Sentencia CIVIL Nº 38/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 424/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00038/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

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Equipo/usuario: MGR

N.I.G.47186 42 1 2020 0007859

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000517 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: PEDRO CRESPO GARCIA

Recurrido: Ernesto

Procurador: MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO

Abogado: MARCOS VALE SANTOS

SENTENCIA num. 38/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

D. JOSE RAMON ALONSO-MAÑERO PARDAL

En VALLADOLID, a tres de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento ordinario núm. 517/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELADA:D. Ernesto, representado por la Procuradora Dª MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO y defendido por el letrado D. MARCOS VALE SANTOS, y de otra como DEMANDADO- APELANTE: BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA y defendido por el letrado D. PEDRO CRESPO GARCIA; sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 16/06/2021, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:

'Estimando la demanda promovida por D. Ernesto contra la entidad BANCO SANTANDER SA declarando la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato orden de 13 de febrero de 2012 de compra de setenta títulos de obligaciones subordinadas de Banco Popular, nulidad que lleva implícita, dada su accesoriedad, la de aquellos otros negocios posteriores, transformaciones del título ( pasando de obligaciones subordinadas a acciones);y condenando a BANCO SANTANDER a reintegrar a la parte actora la cantidad por esta satisfecha en el momento de la adquisición de las obligaciones subordinadas ( 70.000€ ), más los intereses legales de esta suma desde la fecha de compra ( 13 de febrero de 2012 ) hasta la fecha de esta sentencia, devolviéndose a la entidad demandada por la parte actora las cantidades brutas percibidas por el demandante en mérito a la tenencia de los bonos desde la fecha en que fueron abonadas, más los intereses; y la cantidad que resulte de todas esas operaciones, generará el interés legal incrementado en dos puntos a partir de sentencia; sin que proceda el reintegro de los títulos (acciones ) dado que se han amortizado el 7 de junio de 2017. Y con expresa condena en costas de la entidad demandada'.

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación del DEMANDADO se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 DE NOVIEMBRE DE 2021, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO-JAVIER CARRANZA CANTERA.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16-6-2021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valladolid, PROCEDIMIENTO ORDINARIO 517/2020 , que estima la demanda formulada contra el hoy apelante y declara la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compra de OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE 13-2-2012 por importe de 70.000 €, con recíproca restitución de prestaciones e intereses.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender:

1. Que infringe el art. 1301 C.C. porque la acción está caducada.

2. Que la Juez a quoincurre en error en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento por parte del banco demandado de su obligación de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto.

3. Que la sentencia infringe los arts. 1265 y 1266 C.C. en dos sentidos:

a. El eventual incumplimiento del deber de información del banco no conlleva necesariamente la existencia de error invalidante del consentimiento del cliente.

b. En el caso de litis no concurre error y, de concurrir, es un error inexcusable.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

La acción ejercitada con carácter principal es una acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio-error del consentimiento sometida, efectivamente, al plazo de caducidad de cuatro años por aplicación del art. 1301 C.C.

La excepción de caducidad debe ser desestimada pero por razones distintas de las apuntadas por la Juez de instancia.

La sentencia de la Sección tercera de esta Audiencia Provincial de fecha 5-11-2019 aborda la cuestión de la caducidad de la acción de anulabilidad por error de los contratos sobre productos bancarios complejos, resumiendo muy bien las distintas resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo sobre el particular, en las que ha ido perfilando la doctrina que fija comodies a quopara el cómputo del plazo de caducidad el día en el que el consumidor puede salir de su error, en el sentido de hacerla compatible con lo prevenido en el art. 1301 C.C., que establece que el plazo empezará a contar desde la consumación del contrato. De ello se desprende que el plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error en los denominados contratos complejos comenzará, una vez consumado el contrato, cuando el consumidor pueda salir de su error.

En este sentido, debemos reproducir en aras de la brevedad lo declarado por la meritada sentencia, según la cual:

'Dispone el artículo 1301 C. Civil que la acción de nulidad durará cuatro años que en casos de error dolo o falsedad de la causa comenzará a correr 'desde la consumación del contrato', es decir, desde que se ha producido el completo cumplimiento de las obligaciones o prestaciones por ambas partes, según tradicionalmente ha venido interpretando nuestra jurisprudencia ( STS de 12 de enero de 2015 en la que se citan otras muchas anteriores (11-junio 2003; 11 julio 1984; 5 de mayo de 1983).

Cierto es que, en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 el mismo Tribunal Supremo , reinterpretando dicho precepto conforme a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' fijó el siguiente criterio; 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', considerando en consecuencia que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción podría quedar fijado por la ocurrencia de determinados eventos como la '...suspensión de las liquidaciones de beneficios de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Ahora bien este criterio también ha vuelto a ser precisado por TS en una ulterior y reciente Sentencia de Pleno 89/18 de 19 de Febrero -dictada a propósito de la caducidad de un contrato de permuta financiera-SWAP- insistiendo en la tesis de que, a los efectos del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad, no cabe adelantar el computo del mismo a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues ello iría contra el tenor literal del art. 1301.del Código Civil . Explica que en aquellos contratos de productos complejos en que la prestación no está perfectamente caracterizada o definida la consumación equivale a la terminación o agotamiento de los contratos ya que es en ese momento cuando se ha manifestado todas las prestaciones de las partes y como consecuencia puede el contratante tomar conocimiento completo del error padecido al contratar.

Añade igualmente el TS en Sentencia de 9 de mayo de 2018 (264/18 ) algunas precisiones aplicables a los contratos de deuda subordinada (Preferentes, bonos, obligaciones..) como la posibilidad de que en el momento de la terminación o agotamiento -consumación- del contrato aun no haya aflorado el riesgo congénito del negocio y cuyo desconocimiento podría viciar el contrato.

Y esto es precisamente lo ocurrido en el caso presente pues, como bien razona la parte recurrida, la inversión hecha por el actor tenía un riesgo congénito y oculto debido a dos factores (relación de canje y conversión en acciones) y este riesgo no se manifestó o no se hizo patente en todo su alcance, sino con la conversión de los bonos en acciones ocurrida en el mes de diciembre de 2015. Es pues a partir de esa fecha y canje cuando realmente cabría considerar consumado el contrato y cumplido en todas las pretensiones de ambas partes, y cuando el actor tuvo un cabal y completo conocimiento de la pérdida patrimonial sufrida, riesgo asumido y cuando, por ende, debe iniciarse el computo de plazo de cuatro años que contempla el articulo 1301 Código Civil , plazo que notoriamente no había trascurrido al momento de interponerse la presente demanda (julio de 2018).

No cabe tomar como fecha inicial aquella en que se llevó a cabo la operación de canje - mayo de 2012- (y menos aún otra anterior, en base a informaciones fiscales que según la demandada fueron remitidas al actor) ya que en esos momentos el riesgo todavía no se había hecho patente ni manifestado en toda su trascendencia, pues los títulos seguían generando rendimientos y su canje se realizó por otros de similares características y mismo valor nominal. Es solo a partir de ese mes del año 2015 en que se materializó el canje cuando realmente el demandante tuvo conocimiento de la enorme pérdida sufrida por el capital inicialmente invertido. Antes de esas fechas no consta acreditado ningún hecho, por lo que puede afirmarse con seguridad que el actor hubiera alcanzado un conocimiento cabal del producto contratado y de los riesgos que ello entrañaba. '

Trasladando la anterior doctrina al caso de litis, debemos concluir que no concurre caducidad de la acción. Ejercitada. Si bien es cierto que el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas se consuma en la misma fecha en que se ejecuta la orden de compra (por todas, STS 409/2019 y 73/2021), no es menos cierto que, solo a partir del momento en que las obligaciones subordinadas se convirtieron en acciones sin valor del Banco Popular, esto es, en junio de 2017 como consecuencia de la resolución de dicha entidad por decisión de la Junta Única de resolución de 7-6-2017, pudo la demandante salir de su error acerca de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas adquiridas, que lejos de ser un producto de inversión seguro, constituía un producto financiero complejo y de riesgo.

La información fiscal suministrada anualmente por el banco a la actora ni es clara, ni inequívoca, ni suficiente para sacar del error de la actora sobre la naturaleza del producto adquirido.

En consecuencia, presentada la demanda rectora de los presentes autos con fecha 9-6-2020, no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1301 C.C.

TERCERO.-EL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO.

Sentado todo lo anterior, es preciso, pues, analizar si concurren las condiciones del error invalidante en la orden de compra de litis.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C.C. para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio ( art. 1254 C.C.) a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio ( art. 1274 C.C.)

El consentimiento a tenor del art. 1262 C.C. se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009, 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'.

El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre la oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique.

Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error ( art. 1265 del C.C.). Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1267 del C.C), de modo que quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración ( art. 1301 del C.C.).

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica.

Para que el error pueda anular el contrato debe ser esencial y excusable. El error es esencial cuando recae sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato; es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas.

La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

CUARTO.- EL DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS.

Como dice la STS DE 20-1-2014:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

El deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos se regulaba en el momento de la adquisición de las subordinadas de litis por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (hoy texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), en su arts. 78 y siguientes y por los arts. 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse según el art. 79 de la Ley 47/2007 con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, regulando el art. 79 bis las obligaciones de información y de mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, debiendo ser la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El art. 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

QUINTO.- EL DEBER DE INFORMACIÓN CUANDO SE TRATA DE PRODUCTOS COMPLEJOS Y CLIENTES MINORISTAS.

Si todos estos deberes de información deben observarse con carácter general por las entidades financieras, los mismos deben cumplirse de una manera especialmente cuidadosa y diligente:

a. cuando se trata de un producto complejo como el de litis,pues, como dice la SAP ZARAGOZA 10-5-2013, la condición del producto influye, obviamente, en el grado de información exigible al emisor o, en su caso, al comercializador, de tal manera, decimos nosotros, que la cantidad y calidad de la información deben ser mayores cuanto más complejo es el producto que se ofrece al cliente; y

b. cuando el cliente es un minorista.

A tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y las PYMES. El cliente minorista es el cliente que recibe un mayor grado de protección, dado que posee menores conocimientos y experiencia en materia financiera.

SEXTO.- EL PERFIL DE LA PARTE DEMANDANTE Y SU ESPECIAL PROTECCIÓN.

La parte demandante es cliente particular del banco demandado y, por tanto, entra dentro de la categoría de minorista.

Siendo el producto de litis un producto de riesgo y siendo la parte actora cliente minorista que carece de conocimientos y experiencia en materia financiera, el banco demandado debía extremar su cautela a la hora de informar a la actora sobre el producto que le ofrecía.

En el mismo sentido la STS 73/2021, citada ut supra, indica que la normativa obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes.

SÉPTIMO.- EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL BANCO DEMANDADO DE SU DEBER DE INFORMACIÓN.

En el caso de autos cabe concluir que el banco demandado no ha cumplido adecuadamente frente a la parte actora su deber de información acerca del producto financiero de litis.

A. LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR EL COMERCIAL DEL BANCO.

La parte demandada a la que le corresponde la carga de la prueba de haber dado una información clara, fidedigna y suficiente al demandado ha traído a juicio al comercial que contrató con la actora, pero su testimonio se ha limitado a describir cuál era la actuación habitual del banco en estos casos, al no recordar concretamente la operación de litis. En consecuencia, no podemos tener por acreditado que el comercial de la demandada que trató con el actor le haya transmitido una información clara y comprensible acerca de la naturaleza del producto de litis, y en condiciones que hayan permitido a los actores un cabal y sereno conocimiento, no sometido a apremio o presión que le impidan un sosegado examen de los términos del contrato y del producto que adquirían.

B. EL TEST MIFID.

Por otro lado, la normativa MIFID (acrónimo de Markets in Financial Instruments Directive) es el conjunto de normas europeas (Directiva 2004/39 de 21 de abril de 2004, Directiva 2006/73 de 10 de agosto de 2006 y Reglamento 1287/2006 de 10 de agosto de 2006) que regulan la prestación de servicios de inversión. Dicha normativa, parcialmente traspuesta a la Ley de Mercado de Valores, obliga a las entidades financieras a analizar el conocimiento del cliente (categorización o clasificación del cliente) con anterioridad a la prestación de cualquier servicio de inversión o comercialización de un producto con el fin de garantizar la adecuación de los mismos a los intereses del cliente, empleando para ello un test de convenienciasi el banco se limita frente al cliente a realizar una mera actividad comercializadora (ofrece productos adecuados pero sin asesorar), o de idoneidad, si la entidad realiza actividades de asesoramiento financiero en inversiones y gestión de carteras, es decir, realiza recomendaciones personalizadas, de forma ocasional o continuada, sobre productos financieros.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la delimitación entre el asesoramiento y la pura comercialización en su sentencia de 20-1-2014, y ha concluido que:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y elart. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.'

En el caso de autos, no consta que la parte actora haya accedido al producto de litis por medio de su exclusiva divulgación a través de canales de distribución o destinada al público. De la demanda y contestación, y del testimonio del comercial del banco se deduce que fue este último el que ofreció de manera personalizada y en atención a sus circunstancias personales el producto de litis a los demandantes. La demandada, pues, debió practicar test de idoneidad.

Sin embargo, en el caso de autos no se practicó ningún test.

La STS DE 20-1-2014 dice que

'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata [...], como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'

Es más, si el test se hubiese practicado dado el perfil acreditado de los demandantes y el carácter de producto de riesgo del producto de litis hubiera arrojado un resultado negativo, es decir, de producto inidóneo e inconveniente para los actores. Tal conclusión debería haber sido comunicada a los actores de manera comprensible para ellos. Y si tal comunicación se hubiera producido es más que previsible, dado su perfil conservador, que los actores no hubieran suscrito las participaciones preferentes de litis.

C. LA ENTREGA DE FOLLETO EXPLICATIVO Y LA PRESENTACIÓN DE EJEMPLOS Y ESCENARIOS POSIBLES.

Finalmente, no consta en autos (la demandada no lo ha acreditado) que el banco haya entregado a la actora un tríptico informativo, o el propio folleto de emisión (consta por la firma del actor que lo recibió, pero no en qué fecha), ni que le haya presentado ejemplos entendibles de los posibles escenarios del producto, todo ello antes de la contratación del producto y con tiempo suficiente para su lectura, reflexión, consulta y eventual asesoramiento (, siendo así que la información contenida en la orden de compra no es suficiente y solo constituye una advertencia genérica, pues, como dice la STS 21/2016:

'la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre ).

OCTAVO.- CONCLUSION: EL ERROR DE LA ACTORA.

En consecuencia, visto

1. el carácter de minorista de la parte actora y su perfil no desvirtuado de ahorrador conservador;

2. que no consta tuviera conocimientos específicos del mundo financiero, ni una cultura financiera suficiente para entender el alcance de un producto como el ofertado,

3. que el banco demandado no realizó el test que exigía la Ley y que, conforme ha declarado la STS DE 20-1-2014 :

'La omisión del test [...], si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo';

4. que no se ha probado que el banco demandado haya ofrecido, con la debida antelación, información que permitiera conocer realmente el tipo de producto financiero que se le estaba ofreciendo y su alcance, y sin que, en contra de lo que sostiene la entidad demandada, dicha información, que debe ser previa y específica, pueda ser suplida por el propio documento contractual por mucho que en él se haga referencia a los riesgos de manera genérica;

cabe llegar a la conclusiónde que la parte actora creyó erróneamente que estaba suscribiendo un producto financiero seguro, y que fue posteriormente, cuando el producto adquirido se convirtió en acciones con valor cero, cuando descubrieron la verdadera naturaleza del producto y el error cometido.

Se trata, pues, de un error sobre las cualidades esenciales de la cosa contratada provocado por la negligente conducta del banco demandado que no cumplió adecuadamente con sus deberes de información al cliente.

Y como la actora carece de especiales conocimientos en materia financiera, mantenía una relación de confianza con el banco y el demandado estaba obligado legalmente a suministrar información y lo hizo de modo inadecuado, al banco demandado cabe imputar dicho error porque hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo fácilmente, de modo que el error de los demandantes, según se ha razonadout supraal abordar la doctrina general del error, debe calificarse como un error excusable. En el mismo sentido, la STS varias veces citada de 20-1-2014 indica que:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

NOVENO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada en fecha 16-6-2021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valladolid, PROCEDIMIENTO ORDINARIO 517/2020, debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.