgar las escrituras públicas.

Es decir, parceló y construyó al margen de las licencias, quizá en la confianza de que no se le iba a pedir responsabilidades, o porque no se paralizaba la obra pese a esas irregularidades. Pero es un evento previsible para cualquier promotor profesional que, en esas circunstancia, la orden de reposición a la legalidad urbanística es un riesgo claro y evidente.

UNDÉCIMO.-La responsabilidad patrimonial del Concello de Culleredo.- El principal argumento del recurso se centra en atribuir la responsabilidad de todo lo acaecido al Ayuntamiento de Culleredo, porque la cartografía del PXOU era defectuosa, por haber concedido las licencias, o por no haber paralizado la obra.

La cuestión planteada es ajena a esta jurisdicción.

1.º)Para acabar con la dicotomía jurisdiccional existente hasta entonces, el artículo segundo, apartado e) de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que dicho orden jurisdiccional conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social», lo que no deja lugar a duda alguna de que la intención del legislador es atribuir siempre la responsabilidad patrimonial de la Administración a la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que pueda ser demandada ante la jurisdicción civil o social. Coetáneamente, la Ley Orgánica 6/1998, de 13 julio modificó el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quedando redactado en los siguientes términos: «Los del orden contencioso-administrativo ... Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive».

2.º)Cualquier reclamación por responsabilidad patrimonial del Concello de Culleredo que considere que debe formular 'Noantia, S.L.', es ajena a esta jurisdicción civil, que no pueden entrar en modo alguno en el análisis de la misma. En su caso, deberá formular la reclamación administrativa, y contra la resolución cabrá recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa, única competente.

DUODÉCIMO.-La responsabilidad del arquitecto.- En último término parece plantearse que procedería declarar exclusivamente la responsabilidad del arquitecto (absuelto en primera instancia), y exonerar a la promotora de toda obligación de indemnizar su propio incumplimiento.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Es doctrina jurisprudencial reiterada que el demandado condenado no puede instar, al apelar, la condena de otro codemandado absuelto, si el actor no ha apelado la sentencia, por cuanto aquél no ejercitó ninguna acción. El codemandado que viene condenado ha de limitarse en apelación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del colitigante que resultó absuelto. Lo que es aplicable incluso en supuestos de posible solidaridad entre los codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente si estimare asistirle algún derecho para ello [ SSTS 746/2014, de 16 de diciembre (Roj: STS 5097/2014, recurso 2679/2012); 656/2013, de 24 de octubre (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011); 326/2013, de 16 de mayo (Roj: STS 2259/2013, recurso 1892/2010); 225/2013, de 27 de marzo (Roj: STS 1403/2013, recurso 1491/2010); 133/2013, de 19 de marzo (Roj: STS 1438/2013, recurso 1974/2010); 538/2012, de 26 de septiembre (Roj: STS 6284/2012, recurso 478/2009) del Pleno, y 722/2011, de 4 de octubre (Roj: STS 6288/2011, recurso 351/2007), entre otras].

Lo único que puede es argumentar la culpa de otros codemandados para obtener su propia absolución, con el planteamiento de que no es posible imputarle el problema generado en el proceso constructivo, al no haber incurrido en ningún tipo de responsabilidad; pero siempre sin pedir la condena de otro partícipe [ STS 16 de mayo de 2013 (Roj: STS 2259/2013, recurso 1892/2010)].

2.º)Como se dijo, no puede excluirse en modo alguno el incumplimiento contractual de 'Noantia, S.L.' -en solidaridad impropia con el arquitecto-, por cuanto de forma consciente alteró el proyecto aprobado para la concesión de la licencia municipal de obra, sabía que un acta de replanteo no se levantó, conocía que se había iniciado el expediente de caducidad de la licencia de esta vivienda, la intervención de la Xunta de Galicia para la reposición de la legalidad urbanística, donde se le notificó y dio trámite de audiencia, y pese a todo optó por vender la casa al demandante, silenciando los problemas existentes. Por otra parte, su responsabilidad es propia: vendió como vivienda una construcción sobre la que pocos meses después se decretó la orden de demolición. La responsabilidad del arquitecto no excluye en modo alguno la propia de 'Noantia, S.L.' en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de compraventa.

DECIMOTERCIO.-Costas.- Al desestimarse el recurso, las costas son de preceptiva imposición a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMOCUARTO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Blas, contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 402-2018, y en el que son demandados 'Noantia, S.L.', don Constancio y 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija'.

2.º)Desestimar el recurso de apelación deducido en nombre de la demandada 'Noantia, S.L.'contra la mencionada resolución.

3.º)Revocar parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar, con estimación parcial de la demanda, se acuerda:

(a)Condenar a 'Noantia, S.L.' y a don Constancio a abonar solidariamente a don Blas la cantidad de cuatrocientos un mil trescientos cuarenta y dos euros con setenta y dos céntimos (401.342,72 €).

(b)Condenar a 'Noantia, S.L.' y a don Constancio a abonar solidariamente a don Blas el interés legal sobre un capital de setenta y seis mil trescientos cuarenta y dos euros con setenta y dos céntimos (76.342,72 €) a contar desde el 30 de octubre de 2018, con aplicación del tipo de interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

(c)Condenar a 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' a responder solidariamente del abono a don Blas de la indemnización establecida en el apartado a), hasta la cantidad de trescientos veinticinco mil euros (325.000,00 €).

(d)Condenar a 'Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' a abonar a don Blas del interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, sobre un capital de trescientos veinticinco mil euros (325.000,00 €), a contar desde el 19 de abril de 2018.

(e)No imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.

En la consignación y abono de las cantidades reconocidas a favor de don Blas, se tendrá en consideración la diligencia de embargo acordada por la Recaudación Ejecutiva de la Axencia Tributaria de Galicia.

Vistas las manifestaciones de don Blas en el acto del juicio en primera instancia, así como el contenido del oficio remitido por 'UDF Distribución Electricidad, S.A.', póngase en conocimiento de la Dirección Xeral de Ordenación do Territorio e Urbanismo de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda, a los efectos que procedan.

4.º)No imponer las costas devengadas por la tramitación del recurso de apelación interpuesto por don Blas.

5.º)Imponer a la apelante 'Noantia, S.L.' las costas generadas por su recurso de apelación.

6.º)Acordar la devolución del depósito constituido por don Blas para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador de los tribunales don Domingo-Antonio Rodríguez Siaba por el importe del depósito constituido.

7.º)Acordar la pérdida del depósito constituido por 'Noantia, S.L.' para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

8.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0603 21 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0603 21 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

9.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 8 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.