Sentencia CIVIL Nº 38/2022, Juzgados de lo Mercantil - Santander, Sección 1, Rec 350/2019 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000038/2022

En Santander, a 25 de febrero del 2022.

Magistrado Juez: Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.

Demandante:TRANSPORTES LASARTE S.A.

Procuradora: Úrsula Torralbo Quintana.

Letrado: Jaime Concheiro Fernández.

Demandado:MAN TRUCKS & BUS SE

Procurador: José Miguel Araujo Sierra

Letrada: Beatriz García Gómez.

Objeto:Acción follow onderivada de infracción del Derecho de la Competencia (cártel camiones).

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora interpuso el día 7-5-2019 demanda solicitando sentencia por la que se solicitaba (1) con carácter principal se condenase a MAN TRUCKS & BUS SE al pago de los daños causados por infracción del derecho de la competencia en la cantidad de 514.016,02 € con los intereses legales desde la interposición de la demanda o subsidiariamente desde la sentencia, e imposición de costas; (2) con carácter subsidiario, el importe de la condena fuera el que se derivase de la prueba practicada, con los mismos intereses y condena en costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, la demandada contesta interesándose la íntegra desestimación con imposición de costas.

TERCERO.-Celebrada la audiencia previa fueron las partes citadas a vista y tras la práctica de la prueba e informe de cada una de las partes quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes y planteamiento.

1. La parte actora reclama el sobreprecio en la adquisición de 17 vehículos MAN, con los intereses desde las respectivas adquisiciones, aportando las facturas de compra, permisos de circulación y ficha técnica de cada uno. El daño se deriva de la práctica colusoria sancionada en la Decisión del Comisión Europea en el asunto AT 39824 de 19-7-2016, desarrollada en todo el Espacio Económico Europeo en el periodo comprendido entre 17-1-1997 y 18-1-2011, excepto para MAN cuyo periodo infractor concluye el 20-9-2010.

2. Se reclama un sobrecoste porcentual para cada año de duración del cártel según lo indicado en el apartado 7.1.5, aplicado a cada uno de los camiones objeto de la demanda según lo expuesto el capítulo 14 de la pericial actora (informe Caballer Herrerías).

3. La demandada opone falta de legitimación activa, prescripción, discute el marco normativo aplicable, niega el daño y alude un posible passing on.

4. Se abordarán las cuestiones relevantes en los fundamentos de derecho siguientes:

II. La Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (la Directiva en adelante) no es aplicable temporalmente, ni cabe aplicación retroactiva de las normas traspuesta en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) mediante Real Decreto Ley 9/2017 de 26 de mayo.

III. la Directiva no tiene efecto directo ni de interpretación conforme del derecho nacional.

IV. La acción follow por infracción de los artículos 101 y 102 TFUE es de responsabilidad extracontractual por daños, siendo de aplicación el marco nacional del art 1902CC, conforme a los principios de equivalencia y eficacia, conforme al cual cabe presumir el daño si no se derivase el mismo de la descripción del conducta infractora en la decisión sancionador, pero no la cuantificación de su magnitud, que deberá acreditar la parte actora cumpliendo un estándar mínimo probatorio, a partir de cual sí cabrá la facultad de estimación judicial del daño.

V. La conducta sancionada 'por el objeto' produjo daño en forma de sobrecoste a los adquirentes de los camiones, según resulta de su descripción en la Decisión sancionadora En todo caso, podría presumirse atendiendo a la naturaleza y características de la infracción según su descripción en la Decisión, conforme a un principio de normalidad y considerando notorio que los carteles de intercambio de información estratégica mantenidos durante largo tiempo y amplio espacio geográfico producen el aumento de precios que se repercute en la cadena de comercialización al cliente final, particularmente cuando se trata de un mismo producto, no de insumos a incorporar en la elaboración de otros diferentes, y se comercializan a través de la red del fabricante. La posibilidad de descuentos se considera irrelevante (además de haberse visto afectados por la propia conducta infractora, suministro de información sobre intenciones futuras y adopción de acuerdos) en cuanto que se aplicarán sobre unos precios ya distorsionados previamente, de modo que el efecto del supuesto poder negociador del comprador dentro del margen comercial del vendedor se mantiene invariable, pero se aplica sobre una base más alta.

VI. La demandada no acredita, tiendo la plena disponibilidad probatoria, la incorrección de la conclusión de inexistencia de sobrecoste.

VII. La legitimación activa deberá valorarse con criterios de normalidad y flexibilidad, atendiendo a la duración y ocultación de la actividad infractora y el deber y prudencia en la custodia y mantenimiento de documentos por los perjudicados.

VIII. La legitimación pasiva de la filial se admite en los términos de la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019).

IX. El díes a quo de la prescripción de la acción conforme a la teoría de la actio nata ( art 1969CC) comienza con la publicación de la versión provisional de contenido no confidencial en el DOUE de 6 de abril de 2017.

X. Necesidad de pericial que cumpla un mínimo estándar probatorio para cuantificar el daño. Posible ejercicio de la facultad judicial de estimación del daño para corregir posibles deficiencia una vez superado dicho estándar.

XI. Cuantificación del daño: planteamiento del examen de la pericial actora conforme a la Guía Práctica y las Directrices.

XII. Valoración de la cuantificación del daño en la pericial actora (informe Caballer Herrerías). Método comparativo sincrónico. Mercado de producto similar de comparación.

XIII. Metodo diacrónico de apoyo. Aportación de correcciones, explicaciones, o ampliaciones de las periciales.

XIV. Abono de intereses desde la transmisión del vehículo. Deuda de valor.

XV. La oposición del passing on.

XVI. Costas. Efecto disuasorio y estimación sustancial.

SEGUNDO.- Derecho aplicable. Aplicabilidad ratione temporisde la Directiva y su trasposición al Derecho nacional.

5. La Directiva fue publicada en el DOUE el 5-12-2014, entrando en vigor el 26-12-2014, y fijando un plazo de trasposición a los ordenamientos de los Estados Miembros hasta 27-12-2016, que España incumplió, acometiendo la trasposición mediante Real Decreto Ley 9/2017 de 26 de mayo, publicado y entrando en vigor el día 27-5-2017.

6. La Directiva ' confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo' (considerando 12). Es decir, no creóex novoun sistema de aplicación privada del derecho de la competencia en ejercicio de acciones de daños derivados de infracciones antitrust. Culmina un proceso previo que partía de un reconocimiento a nivel de Derecho Primario (hoy artículos 101 y 102 TFUE, antiguos artículos 81 y 82 del TCEE, disposiciones de orden público y cruciales para el funcionamiento del Mercado Interior) que por lo tanto generan derechos y obligaciones entre particulares directamente aplicables.

7. En este desarrollo se fue conformando un acervo comunitario mediante (i) resoluciones del TJUE (asuntos Courage -20 septiembre de 2001-, Manfredi -13 de julio de 2006- y Kone -5 de junio de 2014-), (ii) alumbrando normas (Reglamento 1/2003 sobre aplicación de las normas de competencia de los arts. 81 y 82 TCEE), (iii) textos prelegislativos de enorme importancia (Libro Verde 2005, Libro Blanco 2008), (iv) informes y trabajos que a la fecha son referencia habitual (Informe Oxera, Informe Cuatrecasas y RBB Economics), (v) e instrumentos prácticos como la Comunicación (2013/ C 167/07) de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE en el año 2013, acompañada de una Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE, o la Comunicación de la Comisión 2011/ C 11/01 de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal.

8. Ratione temporis, la Directiva no resulta aplicable a hechos dañosos producidos con anterioridad a su entrada en vigor, siendo la conducta anticompetitiva el elemento determinante para valorar la aplicación de la Directiva ( SAP Madrid, sección 28ª, 487/2021 de 10 de diciembre de 2021).

9. La Directiva contiene normas sustantivas (que no podrían aplicarse retroactivamente -art. 22.1-), y procesales (no aplicables -art. 22.2- a acciones ejercitadas antes de su entrada en vigor el 26-12-2014). La Directiva por lo tanto no puede aplicarse a situaciones anteriores a su entrada en vigor, si bien las normas procesales podrían aplicarse a situaciones posteriores a su entrada en vigor, pero anteriores a la trasposición nacional ( STJUE 28-3-2019, C-637/17, as. Cogeco §28, 29 y 30).

10. Sin embargo, la trasposición en España mediante el RDL 9/2017 se acometió en su título II a través de la reforma en su artículo tercero de la Ley de Defensa de la Competencia -LDC en adelante-, introduciendo los arts. 71- 81, y en su artículo cuarto de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil -LEC en adelante-, introduciendo los arts. 283 bis a-k. En línea con el art 22 de la Directiva, la Disposición Transitoria I del RDL 9/2017 previó que las modificaciones en la LDC (aunque algunas tenían un carácter procesal: plazo ejercicio de acciones, prueba sobrecoste, cuantificación daños, etc.) no se aplicarían con efecto retroactivo, y las de la LEC se aplicarían exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor.

11. En conclusión, las normas transpuestas en la LDC (presunción del daño del art 76.3, claramente sustantiva, y facultad de estimación judicial de su importe, de aparente naturaleza procesal pero traspuesta en la LDC), no permiten aplicación retroactiva a conductas, como la examinada, producidas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma.

TERCERO.- Efecto directo de las Directivas no traspuestas. Principio de interpretación conforme.

12. El efecto directode una Directiva solo sería posible con carácter vertical (no horizontal en relaciones entre particulares) y una vez incumplido el plazo de trasposición, en cuanto contuviera disposiciones precisas e incondicionales. Ello excluye la virtualidad del efecto directo en la materia que nos ocupa, al regular la Directiva relaciones entre particulares. En todo caso, el cártel examinado se extendió en el tiempo desde 1997 a 2011, y la Directiva no agotó su plazo de trasposición hasta 27-12-2016.

13. En aquellos escenarios en los que la Directiva no traspuesta no tenga efecto directo (bien porque no sea lo bastante clara, precisa e incondicional como para producir tal efecto, bien porque el litigio se desarrolle exclusivamente entre particulares), cobra especial relevancia el principio de interpretación conforme. Este principio, sujeto a importantes límites ( STJUE, Gran Sala, de 4 de julio de 2006 C-212/04 (Konstantinos Adeneler y otros) § 110: ' la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho nacional tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional'), no resultaría tampoco aplicable, por estar sujeto al mismo condicionante temporal de la expiración del plazo de trasposición.

14. La obligación de interpretación conforme por los órganos jurisdiccionales nacionales del ordenamiento interno conforme a una Directiva que carezca de efecto directo traspuesta fuera de plazo es inherente al régimen del TFUE, en la medida en que permite a los órganos jurisdiccionales nacionales garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen, pero no entraría en juego hasta la expiración del plazo de trasposición.

15. En el asunto C- 212/04 (Konstantinos Adeneler y otros), se planteó la cuestión de si dicha obligación nacía 'a) desde el momento en que entró en vigor la Directiva, o bien, b) desde el momento en que expiró sin resultado el plazo señalado para la adaptación del Derecho interno a la misma, o incluso, c) desde el momento en que entró en vigor la disposición nacional de adaptación del Derecho interno'. La STJUE (Gran Sala) de 4 de julio de 2006 decidió que '[ e]n el supuesto de adaptación tardía del ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate a una directiva cuyas disposiciones pertinentes carecen de efecto directo, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados, a partir de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la directiva, a interpretar su Derecho interno en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con objeto de alcanzar los resultados que ésta persigue, dando prioridad a la interpretación de las normas nacionales que mejor se ajuste a dicha finalidad, para llegar así a una solución compatible con las disposiciones de dicha directiva. En el mismo sentido indica la STJUE de 27 de junio de 2013, asuntos acumulados C 457/11 a C 460/11, § 26 y la STJUE de 17 de octubre de 2018 (asunto c-167/17) § 45

16. En el supuesto, la delimitación temporal del cártel y la ubicación del acto generador del daño (como la fecha de la Decisión), son anteriores a la entrada en vigor de la Directiva el 26-12-2014, por lo que el principio de interpretación conforme con la Directiva de Daños sería en todo caso inoperante.

CUARTO.- Naturaleza de la acción de resarcimiento por infracciones del Derecho de la Competencia basada en la normativa nacional previa a la Directiva. Posibilidad de presunción del daño con el marco normativo aplicable.

17. Las acciones de reclamación de daños y perjuicios derivados de infracciones de normas de la competencia tienen naturaleza de responsabilidad extracontractual por daños ( STS 344/2012 de 8 de junio de 2012, STS 651/2013 de 7 de noviembre de 2013, relativas al cártel del azúcar) por lo que la norma nacional en la que se anclaban, antes de la trasposición de la Directiva, y que determina el marco normativo aplicable, es el artículo 1.902CC.

18. Con carácter previo a la entrada en vigor de la Directiva sí existía un acervo comunitario (al que nos hemos referido supra) en desarrollo de las normas de los artículos 101 y 102 del TFUE, derecho primario con efecto directo entre particulares generador de derechos y obligaciones judicialmente aplicables.

19. La regulación por el derecho nacional de las formas de solicitar la reparación de los daños derivados de la infracción de estas normas primarias debería en todo caso cumplir con las exigencias de los principios de equivalencia (la regulación nacional de las acciones por infracción de los artículos 101 y 102 TFUE no puede ser menos favorable que las normas que regulan las demanda por daños y perjuicios por violación de derechos similares conferidos por el ordenamiento jurídico nacional) y de efectividad (la regulación nacional no debe hacer el ejercicio de los derechos conferidos por la normativa de la UE excesivamente difícil o imposible en la práctica), definiciones extraídas de la jurisprudencia del TJUE, incorporadas en la Comunicación de la Comisión publicando la Guía práctica en 2013 y en la propia Directiva de Daños (considerando 46 y artículo 4).

20. Esto permite presumir el daño, pero no su cuantificación, que deberá acreditarse por la parte perjudicada, sin perjuicio de que habiendo cumplido un estándar mínimo de prueba, quepa también con base en la normativa nacional interpretada según el principio de efectividad, una estimación judicial del daño corrigiendo o modulando la cuantificación aportada por la parte.

21. La Directiva ( art 17.2) positiviza una presunción de daño: '[s]e presumirᎠque las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirᎠel derecho a rebatir esa presunción', que se traspone en la LDC (art 76.3): '[ s]e presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario.'.

22. En ausencia de dicha norma, antes de la aplicabilidad directa de la Directiva o de la obligación de interpretación conforme del ordenamiento interno con la misma, aflora el debate sobre la necesidad de prueba del daño causalmente generado por la infracción por parte del perjudicado o la posibilidad de su presunción y de su estimación judicial. Debemos por tanto examinar si dicha presunción puede derivarse de la normativa nacional sobre responsabilidad extracontractual por daño, siempre a la luz de los principios de equivalencia y efectividad al afectar al derecho al resarcimiento por infracción de las normas de los artículos 101 y 102 TFUE.

23. La SAP Pontevedra sección 1ª, nº 534/2020 de 15 de octubre, considera que el marco normativo descrito supra no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan 'inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño', concluyendo que 'la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños' atendiendo a circunstancias ya apuntadas en esta resolución, que la AP Pontevedra expone así:

'A) Porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , ('norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

B) Por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

C) La Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño; otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno.

D) La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

E) En Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas).

F) El principio de facilidad probatoria ( art. 217Ley de Enjuiciamiento Civil), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

G) Y finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.'

24. En similar sentido la SAP Asturias secc 1ª nº 2037/2020 de 3 de diciembre de 2020 entiende (apoyándose en la doctrina ex re ipsay las reglas de facilidad y disponibilidad probatoria), que se da una presunción relativa o iuris tantum sobre la existencia del daño y su relación causal con la conducta infractora, invirtiendo la carga probatoria, desplazando sobre la parte demandada la tarea de demostrar la ausencia de los elementos caracterizados como el daño y la relación causal entre aquella conducta y este resultado. La SAP Coruña, secc. 4ª, nº 42/2021 de 8-2-2021 acoge también la posibilidad de presunción del daño y su estimación judicial sobre la base del art 1.902CC, del mismo modo que, entre otras Alicante, Álava, Vizcaya, Bilbao, Valladolid, Zaragoza, Almería y Valencia. De modo particular destaca la doctrina que en este sentido expone la sección 28ª de la AP de Madrid (sentencias nº 487/21 de 10 de diciembre, 43/22 de 28 de enero, ó 53/22 de 31 de enero), con arreglo al principio de normalidad y considerando notoria la presunción del daño y su repercusión al cliente final sin absorción del sobre coste por los concesionarios, a la que infra aludiremos.

QUINTO.- Existencia de daño. Examen de la conducta sancionada 'por el objeto'.

25. La principal línea de defensa de los cartelistas se basa en negar la posibilidad de presumir el daño, que en ningún caso podría concurrir ya que nos encontramos ante una infracción por el objeto, caracterizada por intercambios de información sobre precios brutos sin acreditación de su impacto en los precios netos finales atendidas las peculiares características del mercado afectado, cuyo objeto no son insumos sino productos que incorporan una intensa actividad de elaboración, tecnología y transformación, que está dotado de una alta transparencia, y en el que el precio neto final al cliente está afectado por múltiples factores (negociación individual, descuentos, etc.) ajenos a la práctica restrictiva.

26. Es perfectamente posible ( STJUE de 2-4-2020 as. C-228/18 § 33 a 40) que la conducta sancionada 'por el objeto' conforme al artículo 101 TFUE, tenga también 'efecto' en el falseo o restricción de la competencia en el mercado. De hecho la sanción del cártel por el objeto hace innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el mercado a efectos de aplicar el artículo 101.1 TFUE una vez acreditado un especial grado de nocividad por la propia naturaleza de la conducta para la competencia y su aptitud para generar efectos negativos 'en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios que cabe estimar', ya que la 'experiencia muestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores'. Solo si 'el análisis de un tipo de coordinación entre empresas no revele un grado suficiente de nocividad para la competencia, sería necesario, en cambio, examinar sus efectos y, para aplicar la prohibición, exigir que concurran factores acreditativos de que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o bien falseado de manera sensible'.

27. En concreto la incidencia de fijación de precios brutos en los precios netos, como indica la sección 9ª de la AP de Valencia reconociendo el efecto real en el mercado de la conducta descrita aun tratándose de infracciones por el objeto ( SAP 433/2021 de 20 de abril) es posible y fue apreciada en la STJUE de 3-7-2018 (T-379/10 y T-381/10) según la cual, tal y como la propia sección indica en su sentencia 1680/2019 de 16-12-19: ' La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible) invocada por la parte actora; respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) desestima el recurso de casación formulado contra ella. En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas, y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por mayoristas y consumidores finales.'.

28. En el caso que nos ocupa debemos partir por lo tanto de las características de la conducta infractora tal y como ha sido definida por la Comisión en el asunto AT.39824-Camiones, vinculando a los órganos nacionales. Contamos a este respecto con el Resumen de la Decisión de la Comisión de 19-7-2016 publicado en el DOUE el 6-4-2017, con la versión provisional no confidencial de la indicada decisión, además de las valoraciones de la STJUE de 6 de octubre de 2021, C- 882/2019, sobre alcance de la Decisión de la Comisión, § 9, 10, 50 y 61 (nos encontramos ante acuerdos colusorios consistentes en la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo, no limitados a un país concreto ni a parte de la duración de la infracción, así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes).

29. Del resumenresulta la siguiente descripción: ' 8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

30. De la versión no confidencial de la Decisión de la Comisión de 19-7-2016, resulta destacable:

a) Al describir el mercado afectado, describe el mecanismo de fijación de precios (§ 27) partiendo generalmente ' de un precio de lista bruto inicial establecido por las Centrales, fijándose después los precios de transferencia para la importación de los camiones a diferentes mercados a través de empresas de distribución propias o independientes. Además, hay también precios que deben pagar los concesionarios que operan en los mercados nacionales y los precios netos finales al cliente. Estos precios netos finales al cliente son negociados por los concesionarios o por los fabricantes cuando venden directamente a los concesionarios o a los clientes de flotas. Los precios netos finales al cliente reflejarán una reducción sustancial del precio de lista bruto inicial. No siempre se siguen todos los pasos, ya que los fabricantes también venden directamente a concesionarios y a clientes de flotas.'.

b) Se toma en consideración de forma expresa el alto grado de transparencia del mercado afectado para los destinatarios de la Decisión (§29) de modo que (§ 30) ' una de las incertidumbres pendientes para los Destinatarios sobre el mercado de los camiones era el futuro comportamiento de mercado de los fabricantes de camiones de la competencia y, en particular, sus respectivas intenciones con respecta los cambios en sus precios brutos y sus listas de precios brutos'.

c) Al describir la conducta, se precisa que (§47) ' al intercambiar los precios brutos corrientes y las listas de precios brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado, los Destinatarios podían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia'. Del mismo modo (§ 48) 'el intercambio de configuradores ayudó a comparar las ofertas propias con las de la competencia, lo que aumentó aún más la trasparencia del mercado'. Además del intercambio de información sobre la armonización de las listas de precios brutos para el EEE (§51) 'puntualmente, los participantes, incluidos los representantes de las Centrales de todos los Destinatarios, abordaron los precios netos de algunos países', si bien (§ 56) 'normalmente no se intercambiaban precios netos ni aumento de precios netos'. Se da cuenta también de conversaciones para 'reducir los descuentos' a propósito de la introducción del euro, y acuerdos para aumentar los precios en Francia, que 'tenía los precios más bajos' (§ 53).

d) La introducción de la tecnología de emisiones conforme a las normas EURO fue pospuesta hasta que resultara obligatoria, acordando un margen de cargo adicional al precio para camiones conformes con aquella normativa (§52).

e) Con su conducta, los cartelistas (§68) ' sustituyeron conscientemente los riesgos que supone la competencia por la cooperación entre ellos', con el fin (§71) de 'eliminar la incertidumbre con respecto al comportamiento de los respectivos Destinatarios y, en última instancia, la reacción de los clientes en el mercado' persiguiendo un 'único objeto económico, a saber, el falseamiento de la independencia de fijación de precios y la evolución normal de los precios para los Camiones en el EEE', resultando que (§75) 'estaban en mejores condiciones de conocer (...) la estrategia de precios de los demás Destinatarios'.

f) Dado que el precio es uno de los principales instrumentos de competencia, los acuerdos tenían por objeto restringir la competencia de precios en el sentido del art 101 TFUE, no es necesario analizar sus efectos reales en el mercado (§ 80, 81, 82).

g) ' Teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios dentro del EEE, se puede presumir que los efectos sobre el mercado son considerables. Además, el alcance geográfico de la infracción, que afectó a varios Estados miembros, y el carácter transfronterizo de los productos afectados demuestran también que los efectos sobre el mercado son considerables' (§ 85).

31. El 30-6-2020 se publicó en el DOUE un resumen de la Decisiónde la Comisión Europea de 27-9-17sobre la participación de diversas entidades del grupo Scaniaen el cártel de los fabricantes de camiones (C216 de 30-6-20), y una versión provisional no confidencial, que resulta relevante y pertinente, por afectar al mismo cártel (a propósito del miembro que no se acogió a la transacción), ser pública, ampliar la descripción de la conducta respecto de la Decisión en la transacción, y haber sido ya objeto de estudio tanto por la doctrina, como por Juzgados y Tribunales.

32. La Decisión Scania (§ 22) precisa el alto nivel de concentración del mercado afectado donde seis fabricantes (los infractores) tienen conjuntamente una cuota de mercado superior al 90%. Se desarrolla más pormenorizadamente el proceso de comercialización y de fijación de precios hasta llegar al precio neto al cliente, subrayando la ' significativa integración vertical de la fabricación y distribución de camiones: a la postre muchos distribuidores son propiedad del propio fabricante (...) Adicionalmente, aunque existen concesionarios independientes, estos se ven sometidos a estrictos y rigurosos controles de los fabricantes para pertenecer a su red comercial autorizada.'.

33. Concurren asimismo indicios de que los fabricantes estaban en poder también de precios netos, en la referencia a la solicitud en febrero de 2009 por la revista European Truck Challenge 2009de los precios netosde los camiones: 'la práctica es que lo máximo que podemos comunicar son los precios de lista' y'no comunicaremos las tasas de arrendamiento (leasing) o precios de venta' (§ 173 Decisión Scania).

34. La Comisión ' rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia (...) se referían a precios futuros y a sus incrementos, y lo mismo cabe decir por lo que atañe a la coordinación en el retraso de la introducción de las nuevas tecnologías de control de emisiones anticontaminantes y la repercusión de su coste aguas abajo. También rechaza las alegaciones de Scania sobre la escasa utilidad del intercambio de información sobre los precios brutos para eliminar la incertidumbre en el mercado sobre los precios netos de los camiones'. Como recoge la SJM Madrid 14 de 18-3-2021, la Decisión Scania refleja porcentajes concretos de incrementos precios anuales (§ 138, 159 y 157).

35. La propia Comisión, en la nota de prensa de 27-9-2017 (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_3502), incluyó un apartado relativo a las acciones por daños para los afectados por la conducta anticompetitiva, que deberían interponerse ante los órganos nacionales.

36. La Decisión Scania fue recurrida solicitando su anulación, resolviéndose la cuestión en sentencia del Tribunal General (sala décima ampliada) de 2-2-2022, asunto T-799/17 de la que podemos extraer valoraciones relevantes: (i) Los acuerdos y coordinaciones también afectaban en ocasiones a precios netos y modificaciones de descuentos a clientes (§ 304, 353, 356, 357), (ii) determinados acuerdos colusorios ' por el objeto' como los de fijación horizontal de precios, son 'tan susceptibles de tener efectos negativos, en particular sobre el precio, cantidad o calidad de los bienes y servicios, que puede considerarse redundante (...) demostrar que tienen efectos reales en el mercado. La experiencia demuestra que tal comportamiento conduce a caídas de la producción y de aumentos de precio, lo que puede dar lugar a una mala asignación de recursos en detrimento en particular, de los consumidores' (§311).

37. La Comunicacióny la Guía Práctica de 2013(anterior a la Directiva) además de insistir en la vigencia del principio de efectividad en la aplicación de las normas del art 101 TFUE y la consecución del pleno resarcimiento del daño sufrido, parte (§ 140 a 145) de que el mero hecho de que las empresas participen en un cártel a pesar de los riesgos que ello implica (multas y resarcimiento de daños), 'indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes'. Lo que se apoya con estudios empíricos encargados por la Comisión (señaladamente informe Oxera, 'Quantifiying antitrust damages' (2009) reveladores de que el 93 % de los cárteles examinados ocasionan costes excesivos, en una horquilla entre el 10 % y el 50 % (incluso más), con una media del 20 %. Cuanto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultará al demandado alegar que no ha habido impacto negativo sobre los precios en un caso concreto.

38. Por lo tanto, las peculiaridades del mercado de camiones, tanto en la determinación final del precio neto al cliente desde la fijación inicial del precio de lista bruto, como en lo relativo a su alta transparencia (que se incrementó por el efecto del cártel), el carácter cíclico de la demanda y la complejidad del producto, ya fueron tenidos en cuenta por la Comisión, que, partiendo de dichos datos, sanciona la conducta como una de las más graves (§ 115), por su aptitud para producir los efectos distorsionadores en el mercado de forma tan evidente que no resulta necesaria la comprobación del 'efecto'. Esa mayor transparencia permitió aumentar los precios brutos, y la descripción de la conducta asume la relación entre precio de lista bruto y neto final al cliente (por más que en el camino puedan influir otros factores), así como su efecto en el mercado. Gracias a la conducta colusoria se podían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia, y puntualmente también se abordaron precios netos de algunos países y se intercambiaron precios netos y aumentos de los mismos. Esta conducta produjo presumiblemente efectos considerables en el mercado.

39. Añádase la duración y sostenibilidad de cártel, vigente durante 14 años en todo el EEE, y el protagonismo oligopolísitco de los infractores en el mercado afectado (90 % según la Decisión Scania). Pugna con la lógica más elemental la afirmación de que dicha conducta, con el grave riesgo de sanciones y responsabilidades civiles que la amenaza, se hubiera mantenido durante tanto tiempo si no fuera para obtener un resultado, como ocurre por regla general (93 % de los casos), más allá de la mera alineación e intercambio de precios brutos. Resulta por otro lado innegable que el precio neto parte necesariamente del precio bruto, y que este sufrió un constante aumento como como consecuencia del cártel. Así, independientemente de los descuentos(que según hemos visto en la STJUE de 2-2-2022 también estaban afectado por los acuerdos de los infractores) y de las variables no cartelizadas que pudieran influir en la fijación final del precio neto, cuanto mayor sea la variable inicial, más alto resultará el precio neto final. Los distribuidores, concesionarios e intermediarios tienen un alto grado de dependencia y vinculación con los fabricantes, y en cualquier caso no resulta razonable ( SAP Coruña secc. 4ª, nº 42/2021 del 08 de febrero de 2021) ' admitir que las decisiones del fabricante sobre los precios brutos se diluyen por completo en el proceso intermedio y que distribuidoras, concesionarios o agentes han absorbido durante la larga duración del cártel, a costa de sus márgenes de beneficio, los incrementos de los precios que pagan por los vehículos, sin trasladárselos a los clientes finales'.

40. En conclusión y como indica la sección 28ª de la AP de Madrid (sentencias nº 487/21 de 10 de diciembre, 43/22 de 28 de enero, ó 53/22 de 31 de enero, cuyos argumentos hacemos propios e incorporamos de forma abundante en los siguientes párrafos) el daño, los efectos, sí resultan de la descripción de la conducta en la resolución sancionadora, examinada en su conjunto, no solo en su parte dispositiva, que en sus apartados 47, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 71, 75 no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma sino que se refiere también a los efectos de dicho intercambio (precios netos, aumentos de precios).

41. Incluso de no tenerse lo anterior por acreditado y entendiéramos (quod non) que solo se describen meros intercambios de información, no cabría excluir la existencia de daño, que podría presumirse. Los intercambios de información estratégica permiten a las empresas conocer sus intenciones, eliminar la incertidumbre respecto del comportamiento sus competidores en un escenario de competencia no alterada y así alcanzar un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios, gracias a la conducta infractora sancionada. Puede así presumirse que es la concertación lo que determina el comportamiento de los competidores en dichas circunstancias, más aún cuando el ámbito espacial y temporal del cártel es dilatado, por lo que en el supuesto examinado ' es posible presumir que el cártel - aunque se limitase al intercambio de información sobre precios - ha tenido incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Ese era su objetivo y esto justifica el riesgo que se asumía'. Así, resulta de la doctrina de Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, Sección Tercera, sentencia nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020) y STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08, apdo. 58, en relación con las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) que respecto del intercambio de información indican en su apartado 73 que ' Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.'. La Guía Práctica (140 y 21) asume que el hecho de participar en el cartel pese al riesgo de sanción, indica una expectativa de obtención de beneficios por los efectos en el mercado.

42. En las infracciones por el objeto los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (Commission Staff Working Paper que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88), y los precios pueden fijarse sin necesidad de acuerdo explícitos, por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, Competition Law, 2012, pp. 523 y 539-543).

43. No cabe admitir que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios. Los intercambios de información estratégica (intención sobre precios, cantidades, costes, demanda), por lo general tendrán por objeto fijar precios o cantidades (74 y 86 Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01)).

44. En cuanto al comprador indirecto, se considera notorio y conforme al principio de normalidad que los aumentos de precio de los vehículos se repercuten en la cadena de distribucióndel propio fabricante, sin perjuicio de los descuentos que los concesionarios decidan aplicar con cargo a su margen de distribución comercial, que se aplican sobre precios ya distorsionados, dependiendo de su precio de adquisición al fabricante, sin que los concesionarios asuman esos incrementos: cuando un fabricante incrementa sus precios también se incrementan los precios de los vehículos que venden los concesionarios. En definitiva, la repercusión de los aumentos de precio en la cadena de distribución del fabricante es una práctica comercial generalizada.

45. Por eso la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07), pese a la carga que pesa sobre el comprador indirecto de acreditar la existencia y alcance de la repercusión tiene en cuenta la presunción iuris tantum del art 14.2 de la Directiva siempre que el comprador indirecto pruebe la infracción, el efecto de sobrecoste al comprador directo y la adquisición por el comprador indirecto de bienes o servicios objeto de la infracción o derivados de aquellos o que los contengan. Una vez que la víctima ha demostrado que hubo una infracción y un sobrecoste, resulta más equitativo que quien infringió la ley asuma los riesgos derivados de la infracción, y no su víctima (Commission Staff Working Paper que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 218).

46. La presunción (de existencia y repercusión del daño, que no releva de la carga de cuantificar el daño) es de más fácil aplicación en supuestos de repercusión ofensiva (espada), referidas a productos en sí (no a insumos cartelizados que se incorporan al proceso productivo de otros bienes o servicios que se adquirente de un fabricante intermedio, donde el demandantes aún tendría que indicar el grado en que los bienes o servicios que compró incorporan el bien o servicio sobrecargado del demandado para demostrar su daño), adquiridos dentro del propio canal de distribución de fabricante infractor (sus concesionarios). A los mismos resultados cabe llegar, como hemos indicado supra, sobre la base del derecho nacional el principio de eficacia del derecho primario de la UE, y las reglas sobre normalidad y carga probatoria.

47. La pericial actora aporta además (capítulo 8 sobre la traslación de los sobreprecios introducidos por los fabricantes a los transportistas, y conclusión octava en el capítulo 12), con apoyo en el informe de la Federación de Asociaciones de Concesionarios de la Automoción (FACONAUTO) de 31-12-2021 abundante argumentación relativa a la rentabilidad y márgenes de los concesionarios, agregada y desagregada, y su evolución temporal, que abundan en la misma imposibilidad de absorción del sobreprecio por los concesionarios.

SEXTO.- Falta de prueba en contra de la inexistencia de daño por parte de la demandada.

48. Partimos de que la existencia de daño resulta de la Decisión, no de una presunción basada en las características del cártel y los estudios empíricos y promedios de sobreprecios en distintos tipos de cárteles pueden servir para presumir el daño.

49. A mayor abundamiento, incluso de entender que nos encontrásemos en ese segundo escenario, la prueba que corresponde a los demandados no se entiende colmada con la negación de la existencia del daño basada en hipótesis o modelos que no partan de los datos reales de las ventas a clientes, que de modo directo (por venta a flotistas) o indirectos (a través de filiales, concesionarios propios en caso de haberlos, o por lo datos recabados mediante sus financiadoras, etc.), obran en su poder o a su disposición. Los demandados han de disponer de todos los datos para la comparación del mercado afectado antes, durante y después de la infracción, y por ello las diferencias en el coste al cliente final deberían poder justificarse de modo directo por comparación descriptiva por factores diferentes de la infracción (de haberlos) que se hubieran considerado para la fijación de los precios.

50. Gráficamente describe la situación la SAP Málaga, sección 6ª, de 1 de julio de 2017: ' 44.- En un intento de sintetizar todo ello podríamos decir que la valoración probatoria se sustenta sobre una pericial que se realiza con los datos existentes en el mercado a través de lo que es disponible, mientras que esos datos los tiene en su poder la contraria y puede en cualquier momento haber realizado (no con una negación general) un cálculo de ese perjuicio que , como vemos, va a negar siempre. Y lo va a hacer porque dentro del juego legítimo de las armas procesales que tiene (por tanto en asimetría respecto de la contraria) la reclamación de una determinada cantidad por perjuicio igual o inferior a la que realmente sea la debida (cuando sea mayor) es una opción siempre más beneficiosa para quien es el infractor. Solo en el supuesto en que la reclamación fuera mayor el régimen de defensa se sustentará en la aportación de los datos concretos para justificar que ese perjuicio o daño es inferior, pues de lo contrario podría resultar una mayor condena de lo que realmente fuera en la realidad.'.

51. La Sección 15ª de la AP de Barcelona (sentencia de 17-4-2020 y 27-1-2022) indica en el mismo sentido que las conclusiones del perito de la demandada son totalmente descartables, habiendo podido realizar, por facilidad en el acceso a las fuentes de prueba, una pericial partiendo de datos reales, de los que dispone, para acreditar si no existió un sobreprecio real.

52. Este Juzgado, en sentencia 179/2021 de 11 de mayo dijo al respecto:

'81. Considero que conforme al régimen de las acciones extracontractuales por daños indicado, la descripción de la conducta y las valoraciones realizadas en el anterior fundamento, debe presumirse la existencia de un daño en forma de sobrecoste en la adquisición de los camiones, pero esta presunción podría ser rebatida (sin separarse o contradecir el escenario descrito y sancionado en las Decisiones) por el demandado, acreditando la ausencia de daño (no su imposibilidad en el mercado de camiones descrito en la Decisión o en un cártel sancionado 'por objeto'). Algo que no es descartable en el plano teórico, más aún en un cártel del que no se ha acreditado la existencia de mecanismos de control y sanción.

82. Como indica la SJM nº 7 de Barcelona de 12 de septiembre de 2019, '[c]orrespondía a la parte demandada acreditar, no sólo por el juego de la presunción antes destacada, sino también por el principio de cercanía a las fuentes de prueba, parámetros tales como cuáles han sido sus precios o listas de precio brutos reales, cuál fue su evolución en el periodo considerado y en periodos temporales anteriores y posteriores, cuáles fueron sus precios de trasferencia nacionales y/o los precios de los concesionarios, que descuentos u otros parámetros jugaron, de manera real y efectiva, en cada caso, en la determinación de los precios netos. Todo ello con datos reales, contrastables acompañados, en su caso, como datos añadidos al informe pericial. Y todo ello de cara a tratar de demostrar la afirmación, contraria a la lógica, relativa a que una adulteración en la fijación del precio bruto inicial del camión marcado por el fabricante no ha tenido repercusión en el proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones y, en definitiva, en el precio final pagado por el cliente, por mucho que en el precio final pagado intervengan múltiples y diversos factores'.

83. Los cartelistas (90 % del mercado), disponen de todos los datos que sobre los costes de fabricación, comercialización y venta, política de precios, etc. podrían resultar apropiados para acreditar la inexistencia de daño. De las propias Decisiones se deriva que los fabricantes también vendían directamente a clientes de flotas, que las empresas de distribución en muchos casos son propias, no independientes, y que aunque existen concesionarios independientes, estos se ven sometidos a estrictos y rigurosos controles de los fabricantes para pertenecer a su red comercial autorizada.

84. El fabricante puede por lo tanto aportar todos los datos necesarios para conocer el proceso de fijación de precios netos desde el origen (en el que se habrá ya valorado la incidencia de 'shocks' o variables externas). Entiendo que a este efecto debería aportar datos reales contrastables de precios netos, no de 'precios de transferencia', y en caso de proponer variables aplicables a los diferentes métodos de cuantificación, elegir variables objetivas (precios de insumos, tecnología, mano de obra, energía, etc.), no vinculadas a la estructura de la propia cartelista y por lo tanto potencialemente afectadas por la infracción.

85. El fabricante debería aportar estos datos tanto referidos al periodo cártel (1997-2011) como en el periodo postcártel y/o preferentemente el precártel (entendiendo que el posterior pueda seguir afectado en alguna medida sin infringir el art 101 TFUE , dado el carácter oligopolístico del mercado examinado - § 45 Guía-). No resulta aceptable la explicación relativa a la indisponibilidad de los datos precártel por el tiempo transcurrido, so pena de permitir que el infractor se beneficie de la situación creada por su conducta colusoria mantenida durante años en secreto de forma más acusada cuanto mayor sea la duración de la infracción.

86. En lugar de esto, se niega la mayor, insistiendo en la imposibilidad de que la alineación de precios brutos de lista pudiera tener efecto en los precios netos a cliente, y en que no estamos ante un verdadero cártel sino ante meros intercambios de información inocuos. Argumentación que ya hemos rechazado. (...)

89. En todo caso, considero que la parte demanda, por su relación con las fuentes de prueba, no puede pretender probar la ausencia de sobrecostes a partir de hipótesis econométricas de regresión cuando lo podría y debería hacer mediante un sistema puramente comparativo descriptivo aportando los datos que deben estar a su disposición según lo indicado. Los sistemas de regresión econométricos no son un método en sí mismos, sino una forma de aplicación del método de comparación elegido que sirven para 'afinar' los resultados de éste (...)'.

SÉPTIMO.- Legitimación activa. Prueba del pago.

83. En el caso de MAN, el hecho de que la conducta infractora cesara el 20-9-2010 no implica necesariamente una pérdida de legitimación activa para los compradores de vehículos en los meses posteriores, ya que los efectos de un cártel, especialmente de tan larga duración, no desaparecen de modo instantáneo, además que los intercambios de información producidos con anterioridad a dicha fecha ya habría condicionado los precios para los meses inmediatos y que el resto de fabricantes destinatarios de la infracción mantuvo la conducta.

84. En el ámbito de acciones follow onderivadas de ilícitos antitrust, el concepto de perjudicado es amplio. La SJCE de 20 de septiembre de 2001 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES), Courage) admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos y la STJUE de 13 de julio de 2006 (asuntos C-295 a C-298, Manfredi) reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido. Este perjuicio puede sufrirse independientemente del concreto título de adquisición del vehículo (compraventa, arrendamiento financiero) en la medida en que se haya sufrido un perjuicio en forma de sobrecoste en el precio de adquisición o en las respectivas cuotas.

85. La interpretación ha de ser flexible, presidida por los principios de equivalencia y eficacia del Derecho de la UE, teniendo además presente el largo tiempo trascurrido desde el inicio de la conducta infractora (enero de 1997), y que los perjudicados solo cobran conciencia del posible perjuicio con publicación de la versión no confidencial de la Decisión de la Comisión de 19-7-2.016, es decir, el día 6-4-2017. No existe un deber de conservación de la documentación soporte de las operaciones, ni siquiera de la propia contabilidad, que cubra todo ese periodo, generando así una situación dificultad probatoria que no puede ser esgrimida precisamente por quien con su conducta la ha generado, manteniendo el cártel desde enero de 1997 a enero de 2011, y sin que éste se revelara a los perjudicados hasta abril de 2017.

86. Sobre el pago 'con fondos no propios', baste manifestar que el adquirente, y por tanto perjudicado, será quien celebre el contrato y adquiera el bien, resultado irrelevante a este efecto la procedencia de los fondos, cuestión que afectará únicamente a las relaciones obligacionales de dicho adquirente con terceros (por ejemplo, con su prestamista).

87. Se considera suficiente la aportación de documentación que con criterios de normalidad refleje la titularidad del vehículo, como facturas de compra o póliza de leasing acompañadas de documentación administrativa posterior del vehículo a nombre del actor -permiso de circulación, ficha técnica-, aunque no se aporte el contrato o no se acredite directamente el pago del precio o de la cuota residual del arrendamiento financiero, no constando reclamación del vendedor o arrendador financiero. En caso de discrepancia, no le cabe al demandado limitarse a negar la legitimación actora, sino que deberá aportar indicios de la falta de veracidad de la documental aportada con la demanda.

88. En este escenario, aportada una documentación indiciaria, la oposición de la falta de legitimación permite aportación de más documental ( art 265.3LEC), aun de fecha anterior a la demanda, en la audiencia previa, habiéndose admitido también prueba en este sentido en algunas apelaciones.

89. En el caso que nos atañe, se aportan las facturas de compra, permisos de circulación y fichas técnicas de los vehículos, lo que justifica la legitimación activa.

OCTAVO.- Legitimación pasiva de las filiales.

90. Se admite en los términos resultantes de la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019): (41) Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (...). Por tanto, el concepto de 'empresa' comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (...) Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla elartículo 101 TFUE, apartado 1 (...). (42) Cuando una entidad económica de este tipo infringe elartículo 101 TFUE, apartado 1, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. A este respecto, para imputar responsabilidad a cualquier entidad jurídica de una unidad económica, es necesario que se aporte la prueba de que al menos una entidad jurídica perteneciente a dicha unidad económica ha infringido elartículo 101 TFUE, apartado 1, de modo que se considere que la empresa constituida por esa unidad económica ha infringido esa disposición y que esta circunstancia se ponga de relieve en una decisión de la Comisión que haya pasado a ser definitiva (...) o se acredite de manera autónoma ante el juez nacional de que se trate cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión relativa a la existencia de una infracción.91. De este modo se concluye la responsabilidad solidaria de los componentes de la unidad económica al momento de la infracción, debiendo la víctima demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que ésta ha sido condenada se refiere a los mismos productos (52)que aquellos que comercializa la sociedad filial, y ésta tener la posibilidad de refutar su responsabilidad por el perjuicio supuestamente causado, en particular, alegando todo motivo que habría podido invocar de haber estado implicada en el procedimiento incoado por la Comisión en contra de su sociedad matriz y que ha llevado a la adopción de una decisión por dicha institución en la que se declara la existencia de un comportamiento infractor contrario al artículo 101 TFUE (public enforcement), aunque no puede impugnar, ante el juez nacional, la existencia de la infracción así declarada por la Comisión (55).

NOVENO.- Prescripción. Publicación de la versión provisional de contenido no confidencial en el DOUE de 6 de abril de 2017 como díes a quo.

92. Con carácter previo a la aplicación del régimen legal de la Ley de Defensa de la Competencia en redacción dada por el RD-Ley 9/2017, de transposición de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, la acción follow onconsecutiva a la sanción de la autoridad de la competencia se basaba en el art 101 TFUE y el artículo 1902CC.

93. Por lo tanto, se trata de una responsabilidad civil extracontractual derivada de culpa o negligencia que prescribirá ( art 1968.2 CC) por el transcurso de un año ' desde que lo supo el agraviado', y este tiempo, no habiendo disposición especial que determine otra cosa ( art 1969 CC) se contará desde el día en que las acciones ' pudieron ejercitarse'.

94. La interpretación y aplicación de la prescripción de acciones ha de ser restrictiva. Recuerda así la STS 350/2020 de 24 de junio de 2020 la consolidada doctrina según la cual '[ e]sta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'.

95. Para que la prescripción extintiva opere, deben concurrir ( STS 279/2020 de 10 de junio de 2020) varios requisitos: (i) ser titular de un derecho, que sea apto para ser ejercitado, (ii) abandono o inacción de su titular durante los plazos legales, (iii) inexistencia de actos, debidamente exteriorizados de conservación del derecho, interruptivos de la prescripción.

96. El inicio del cómputo, el día en el que la acción pudo ejercitarse, exige que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

97. El requisito de la titularidad del derecho apto para su ejercicio supone, en el caso de los daños, conocer tanto su existencia como su alcance. En daños derivados de infracciones antitrust, el TS ha atendido en alguna ocasión al momento de notificación de la sentencia por la que la resolución administrativa sancionadora ganó firmeza ( STS 344/2012 de 08 de junio de 2012, relativa a pactos colusorios sobre el precio del azúcar).

98. Ante una infracción por abuso de posición de dominio, denegando Iberdrola el acceso masivo e incondicionado a su Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS) de su red de distribución de energía eléctrica, el TS ( STS, 528/2013 de 4 de septiembre de 2013), atiende a un momento posterior, el del efectivo acceso a los datos del infractor.

99. Recuerda que la jurisprudencia de la sala ' parte del criterio general de que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción', motivo por el cual en daños personales ocasionados por circulación de vehículos a motor se inicia el cómputo con el alta declarando estabilizadas las lesiones y concretando secuelas con lo que 'se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos objeto de indemnización'. Esta doctrina tiene reflejo en el caso del daño (fundamentalmente por lucro cesante) derivada de la denegación de acceso descrita, que 'no podía determinarse hasta que se tuviese conocimiento de la información del SIPS. Sólo a partir de ese momento, la perjudicada por el acto de abuso de posición de dominio estaba en condiciones de conocer el alcance del perjuicio causado y determinarlo, para poder reclamar de la demandada su indemnización'. Este momento fue posterior a la resolución sancionadora, y se fijó en la entrega por la demandada a la demandante del acceso a esa información con su entrega en un soporte informático, momento en el que el perjudicado 'pudo tener conocimiento cabal del perjuicio sufrido para formular la correspondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios'.

100. Aún consciente de su carácter no vinculante, el TS ilustra su razonamiento exponiendo su acomodo a las pautas marcadas por la Comisión Europea en el Libro blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, de 2 de abril de 2008, (precursor de la actual Directiva de Daños) conforme al cual el plazo de prescripción no empezaría a transcurrir antes de que una parte perjudicada tenga conocimiento, o se pueda esperar razonablemente que haya tenido conocimiento, de i) la conducta constitutiva de la infracción, ii) la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, iii) el hecho de que la infracción le ocasionó un perjuicio y iv) la identidad del infractor que haya causado ese perjuicio.

101. De forma constante las Audiencias Provinciales vienen fijando el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo en publicación de la versión provisional de contenido no confidencial en el DOUE de 6 de abril de 2017, y no antes, con la publicación de la nota de prensa de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, que solo contiene una información somera sobre el hecho de la infracción y su ámbito temporal, las sanciones y las empresas sancionadas. Mucho menos podría retrotraerse el dies a quoa la publicación previa de noticias de prensa.

102. Incluso cabría entender que dicho momento es un mínimo, ya que la Decisión de la Comisión no cuantifica el perjuicio sufrido, y los cartelistas vienen oponiendo en la instancia y manteniendo en apelación la ausencia de daño para los compradores, de modo que la publicación de la Decisión abriría la posibilidad de que los compradores encargaran dictámenes periciales para verificar y cuantificar la existencia del daño, que supone un elemento necesario y esencial para la titularidad del derecho apto para ser ejercitado. En este sentido es particularmente gráfica la SAP Coruña 4ª, 42/2021 de 8-2-2021: ' 15. Ese momento no puede identificarse con la publicación de la nota de prensa de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, que solo contiene una información somera sobre el hecho de la infracción y su ámbito temporal, las sanciones y las empresas sancionadas. Es la publicación de la versión provisional de contenido no confidencial en el DOUE de 6 de abril de 2017 el momento de que debe marcar el inicio del plazo prescriptivo en general y al menos con relación a las empresas cartelistas a las que se refiere, pues es el que proporciona realmente a los perjudicados la descripción básica y con ella el conocimiento de parte y detalle de los elementos imprescindibles para el ejercicio de la acción;incluso cabría argumentar que solo a partir de la información que la publicación de 2017 proporciona está el perjudicado en disposición de encargar el cálculo pericial del perjuicio sufrido, que es también un elemento esencial para el ejercicio de la acción y que la Decisión de la comisión no cuantifica. Se convendrá que si el cártel permaneció oculto al público hasta la publicación de la nota de prensa de 2016, y la demandada mantiene, todavía en vía de recurso, que ni de esta nota ni del contenido no confidencial de la decisión se deriva que la conducta haya causado un daño para los compradores, no tiene sentido argumentar que con la publicación de la nota dispone el perjudicado de todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción.'.

103. La interrupción de la prescripción por reclamaciones extrajudiciales no precisa la identificación de concreto vehículo, ni un apoderamiento expreso del letrado firmante, que se entiende aceptado por los actos posteriores del mandatario ( art 1710.2 CC), como indican la SAP Asturias sección 1ª de 23-11-2020 o la SAP Murcia sección 4ª de 25-3-2021.

104. En el supuesto, la demanda se interpuso el 7-5-2019, y previamente se dirigieron reclamaciones extrajudiciales (16-3-2018, 5-4-2018, 15-3-2019), de las que resulta la intención, debidamente comunicada al deudor, de entablar una acción por daños derivados de infracción de la competencia derivada del cartel de los camiones, apta por lo tanto para la interrupción del plazo prescriptivo ex artículo 1.973CC.

DÉCIMO.- Cuantificación del daño ya acreditado. Necesidad de pericial que cumpla un mínimo estándar probatorio. Posible ejercicio de facultad judicial de estimación del daño.

105. La STS 651/2013 de 7 de noviembre sentó las bases de la valoración del daño derivado de infracciones anticompetitivas. Se exige que la pericial actora formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, y si cumple estos requisitos, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.

106. Debe partir de bases correctas (existencia del cártel y fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia), y utilizar un método razonable entre los varios propugnados por la ciencia económica y admitidos por los tribunales de otros países para calcular los daños causados.

107. La imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones por comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita.

108. Para la [entonces] propuesta de Directiva, esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio, y por eso el TS rechaza la solución de conceder el 50 % de la indemnización interesada, teniendo en cuenta que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones 'salomónicas' carentes de la necesaria justificación.

109. En el supuesto del cártel del azúcar (en que la resolución de la Autoridad de la Competencia partía de la acreditación de un sobrecoste en el mercado consecuencia de la infracción) se entendió que la pericial del demandado partía de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio. Dado que la demandada había realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada. Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.

110. Descartada en el supuesto ahora examinado la virtualidad de la pericial del demandado al limitarse a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sin justificar una cuantificación alternativa mejor fundada, cabrían varias opciones:

(i) Estimar en todo caso la demanda, incluso sin pericial o con una que no alcance los estándares mínimos exigidos.

(ii) Examinar la pericial actora para comprobar si ha cumplido con el estándar mínimo probatorio y, -de no alcanzarlo, desestimar la demanda; -de alcanzarlo (a) estimar íntegramente, o (b) valorar el grado de convicción y fiabilidad que proporciona, para en su caso, ejercer una facultad de estimación judicial que permita subsanar o corregir las deficiencias de las que la aproximación pericial adolezca.

111. La opción de estimar íntegramente en todo caso la demanda podría producir efectos perversos (en particular en el escenario de general 'negación de la mayor' sin cuantificación alternativa de los cartelistas) como penalizar a aquellos perjudicados que se han valido de una pericial más rigurosa, que podría proponer porcentajes de sobrecoste más realistas y prudentes, frente a periciales menos solventes o incluso frente al supuesto de ausencia de pericial. No todos los demandantes deben recibir el mismo trato si su esfuerzo argumental y probatorio no es equiparable, y en todo caso debe cumplirse con un estándar mínimo en el esfuerzo cuantificador del daño.

112. Tampoco considero adecuado, en línea con lo reiteradamente expuesto, desestimar la demanda en el caso de que la pericial actora que superase el indicado mínimo, no lograse cuantificar de modo convincente el daño. Ello contradiría todo el acervo comunitario descrito en los anteriores fundamentos, conforme a los cuales es posible una estimación judicial (incluso antes de la entrada en vigor de la Directiva), y es aquí donde tiene cabida la facultad de estimación judicial.

113. Es exigible un esfuerzo probatorio a la pericial actora, que ( SAP Valencia secc. 9ª nº 541/2020 de 17 de noviembre) aun no conduciendo a la finalidad de acreditar el quantum del efectivo perjuicio sufrido, podrá haber cumplido con la obligación de intentar desarrollar el necesario esfuerzo probatorio en una materia tan compleja y de tanta asimetría entre las partes.

114. La sección 28ª de la AP de Madrid en las resoluciones citadas destaca cómo de la Guía práctica y las Directrices para el cálculo del sobrecoste y el acervo comunitario en la materia debe concluirse que los estudios empíricos y promedios de sobreprecios en distintos tipos de cárteles pueden servir para presumir el daño, pero no para cuantificarlo. En este punto, se debe cumplir siempre con un mínimo estándar probatorio que permita apreciar el daño con un mínimo de objetividad, que no puede sustituirse por la referencia porcentajes tipo desvinculados del supuesto concreto que de facto supondrían que sin necesidad de informe pericial, bastaría la cita del estudio en cuestión imponiendo una especie de cuantía mínima de daños derivados de la infracción aplicable con carácter universal. No cabe la reclamación sin servirse de una pericial que además de denominarse como tal, cumpla con unos mínimos, proponiendo una hipótesis razonable, técnicamente fundada, a partir de datos contrastables, sirviéndose de alguno de los métodos aceptados por la teoría económica. Lo que no cabe es desestimar la demanda ' por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.)'. En este contexto es en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, sustentada en una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables aplicando alguno de los métodos aceptados en la teoría económica, permita corregir sus posibles deficiencias, ya que las facultades de estimación judicial (de la Directiva o de la LDC) no relevan al demandante de la carga de cuantificar el específico daño sufrido.

115. En el proceso de cuantificación del daño podrá valorarse la incidencia de variables ajenas al acuerdo colusorio en la fijación del precio, pero no cabrá compensar desgravaciones o deducciones fiscales, que ni suponen un 'lucro' compensable, ni compensación de daño sufrido (no se trata de ventajas derivadas de los hechos generadores de la responsabilidad en una relación contractual).

UNDÉCIMO.- Cuantificación del daño: planteamiento del examen de la pericial actora conforme a la Guía Práctica y las Directrices

116. Acreditado el daño, debemos examinar la pericial actora con arreglo a los parámetros indicados. A la parte demandada aún le cabrá, pese al rechazo del planteamiento de su pericial, hacer ver bien el incumplimiento del estándar mínimo exigible, bien debilidades que abran la vía a la estimación judicial del daño.

117. Debemos partir de una referencia a las indicaciones de la Guía Práctica (Comunicación 2013/ C 167/07). La cuestión clave en la cuantificación de daños y perjuicios por infracciones contrarias a la competencia de los arts. 101 y 102 TFUE está en la determinación de lo que habría ocurrido probablemente sin la infracción (§ 12, 16, 17) una situación hipotética que necesariamente pasa por construir un escenario de referencia por estimación (escenario sin infracción o hipótesis de contraste) con el que comparar la situación real, sin que quepa en dicha construcción la absoluta certeza sino únicamente estimaciones, sujetas a considerables limitaciones en cuanto al grado de certeza y precisión. La Guía expone métodos y técnicas desarrollados en la economía y práctica jurídica para establecer ese escenario de referencia y estimar el valor de la variable económica de estudio en ese escenario sin infracción para después compararla con las circunstancias reales para cuantificar el perjuicio (§18,19). En el mismo sentido las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, Comunicación 2019 C 267/07 (§65, 66, 67, 70, 84) refieren la necesidad de recrear una supuesto contrafáctico que permita por comparación con la situación observada durante la infracción determinar la situación en la que el perjudicado se hubiera encontrado si aquella no se hubiera producido, aislando los factores que hubieran afectado al precio con independencia de la infracción, y en lo relativo a los efectos en el precio, los métodos más utilizados son los comparativos supuesto contrafáctico.

118. Los diversos métodos para elaborar el escenario sin infracción se exponen en la parte 2 (Métodos y técnicas), y se dividen en métodos comparativos (sección II) y no comparativos (sección III). Entre los no comparativos, se exponen los métodos de simulación de los resultados del mercado basada en modelos económicos y el basado en los costes de producción y márgenes de beneficio razonables es decir, en los resultados financieros.

119. Los comparativos (los más utilizados y cuya ventaja es que utilizan datos de la vida real observados en el mismo mercado afectado o en otro similar) pueden examinar periodos -en el mercado afectado- (comparación diacrónica) o mercados (geográficos o de producto) 'distinto pero similar' (§ 33, 37) no afectados por la infracción, tomando datos de ese periodo o ese otro mercado como indicación del escenario hipotético. Para considerar si dos mercados distintos son suficientemente similares son características importantes el grado de competencia y de concentración, el coste y las características de la demanda y los obstáculos de entrada. En particular, la comparación con otros mercados de productos, precisa una cuidadosa elección del producto de comparación (§ 55), teniendo en cuenta la naturaleza de los productos comparados, cómo se comercializan y las características del mercado (v. gr. número de competidores, estructura de costes y poder adquisitivo de los clientes). Este mercado no ha de ser por tanto idéntico, sino presentar un nivel de similitud suficiente (§ 89 Directrices), teniendo en cuenta que la 'en condiciones óptimas' (§113 Directrices) el mercado de comparación será similar y no afectado por la infracción, pero que habitualmente estará afectado directa o indirectamente por la infracción, sobre todo cuando la infracción abarque una amplia zona geográfica y se utilicen los mismos insumos.

120. La aplicación del método comparativo 'a veces se afina' (§ 27, 85) utilizando técnicas econométricas para identificar y medir relaciones entre variables, como (§ 61) cuando determinados factores han influido solo en uno de los mercados (de comparación o de la infracción ) pero no en el otro, en cuyo supuesto debe considerarse dependiendo del nivel probatorio necesario, hacer ajustes que tengan en cuenta estas influencias, bien mediante simples ajustes de los datos (medias, interpolaciones y ajustes simples), bien, de forma más sofisticada, mediante la aplicación de técnicas econométricas mediante análisis de regresión. Se pretende medir hasta qué punto la variable de estudio determinada, explicada o dependiente está influida por la infracción y por otras variables no afectadas por la infracción (de control, explicativa o influyente), y en qué medida éstos últimos han contribuido a la diferencia entre el valor de la variable de estudio en el mercado de la infracción y el de la comparación. La aplicación de esta técnica puede resultar útil para 'aumentar el grado de precisión' de una estimación de daños y perjuicio y es posible en todos los métodos comparativos, siempre que se disponga de suficientes datos, generalmente en gran número y no siempre accesibles (§ 69, 92), siendo un requisito (§ 81) necesario el conocimiento a fondo del sector en cuestión.

121. La elección del método debe tener presente (§124) la disponibilidad de datos, los costes (tanto para las partes como para el órgano judicial 'posiblemente ayudado por un experto designado por el tribunal') el tiempo que exigen y su proporcionalidad. Estos elevados costes y la necesidad de gran cantidad de datos y profundo conocimiento del mercado, para la elección de variables de control influyentes pero no afectadas por la propia infracción (§81) conducen a un carácter contingente del análisis de regresión econométrica, mientras podrán tener una especial relevancia los documentos internos que describan la política de precios de la empresa (§ 108 Directrices).

DÉCIMO SEGUNDO.- Valoración de la cuantificación del daño en la pericial actora (informe Caballer Herrerías). Método comparativo sincrónico. Mercado de producto similar de comparación.

122. La pericial emplea 2 métodos reconocidos en la Guía, ambos comparativos. Con carácter principal un método sincrónico, y como apoyo uno diacrónico temporal. El método sincrónico comparativo trata de recrear una situación hipotética a partir del examen de un mercado similar, no afectado por la conducta anticompetitiva, depurando aquellos factores diferenciales, significativos y relevantes en su impacto en el precio en ambos mercados (afectado y de referencia), mediante la aplicación de la técnica econométrica de la regresión, introduciendo variables de control que incluyan dichos factores con impacto en los precios que no se comportan de forma paralela en ambos mercados.

123. Dado que la infracción afectó a los que la Decisión denomina camiones medios (entre 6 y 16 Tm) y pesados (a partir de 16 Tm), no incluyendo a otros vehículos industriales, se propone como mercado de referencia el de los camiones 'ligeros' (dejando a un lado el de furgonetas que inicialmente ese incluía, aunque en un segundo nivel) por formar parte también del mercado de vehículos industriales.

124. Se parte los datos de precios de lista o brutos facilitados por los propios fabricantes anualmente (total del censo anual facilitado por los fabricantes) a la revista técnica de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) entre los años 1998 y 2010 (no se incluyen los años 97 y 2011). Se trata de miles de transacciones, que generan 8.260 indicaciones de precios de modelos de camiones para el mercado real o factual y 654 para el no cartelizado de comparación, que incluyen la especificaciones y características de cada tipo de camión.

125. Tras una primera aproximación simplemente preliminar (no como base de la hipótesis de la pericial) consciente de su imperfección al obviar factores relevantes, de precios medios por unidad de potencia que demuestra un incremento sostenido de los precios cartelizados frente a un mantenimiento de los no afectados (fig. 16), se identifican las variables adicionales al cártel (de control, explicativas o independientes) que afectan de forma muy similar (92 % y 78 %) a los precios en ambos mercados de un modo relevante: potencia (expresada en cv-apartado 7.1.3-), MMA, marca, norma Euro y tiempo (año del cartel), y se depuran las bases CETM empleando 5.843 precios del mercado cartelizado y 569 en el no cartelizado, tras descartar los que no disponían de todas las variables utilizadas, no tenían continuidad en todos los periodos Euro, su marca era Scania u otras no pertenecientes al cártel.

126. Se obtiene así una ecuación para el precio en el mercado afectado (1) y otra para el no afectado (2) de la que se excluye la variable marca al existir alguna diferencia en el mercado de ligeros. Aplicando la segunda regresión a los datos de los camiones afectados por la infracción se obtiene un precio competitivo medio anual, que se compara con el resultado de aplicarles su propia regresión, obteniéndose una diferencia que se expone en forma de cuadro (capitulo 12 conclusión cuarta, cuadro 11 y capítulo 7 apartado 7.1.5, cuadro 4) de sobreprecios porcentuales anuales, en los años 97 a 2011 (si bien para 1997 se calcula por extrapolación de los resultados obtenidos entre 1998 y 2010), con una media para todo el cartel de 16,35 %.

127. Este primer y principal método por lo tanto es uno de los 'propugnados por la ciencia económica y admitidos por los tribunales de otros países para calcular los daños causados' (según la Guía Practica y las Directrices), y parte de una base correcta (existencia de cártel y repercusión de sobrecostes al comprador, según lo expuesto en los precedentes fundamentos de esta sentencia). Los datos de los que se parte son públicos, contrastables, y no erróneos, ya que los propios fabricantes los suministraron. No existe hipótesis alternativa mejor fundada (no lo es la que niega el daño o propone un porcentaje testimonial no significativo), de modo que solo resta valorar si la hipótesis de la pericial actora está técnicamente fundada y es razonable.

128. Se le reprocha una indebida asunción de que el intercambio de información sobre precios de lista tuvo impacto en los precios finales y la falta de consideración al proceso de formación de precios finales mediante negociaciones y descuentos; una inadecuada selección del mercado de comparación; la no utilización de los datos de la revista de los años 1997 y 2011; la exclusión de la variable marca para la regresión en el mercado no afectado; y un insuficiente número de variables de control.

129. En cuanto a la producción de efectos al cliente final, la falta de prueba de asunción del perjuicio por los concesionarios, y la irrelevancia de los descuentos en la medida que el poder de negociación del cliente final se mantiene, pero aplicado sobre unas bases distorsionadas por la infracción, nos remitimos a lo ya razonado supra respecto de la existencia de daño y su repercusión.

130. Respecto de mercado de comparación, la exigencia que late en la postura de la demanda haría inviable el método comparativo sincrónico de mercado de producto. La Guía y las Directrices parten de que los productos serán diferentes, pero similares: no exige que los productos sean sustituibles o intercambiables (como en la descripción del mercado relevante en concentraciones económica). El producto es el mismo (camión) para un mismo sector (transportes por carretera), con un mismo número de competidores (6) si bien dos de los cartelistas no fabrican camiones ligeros ocupando su lugar en el mercado de comparación dos fabricantes asiáticos (que precisamente, al no estar cartelizados, permiten emplear los precios de 'ligeros' como mercado de comparación). Los canales de comercialización (concesionarios) son idénticos y el ámbito geográfico de comercialización de ambos productos es el mismo.

131. La demandada critica la elección del mercado similar, pero no se da una idea de cuál podría ser éste si no es el de camiones de menos peso en las circunstancias referidas, y no puede aceptarse una inviabilidad absoluta del método que sería imposible de aplicar de aceptar la postura de la demandada (mercados/productos prácticamente idénticos o fungibles).

132. Cabe añadir que si bien la Decisión emplea la denominación de camiones medios para aquellos entre 6 y 16 Tm, y de pesados para los de más de 16 Tm, la normativa del sector (Directiva UE 2007/46 modificada por reglamento UE 678/2011 y RD 2822/1998 de 23 de diciembre aprobando el Reglamento general de vehículos, versión consolidada 31-7-2018), incluye en la misma categoría como vehículos medios/pesados a los vehículos entre 3,5 y 12 Tm, de modo que los camiones entre 3,5 y 6 Tm no estando cartelizados, son también camiones medios/pesados, por lo que el producto sí es el mismo (pese a tomar la denominación de 'ligeros' de las publicaciones de revistas y para diferenciar de los cartelizados), al menos muy similar, y esta clasificación normativa impacta en la regulación de múltiples requisitos técnicos comunes que afectan al proceso productivo, lo que nuevamente redunda en un nivel de similitud aceptable.

133. En cuanto a la inadecuada utilización de los datos (al no contar con los publicados para los años 1997 y 2011), hemos visto como la propia guía admite ajustes simples en los extremos inicial y final del periodo de infracción, empleo de medias e interpolaciones. Las explicaciones que ofrece la parte actora son además razonables. Para el año 2011 los fabricantes, con el inicio de las inspecciones de la autoridad de competencia, dejan de suministrar los precios. Respecto de los de 1997, atendiendo a la fecha de publicación de la revista, es forzoso concluir que los datos provenían y se suministraban en 1996, y con el inicio del cártel en enero de 1997, se habría visto necesariamente alteradas esas previsiones. Además, los datos publicados reflejaban una caída de los precios que resulta incompatible con la descripción de un incremento de los precios brutos que contiene la Decisión, y que podría ser debida a dos factores que expone el perito de la parte actora que, nuevamente, parecen razonables: (i) el cambio de normativa de emisiones, que forzaría un descenso de los precios de los fabricantes que no hubieran alcanzado la nueva tecnología y del stock de vehículos dotados de la tecnología antigua; (ii) la entrada en el mercado de un fabricante estadounidense (PACCAR) comprando el 100 % de DAF, incrementando la competencia. Dos circunstancias que podrían, de un modo normal y verosímil, haber detonado el inicio de la colusión.

134. Sobre las críticas respecto de la selección de las variables de control, en primer lugar, considero que no es aceptable que se pretenda privar de razonabilidad a la hipótesis actora, o imputarle un defecto técnico insalvable por presuntas deficiencias en la selección de variable de control para ecuación de regresión cuando la demandada, como hemos indicado, podría demostrar su hipótesis (ausencia de sobrecostes ni de repercusión al cliente final) mediante un sistema puramente comparativo descriptivo aportando los datos que deben estar a su disposición. Los sistemas de regresión econométricos no son un método en sí mismos, sino una forma de aplicación del método de comparación elegido que sirven para 'afinar' los resultados de éste (Guía Práctica, § 27, 61, 69, 85 y 92 y Directrices § 101 y 102) para aislar variables de control (costes de materias primas, variación en la demanda de los consumidores, características de producto o nivel de concentración del mercado -Guia § 69-) que pueden influir en la variable económica examinada, explicada o dependiente además de la infracción. No nos encontramos en el lado en desventaja en la asimetría informativa; es decir no se trata de que un perjudicado deba acudir a la 'afinación' dadas sus dificultades para acceder a datos de comparación diacrónica reales. Hablamos de la parte que tiene (debe tener) todos los datos para la comparación del mercado afectado antes, durante y después de la infracción, y por ello las diferencias en el coste al cliente final deberían poder justificarse de modo directo por comparación descriptiva por factores diferentes de la infracción (de haberlos) que se hubieran considerado para la fijación de los precios. Sin necesidad de acudir a proyecciones e hipótesis econométricas regresivas.

135. No hacerlo, para después pretender boicotear la pericial actora con base en criterios sobre el numero o identificación de las múltiples variables que en abstracto pueden afectar a la fijación de los precios, cuando es el demandado que tiene el total conocimiento del mercado afectado, las políticas de fijación de precios, costes y variables de todo tipo tenidos en cuenta, no es admisible.

136. Tampoco se justifica que esos supuestos errores tengan una magnitud suficiente para considerar que la hipótesis formulada no sea razonable o técnicamente fundada en un campo en el que se asume que nos movemos con suposiciones, estimaciones y aproximaciones, no con certezas y precisión.

137. La no inclusión de la variable marca en la ecuación del contrafactual se justifica por la presencia de dicho mercado de dos fabricantes extraños al grupo de los cartelizados. En cuanto al número de variables empleadas, la pericial actora considera que son las más relevantes entre las disponibles no afectadas por la propia infracción. En suma, este reproche podría llevar en su caso a alguna debilidad que abriera la vía de la estimación judicial, pero no al rechazo de la pericial actora por incumplir el estándar probatorio mínimo en la cuantificación formulando una hipótesis razonada con arreglo a los sistemas reconocidos en la ciencia, y sobre datos contrastables.

138. El resultado del método principal es una hipótesis técnicamente fundada y aceptable, basada en datos suficientemente amplios, contrastables y objetivos, dentro de lo que razonable y normalmente cabe exigirle al perjudicado según la disponibilidad y costes probatorios.

139. Y además, es razonable en la medida en que los resultados porcentuales propuestos son coherentes tanto con el incremento de precios brutos (apreciado grosso modoen la figura 16), intensificados con el paso del tiempo y la consolidación de la colusión, como normalmente se producirá en un cártel de la amplitud temporal y geográfica del que nos atañe, conforme a los estudios empíricos.

140. Superado el estándar mínimo probatorio cabría, en caso de considerarse oportuno por apreciar debilidades relevantes, acudir a la estimación judicial del daño, con apoyo en la literatura científica y estudios empíricos. En el caso que nos ocupa, dichos parámetros de estimación corroboran que las conclusiones alcanzadas por la pericial actora son aceptables, y por lo tanto procede la estimación íntegra de la demanda.

141. En este punto, es habitual el apoyo en los § 140 a 145 de la Guía Práctica, y en los estudios empíricos en cargados por la Comisión, en los que aquella se basa, destacando el informe Oxera -Quantifying antritust damages- (https://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf), cuyos datos, conforme a lo indicado en su sección 4, podrán utilizarse para facilitar el cálculo del daño ante la insuficiencia de datos disponibles para el empleo de los métodos y modelos de cálculo que el informe (asumido por la Guía) propone ('the intended use of these insights is to aid and complement the methods and models discussed in section 3. At the very least they can serve as general background information. In specific cases they may be used as a cross-check of the damages estimate, or to provide initial insight into the likely nature of the damage in advance of the use of methods and models. In some circumstances, the insights presented here can also be used to facilitate the calculation of damages when insufficient data is available to apply methods and models. Whether and how these insights are used in practice will ultimately depend on the applicable legal framework and the specifics of each case.').

142. El empleo como apoyo de los resultados del referido informe es general en las Audiencias. La SAP Madrid 28ª, 64/2020 de 3 de febrero (cártel de los sobres) los emplea para comprobar y validar la alternativa ofrecida por una pericial de la parte demandada).

143. La comprobación del referido informe, además de la Guía, revela, como indica el JM nº 14 de Madrid (ponente Carmen González Suárez), en sentencias nº 60 y 63 de 2021, de 18 y 26 de marzo, y 78/2022 de 31 de enero) que las características internacionales del cártel, la gravedad de la conducta, su duración (14 años) y la cuota de mercado de los infractores (90 %), podría situarnos más bien en la horquilla entre el 10 % y el 30 %, siendo el coste medio excesivo observado (§ 143 Guía) del 20 %. El análisis que realizan las referidas sentencias, que comparto, justifica su transcripción literal:

'Guía práctica de la Comisión, que hace suyas las conclusiones del informe preparado para la Comisión Quantifying antritust damages (también conocido como informe Oxera) en lo que respecta a la magnitud del coste excesivo de los cárteles y señala que cerca del 70% de todos los cárteles contemplados en dicho estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%, siendo el coste excesivo medio de aproximadamente el 20%.

La sección 4ª del informe Oxera incluye una serie de perspectivas u orientaciones proporcionadas por la economía, las finanzas y la propia jurisprudencia con la finalidad de ayudar en la tarea de cuantificar los daños y perjuicios derivados de las infracciones de competencia y complementar los métodos y modelos de cuantificación. El informe señala que, en casos específicos, las conclusiones de la sección 4ª pueden utilizarse al objeto de obtener una verificación o comprobación de corrección de la estimación de daños efectuada e incluso al objeto de facilitar el cálculo de los daños cuando no hay suficientes datos disponibles para aplicar los métodos y modelos generalmente aceptados.

La sección 4.1 del informe recoge orientaciones en materia de sobreprecio derivado de un acuerdo colusorio (hardore cártel agreement). Parte de la realización de varios estudios empíricos acerca del sobreprecio en los cárteles, entre los que se encuentra el estudio de Connor y Lande, que utiliza la lista de datos de sobreprecios de cárteles más amplia disponible en la actualidad (en concreto, contiene 674 observaciones sobre la media de sobreprecios de 200 estudios de ciencias sociales, sobre los cárteles del periodo comprendido entre 1780 y 2004) y concluye que el sobreprecio medio de todos los tipos de cárteles es del 20%.

Oxera, partiendo de ese estudio y eliminando algunas observaciones que no cumplían con sus criterios de selección (por ejemplo, que se tratara de cárteles comenzados después del año 1960) llega a la conclusión de que la media del sobreprecio es del 18% y la mediana del 20%.

Sin embargo, el informe señala que hay importantes variaciones en el porcentaje del sobreprecio que se distribuyen de la siguiente forma: en aproximadamente un 16% de los cárteles analizados el sobreprecio se sitúa en un rango de entre el 0 y 10%; en un 37% de los cárteles entre un 10 y un 20 %; en un 18 % entre un 20 y un 30%; en un 15% entre el 30 y el 40%; en un 5% de los casos entre el 40 y el 50%; en un 2,5% entre un 50 y un 60% y en aproximadamente un 1% de los casos el sobreprecio se sitúa entre un 60 y un 70%.

Asimismo, el informe Oxera concluye que ciertas características del cártel generan diferentes niveles de sobreprecio. Así, señala que: los cárteles de carácter internacional tienen una mediana de sobreprecio del 26% frente a los cárteles los nacionales que lo tienen del 16% (el informe de Connor and Lande explica este mayor sobreprecio de los cárteles internacionales en la mayor estabilidad del cártel, porque disminuye la amenaza de que entren potenciales competidores extranjeros); los cárteles europeos tienen una media de un sobreprecio del 27% frente a los norteamericanos, en los que sólo alcanza el 16%; los cárteles en procedimientos de licitación pública tienen un sobreprecio de un 18% frente a la media de un 22% en otro tipo de conductas colusorias.

La aplicación de las conclusiones de la sección 4ª del informe Oxera debe partir de las concretas características del cártel tal y como se describen en la decisión de la Comisión Europea. En particular, se ha de tener en cuenta la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado de las empresas afectadas, y el alcance geográfico de la infracción.

La Decisión de la Comisión de 27 de septiembre de 2017 (Scania) señala, al analizar la gravedad de la infracción (435), que los acuerdos de coordinación de precios como el que nos ocupa son, por su propia naturaleza, una de las restricciones de la competencia más graves. A ello se une que el cártel afectó a todo el mercado europeo, durante más de una década y que las empresas implicadas tienen una cuota de mercado superior al 90% en todo el EEE lo que, como señalábamos anteriormente, facilita la coordinación de precios. Dichas circunstancias llevan a la conclusión de que el sobreprecio ocasionado por la conducta sancionada no se encuentra en la horquilla de entre el 0 y el 10% del sobreprecio del 16% de los cárteles; sino entre el 10 y el 30 % del 55% de los cárteles analizados. Corrobora esta conclusión el hecho de que el informe Oxera identifique una mediana de sobreprecio del 20 %; y que nos encontremos ante un cártel europeo, en los que la medida del sobreprecio se incrementaría al 27%.'.

DÉCIMO TERCERO.- Método diacrónico de apoyo. Aportación de correcciones, explicaciones, o ampliaciones de las periciales.

144. No es necesario el examen del método diacrónico, al emplearse como un simple refuerzo, apoyo o test de robustez del principal. Se trata de una comparación diacrónica en el mismo mercado, con relación a un periodo posterior a la infracción (1997 hasta 2016), sobre la base de 5.396 observaciones de precios netos, de compra por clientes facilitados por empresarios del transporte a la CETEM, en el que se aplica una regresión econométrica sobre determinadas variables de control. Los resultados obtenidos son compatibles con los del método principal (algo superiores). La demandada critica la escasa amplitud de la base de datos y la elección de las variables de control.

145. Es en este punto donde se genera (en algunos procedimientos) discusión sobre la aportación por la actora de un documento 10 ter en el que se corrigen ciertos errores y se da respuesta objeciones realizadas al método sincrónico.

146. Pese a resultar irrelevante por haber estimado la demanda con base en el método principal, debemos tener presente la peculiaridad de la litigación en el supuesto examinado, para la que el esquema tradicional del proceso civil no siempre se ajusta del modo más deseable. No cabe en la LEC una formación dinámica de las aportaciones periciales, ni se regula la posibilidad de réplica o contrapericiales, pero sí la defensa y explicación oral en la vista.

147. En aquellos casos en los que las partes se ha mostrado conformes, tales aportaciones sucesivas se han admitido siempre que se respetara la contradicción e igualdad de posibilidades de aportación. En los que se ha verificado oposición, el documento quedó pendiente de examen probatorio, ya que la aportación documental solo sería admisible en lo que se limitara a corrección de errores materiales o erratas.

148. No obstante, gran parte de su contenido se corresponde con apreciaciones o respuestas a cuestiones suscitadas, operaciones complementarias para explicación de la pericial, y respuestas a objeciones sobre método, premisas, u otros aspectos del dictamen, todas ellas operaciones que el art 347LEC admite como contenido de la actuación de perito en la vista, y que también podrían formar parte del informe final de la dirección letrada al menos en parte.

149. El hecho de que se aporten previamente por escrito, dada la complejidad técnica y magnitud de datos y operaciones implicadas, no supone según mi criterio ninguna infracción procesal, siempre que no se modificase la causa de pedir, ni la metodología, base de datos, objeto y conclusiones de la pericial, limitándose a dar respuesta a las objeciones formuladas, explicando por ejemplo cómo eliminando una de las casi 6.000 indicaciones de la base empleada, debido a su elevada cuantía, o 50 observaciones por el tiempo trascurrido entre matriculación y venta, o unificando los periodos en los que se había dividido el examen diacronónio, no se alteraba el resultado de la pericia. Dichas aclaraciones deben permitirse al perito en la vista, donde difícilmente se podría correr la regresión econométrica de forma oral con las depuraciones indicadas al objeto de demostrar la coherencia de los resultados, y el simple hecho de que se aporten previamente por escrito, no debilita sino que refuerza tanto la posición de la parte contraria para valorar dichas apreciaciones, como la posibilidad de que el juzgador pueda alcanzar convicción al respecto.

DÉCIMO CUARTO.- Abono de intereses. Deuda de valor.

150. Los intereses reclamados no son moratorios ni punitivos, sino compensatorios o remuneratorios anudados a la consideración como deuda de valor de la derivada de la infracción de las normas antitrust. El dinero sería así la medida de valor, pero la reintegración económica debe reponer a la situación a tiempo de la producción del daño, lo que exige una actualización que podría venir por aplicación del incremento del IPC, o de interés legal del dinero, compensando la depreciación monetaria y la pérdida de disponibilidad del capital a disposición. Los intereses se integran en el perjuicio, no se deben por mora.

151. Como resulta de la STS nº 969/08 de 24 de octubre, citando la STS nº 328/2006, de 3 de abril: ' En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108CC, sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto).'.

152. Esta idea se refleja en la Directiva de daños, cuyo artículo 3 (y el 72 de la LDC) incluye en el derecho al pleno resarcimiento lo intereses junto al daño emergente y lucro cesante. El considerando 12, de modo más explícito indica que '[ l]a presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión (...) solicitar resarcimiento por el daño emergente (damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o lucrum cessans), más los intereses, con independencia de si en las normas nacionales estas categorías se definen por separado o conjuntamente. El pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios.'.

153. Esta comprensión del derecho al pleno resarcimiento ya formaba parte del acervo comunitario, y así se había recogido en la Guía Práctica (§ 20): ' la concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia [asuntos Marshall C-271/91 , Manfredi C-295/04 a 298/04, etc.-] la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición'.

154. El díes a quodel daño será el de la adquisición del camión. En el supuesto de arrendamiento financiero, se atiende al momento en el que quedó fijado el importe sobre el que se determina el gasto en que debía incurrir el demandante para llevar a efecto la adquisición, aunque el pago se verificase posteriormente con el devengo de cuotas mensuales y cuota final.

155. La demanda incluye el cálculo de los intereses en la cantidad reclamada conforme al criterio expuesto (además el interés legal desde la reclamación judicial).

DÉCIMO QUINTO.- La oposición del passing on.

156. La defensa basada en la repercusión del daño 'aguas abajo', exigiría ( STS 651/2013) probar que ese daño fue repercutido a terceros (sus clientes), se basa en la proscripción del enriquecimiento injusto o sin causa dada la naturaleza compensatoria de la indemnización de los daños y perjuicios en Derecho de la Competencia, que a falta de una regulación comunitaria específica debía resolverse aplicando las normas de Derecho interno. El nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.

157. No se trata de una ' simple repercusión de precios en el sentido de incremento de precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño'. A este respecto se tiene que en cuenta que la elevación de precios (requisito necesario pero no suficiente) no hubiera supuesto una pérdida de competitividad y afectación de la imagen comercial, dada la probabilidad de que el incremento del precio ocasione un perjuicio en forma de reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda. De modo que 'no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad.'.

158. La carga de esta prueba pesa sobre el demandado que la opone como excepción y el propio TS destacó la dificultad de dicha prueba si se partía de la inexistencia de cártel y la negociación de los precios: ' la inactividad probatoria de la parte demandada sobre este particular ha sido casi absoluta por cuanto que partía de la base de que no había existido cártel y los precios habían sido negociados'.

159. Tanto la Guía Práctica como las Directrices contienen indicaciones sobre la teoría económica de la repercusión del sobrecoste y los factores que lo determinan. La posibilidad de repercusión en un concreto mercado debe justificarse en relación con los factores que en ese mercado la hacen posible desde el punto de vista económico, rechazándose afirmaciones vagas o genéricas relativas a las condiciones del mercado necesarias, la existencia de condiciones económicas favorables o meras hipótesis sobre la repercusión del sobrecoste. Debe tenerse en cuenta el sobrecoste y los efectos precio y volumen y cumplirse el mismo estándar probatorio exigido al actor para justificar el daño: formulación de hipótesis razonable técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, que fueran representativos, objetivos y fiables.

160. Por lo tanto, cualquier intento de demostrar la repercusión del daño pasaría en principio ( Ángel Jesús, ' La defensa basada en la repercusión del daño (passing-on) causado por infracciones del derecho de la competencia', In Dret 1.2021) por la aceptación de su propia existencia causalmente vinculada a la infracción sancionada.

161. Si bien procesalmente es aceptable la formulación de peticiones subsidiarias, la radical oposición entre las mismas, en el caso que nos ocupa, haría insuperable el estándar probatorio exigido. Sería necesario acreditar el daño (efectos precio y volumen) pero si la pericial parte de su inexistencia, resultaría imposible sostener que se basa en unos datos objetivos, contrastables y fiables y en una hipótesis razonable y técnicamente fundada, si al mismo tiempo se defiende (sobre los mismos datos) la inexistencia de sobrecoste. Ello de además de no justificarse razonablemente que el concreto mercado permite por sus condiciones la repercusión del daño.

162. El autor citado, no obstante, abre la vía de la alegación subsidiaria de que ' en la hipótesis de que la infracción hubiera causado daños, habrían sido repercutidos teniendo en cuenta que, como se desprende de las pruebas aportadas, el demandante ha repercutido los incrementos de precio de otros costes diferentes. En tales casos, la necesaria adecuación y representatividad de los datos empleados exige que dichos costes tengan la misma naturaleza y representen una similar proporción de los costes totales de esa misma naturaleza', además de valorar la magnitud del sobrecoste en los costes totales y por lo tanto la rentabilidad de su repercusión en relación con el propio coste que representa la modificación del precio. Así se buscaría generar la convicción judicial sobre la existencia de un enlace preciso y directo entre unos y otros sobrecostes, que permitiera el juego de la presunción judicial. Opción un tanto forzada y cuyos exigentes requisitos en absoluto se invocan ni se acreditan en el concreto supuesto.

163. En las resoluciones judiciales se ha venido rechazando la defensa del passing on(i) al ser incompatible con la alegación de inexistencia de daño y (ii) por falta de prueba. En alguna ocasión también se ha examinado la aptitud del mercado aguas abajo (prestación del servicio transporte, mercado de segunda mano) negando la posibilidad de repercusión en el mercado de la venta de segunda mano, por tratarse de un mercado no cartelizado, muy competitivo afectado por una multiplicidad de variables que impiden de facto el traslado del daño ( SAP valencia 17-11-2020 y 20-4-2021). En los supuestos de recompra del vehículo por el fabricante en el marco de contratos de rentingse ha tenido en cuenta exclusivamente el importe efectivamente satisfecho por el perjudicado como base para aplicar el porcentaje de sobrecoste (si bien esto parece enlazar más con la cuantificación del perjuicio que con la repercusión aguas abajo del daño).

DÉCIMO SEXTO.- Costas.

164. Siendo íntegra la estimación, se imponen las costas a la parte demandada.

165. En todo caso, aun habiendo resultado parcial la estimación por rebaja en la pretensión indemnizatoria solicitada, entiendo que procedería la imposición de costas a la demandada. Hemos reiterado que en la materia que nos ocupa no hay un único resultado verdadero cierto, sino hipótesis, suposiciones o aproximaciones, por lo que entiendo que acreditado el daño y superado el estándar mínimo probatorio en la cuantificación habiendo presentado una hipótesis razonada en los términos indicados supra, la eventual modulación o estimación judicial del perjuicio, no debería impedir la imposición de costas procesales.

166. Ello debe poner en relación con la extremada asimetría informativa y desequilibrio entre las partes en litigio, que no debería extenderse también al derecho del perjudicado (ajeno a las prácticas colusorias mediante las que las multinacionales implicadas alteran el equilibrio en el mercado al corromper el juego de las reglas de la competencia generando un daño al usuario) a ser completamente resarcido, por la acción de las barreras que los elevados costes del proceso (donde será imperativa una prueba pericial de alta complejidad) y la incertidumbre e imposibilidad de 'certeza' acerca de un único resultado generen desincentivando la reclamación judicial y por tanto el pleno resarcimiento que rige en la materia que nos ocupa.

167. En esta línea, los apartados 35 a 37 de la STJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2021, asunto C 882/19, As. Sumal, aluden a un efecto defecto disuasorio de las normas de aplicación privada de la normativa de defensa de la competencia: ' 35. Este derecho que asiste a toda persona de solicitar la reparación de ese perjuicio refuerza la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C 453/99 , EU:C:2001:465 , apartado 27, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C 724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 44 y jurisprudencia citada). 36. En efecto, más allá de la propia reparación del perjuicio alegado, la apertura de este derecho contribuye a la consecución del objetivo disuasorio que se halla en el centro de la acción de la Comisión (...) 37. De cuanto antecede se sigue que, al igual que la aplicación de las normas de competencia de la Unión por las autoridades públicas (public enforcement), las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción de tales normas (private enforcement) forman parte integrante del sistema de aplicación de estas normas, que tiene por objeto sancionar los comportamientos de las empresas contrarios a la competencia y disuadirlas de incurrir en ellos ( sentencia de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C 724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 45).'.

168. La SJM 10 de Barcelona ( Arturo), propone así trasladar a este tipo de procedimientos el criterio del TJUE en materia de condena en costas den los procedimientos que afectan a consumidores frente a cláusulas abusivas, asumido por el TS, de modo que la reducción de la pretensión económica concreta suplicada en la demanda, cuando se estime la acción declarativa de la existencia del perjuicio, no impida la condena en constas, al estimarse sustancialmente la demanda.

Fallo

ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta TRANSPORTES LASARTE S.A., contra MAN TRUCKS & BUS SE, CONDENO a MAN TRUCKS & BUS SE al pago de los daños causados por infracción del derecho de la competencia en la cantidad de 514.016,02 € con los intereses legales desde la interposición de la demanda, e imposición de costas

La presente resolución no es firme.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN,ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

La admisión de dicho recurso precisará que, al prepararse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el Banco Santander nº 2258000004035019 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo./a Sr/a. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN,ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

La admisión de dicho recurso precisará que, al prepararse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el Banco Santander nº 2258000004035019 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo./a Sr/a. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.