Sentencia CIVIL Nº 38/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31001590

NIG: 28.079.00.2-2022/0117699

Procedimiento: Asunto Civil 14/2022-Nulidad laudo arbitral 10/2022.

Demandante: GRUPO ITEVELESA, S.L.U.

Procurador/a: D. Carlos Piñeira Campos

Demandados: D. Carlos José y Dª. Martina.

Procurador/a: Dª. Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez.

SENTENCIA 38/2022

Excmo. Sr. Presidente:

D. Celso Rodríguez Padrón

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel Suárez Robledano

D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 2 de noviembre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de marzo de 2022 tuvo entrada en esta Sala la demanda presentada por Lexnet el 25.03.2022, que formula la representación de GRUPO ITEVELESA, S.L.U. -en adelante, ITEVELESA-, ejercitando, contra D. Carlos José y Dª. Martina, acción de anulación parcial del Laudo de 17 de diciembre de 2021 -cuya solicitud de aclaración se deniega por Resolución de 26 de enero de 2022-, que dicta el Árbitro D. Juan Pedro en el Procedimiento Arbitral núm. 1090, administrado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA).

SEGUNDO.- Se admite a trámite la demanda por Decreto de 18 de abril de 2022.

TERCERO.- Realizado el emplazamiento de los demandados, éstos, bajo una misma defensa y representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, evacuaron la contestación a la demanda mediante escrito datado y presentado el día 7 de junio de 2022, registrado en este Tribunal el siguiente día 9.

CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación de 14 de junio de 2022 se tiene por comparecidos a los demandados y por contestada en tiempo y forma la demanda, dando traslado de la contestación a la parte demandante para la presentación de documentos adicionales o proposición de prueba ex art. 42 LA.

La actora deja transcurrir el plazo conferido si presentar ni proponer nuevos medios de prueba.

QUINTO.- El 30 de junio de 2022 se da cuenta al Ponente al objeto de analizar los medios de prueba solicitados y proponer a la Sala la resolución correspondiente (Diligencia de Ordenación de 30.06.2022).

SEXTO.- Por Auto de 4 de julio de 2022 la Sala acordó:

1º. Haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.

2º. Admitir y tener por aportada la documental acompañada a los escritos de demanda y de contestación.

3º. Denegar la demás prueba interesada.

4º. No haber lugar a la celebración de vista pública.

5º. Señalar para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 6 de septiembre de 2022, a las 10:00 horas.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano, ante la disconformidad del parecer mayoritario de la Sala con la propuesta del inicial Ponente (Providencia de la Sala de 13-102022), quien expresa en la presente el referido parecer mayoritario del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Laudo Final establece en su parte dispositiva, parágrafo 168:

'El Tribunal Arbitral resuelve lo siguiente

A. Estimar la pretensión de la Demandante, consistente en que se declare que D. Carlos José y Da. Martina han incumplido la obligación establecida en la cláusula Décimo-Segunda in fine del Contrato.

B. Desestimar las pretensiones indemnizatorias formuladas por la Demandante.

C. Desestimar las pretensiones de la Demandada

D. Cada Parte debe soportar sus propias costas y gastos, así como la mitad de los gastos y costas comunes.

1.Como premisa previa obligada, para situar debidamente el punto de partida del debate planteado por la demanda de anulación, cumple dejar constancia de una primera y general referencia al origen, contexto y delimitación, no discutidos y reflejados en el Laudo, de la controversia sometida a arbitraje.

El 17 de noviembre de 2004 los Demandados e Itevelesa Participations, S.A., suscribieron ante Notario el ' Contrato de compraventa de participaciones de la sociedad Corporativa de Servicios Grupo Itevelesa, S.L.' (el Contrato) para la transmisión del 100% de las participaciones sociales de dicha sociedad a la entidad Adherbal Global, S.L. En virtud de esta compraventa los Demandados transmitieron su participación íntegra en Corporativa de Servicios Grupo Itevelesa, S.L. - un 3,83% de su capital social-, a la adquirente Adherbal Global, S.L. por un precio fijo de 7.225.464,31 €.

En la Cláusula 12ª del Contratose previó que los transmitentes debían integrar en su declaración del IRPF la ganancia patrimonial obtenida con la transmisión de las participaciones sociales de Corporativa de Servicios Grupo Itevelesa, S.L. Es un hecho no discutido que la razón de ser de tal obligación es que la normativa del Impuesto sobre Sociedades en vigor a la firma del Contrato exigía -art. 89.3 TRLIS-, para la futura deducibilidad del fondo de comercio por la entidad adquirente, que los vendedores personas físicas residentes en territorio español integraran la ganancia patrimonial derivada de la transmisión en su base imponible del IRPF.

El 29 de junio de 2006 los Demandados confirmaron por escrito a la adquirente que habían efectivamente integrado la ganancia patrimonial obtenida con la transmisión en su declaración del IRPF 2004 en virtud de la Cláusula 12ª -§§ 84.4 y 101 del Laudo. De ahí que GRUPO ITELEVESA -sucesora universal de la entidad adquirente,§ 84.5 del Laudo- comenzase a deducirse fiscalmente un 14,9811% del fondo de comercio registrado en su contabilidad (del que un 3,83% correspondía a la participación transmitida por los Demandados) en el convencimiento de que cumplía los requisitos que exigía la normativa tributaria.

Sin embargo, con ocasión de un procedimiento de inspección fiscal seguido por la AEAT frente al Grupo de Consolidación n° 203/07 en el que se integra Grupo Itevelesarespecto de los ejercicios 2014 y 2015, quedó acreditado que los Demandados no habían integrado en su base imponible del IRPF 2004, ni con posterioridad, la ganancia patrimonial obtenida con la transmisión de las participaciones sociales de Corporativa de Servicios Grupo Itevelesa, S.L. en contra de lo que ellos mismos habían certificado el 29 de junio de 2006 (§§ 101 y 102 del Laudo). Así lo acredita la Diligencia de Consolidación NUM000 de fecha 15 de julio de 2020, de la AEAT, aportada al procedimiento arbitral -doc. DC-9 de la actora y § 84.9 del Laudo. En consecuencia, son hechos probados (i)que la AEAT redujo en un 3,83% el porcentaje de deducibilidad del fondo de comercio en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de Grupo Itevelesa; (ii)que las actuaciones inspectorasrespecto del Grupo de Consolidación n° 203/07 se dieron por terminadas con la firma del Acta de Conformidad A01 NUM001 el 15 de julio de 2020, con un resultado global a ingresar de 950.713,93 €; (iii)y que la sociedad matrizEuropean Vehicle Safety Spain 1, S.A.U., en su condición de entidad representante del Grupo de Consolidación n.° 203/07, presentó el 23 de septiembre de 2020 ante la AEAT la rectificación de las autoliquidaciones de los ejercicios 2016 a 2018, así como el justificante de haber abonado la deuda tributaria(§§ 84,9 y 84.13 del Laudo).

2.Frente a tales hechos plasmados en el Laudo objeto de la demanda, el GRUPO ITELEVESA presenta demanda arbitral frente a los aquí demandados para que, declarando su incumplimiento de la obligación contractual establecida en la precitada Cláusula 12ª, se le indemnizasen los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento, que ha abocado causalmente a la minoración de su derecho a la deducción del fondo de comercio. Se mantiene que esos perjuicios se cuantifican según el Informe pericial de la firma AUREN AUDITORES aportado al procedimiento arbitral por la actora y ratificado en el acto de la audiencia -dichos peritos no habrían sido contrainterrogados por los demandados sobre el fondo del asunto.

En su informe los Peritos efectuaron 'un cálculo del perjuicio económico sufrido por GRUPO ITEVELESA en los años que han sido objeto de inspección, esto es 2014 y 2015, así como en aquellos años cuya presentación del Impuesto sobre Sociedades ya se ha realizado en la actualidad (2016, 2017, 2018 y 2019) por tanto ha tenido que presentarse una declaración complementaria con arreglo a las regularizaciones realizadas por la Agencia Tributaria';y, por otra, calculan 'el perjuicio económico que sufrirá GRUPO ITEVELESA en los años posteriores a 2019, para los cuales aún no se ha presentado el Impuesto sobre Sociedades ante la Agencia Tributaria. Dicho perjuicio se corresponde con el menor ahorro que, como consecuencia del incumplimiento de los DEMANDADOS, ya no podrá incluirse en las próximas declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, vía reducción de la Base Imponible del Impuesto de Sociedades por la existencia del FC y, por tanto, supondrá para la SOCIEDAD un pago en concepto de Impuesto de Sociedades superior' -parágrafo130 del Laudo.

En el acto de la audiencia -min. 00:37 a 00:42- el Árbitro interroga a los Peritos de parte -únicos que dictaminan en la causa- sobre el régimen de tributación de quien forma parte de un grupo de consolidación fiscal y la contabilidad examinada por los Peritos al objeto de precisar el sentido de una frase del informe pericial, cual es: 'en resumen GRUPO ITEVELESA ya ha sufrido un perjuicio económico al haberse visto obligada a pagarvía actas de inspección para los años 2014 y 2015 y vía declaraciones complementarias 2016 y 2019, las cantidades reclamadas por la Agencia Tributaria,7

junto con los intereses por incumplimiento de los demandados'. En concreto, de oficio trata de explicar el Árbitro la congruencia de esa frase con la afirmación de que el grupo de consolidación paga a la Hacienda a través de su representante, que es la sociedad dominante. Los Peritos precisan, al respecto, que el dinero para pagar la deuda tributaria sale de ITEVELESA -como el de cada sociedad del grupo- y pasa por la matriz, que es la que paga a la Agencia Tributaria al ser formalmente el sujeto pasivo... La carga tributaria padecida recaería sobre ITELEVESA, que tiene que asumirla frente a la matriz, con el consiguiente reflejo contable -créditos intercompanycorrespondientes. Preguntados repetidas veces sobre si habían visto la contabilidad de ITEVELESA responden que no era necesario para hacer el informe porque ' el Grupo de Consolidación funciona así y no puede ser de otra manera..., las de abajo pagan a la de arriba y la de arriba paga a la Agencia Tributaria'. A lo que el Árbitro replica -00:41:29--:

' Pero, en definitiva, digo, no habiendo visto ustedes, digamos que cuando dice, 'se ha visto obligada', lo correcto sería que dijeran, 'suponemos por cómo es la práctica habitual de tributación en los grupos... del pago de los impuestos, en los grupos consolidados, que existe un apunte contable en GRUPO ITEVELESA, que se refleja en una transferencia a la matriz para el pago de estas cuotas tributarias''.

En su escrito de conclusiones ITELEVESA abunda en el régimen legal de funcionamiento de los grupos de consolidación fiscal, precisa la cuantía y fechas de los pagos hechos a la matriz a resultas del incumplimiento de los demandados -y cómo en algún ejercicio no hay pago por ser negativa la declaración, aunque la devolución consolidada habría sido mayor de verificarse la íntegra deducción debida del fondo de comercio- y realiza un ofrecimiento de exhibición documental, al amparo de los arts. 31,7, 34 y 40.2 del Reglamento CIMA -parágrafo 68 del Laudo-, habida cuenta de que:

' el efecto global del impacto asociado al acta de inspección y declaraciones complementarias presentadas como consecuencia del incumplimiento contractual de los Demandados, ha sido registrado en el estado de flujos de efectivo de Grupo Itevelesa en los epígrafes 'Gasto por Impuesto sobre Sociedades' por lo que se refiere a la cuota del impuesto y en 'Gastos financieros por deudas con terceros' por lo que se refiere a los intereses de demora. Así se desprende de sus cuentas anuales auditadas del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2020 (estados financieros y notas 4.e), 12 y 23 de la memoria) que se encuentran depositadas en el Registro Mercantil y, son por tanto, de acceso público, documento que en todo caso y para mayor facilidad ponemos a disposición del Sr. Árbitro... De tal forma que lo que se registra en definitiva en la cuenta de 'Deudas a corto plazo con empresas del grupo por impuesto sobre beneficios' es una operación intercompany entre Grupo Itevelesa, titular de la deuda tributaria, y su matriz European Vehicle Safety Spain 1, S.A.U, quien formalmente la liquida frente a la AEAT en tanto que representante del grupo de consolidación fiscal...'.

3.El Laudo Final rechaza, por extemporáneo, el ofrecimiento probatorio que efectúa ITEVELESA en su escrito de conclusiones. El Laudo declara que los demandados han incumplido la Cláusula 12ª in finedel Contrato -parágrafos 109, 110, 118 a 122-, pero rechaza el resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados por ITEVELESA al no entenderlos acreditados. Recuerda, con la Sala Primera, cómo los perjuicios no son consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación -salvo los casos de daños producidos in re ipsa-, sino que es preciso acreditar su existencia real para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible (parágrafos 123 y ss.).

Reseña el Laudo (parágrafos 132 a 137) el interrogatorio a los Peritos, las respuestas de éstos y el escrito de conclusiones de ITELEVESA en términos de los que ya se han mencionado antes.

Partiendo (parágrafo 139) de que el resarcimiento abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia existente entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañosocomprendiendo en toda su magnitud las consecuencias del acto lesivo - STS, 1ª, 6.10.1982-, la ratio decidendidel Laudo, se expresa con toda claridad en sus parágrafos 138, 140, 141 y 142 in limine, cuando dicen:

* Sólo cabe concluirque el perjuicio alegado por la demandante y que habría determinado un daño patrimonial para la misma por la regularización del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2014 a 2020y que se derivaría de una serie de apuntes contablesrelativos a la valoración del fondo de comercio y a los .flujos económicos o pagos que haya tenido que hacer en favor de la sociedad matriz del grupo, no se han acreditado mediante la aportación de la documentación donde, según afirma la propia Demandante en su escrito de Conclusiones, se habría reflejado la correspondiente lesión patrimonial.

* El informe pericial de Auren (Documento DC-24) contiene un cálculo sobre la valoración del daño que habría sufrido la Demandante como consecuencia del incumplimiento de los Demandados, pero no sirve al propósito de acreditar la efectividad de ese dañoporque sus autores reconocen no haber accedido a la documentación contable, contractual y societaria en la que el propio daño se habría materializadoy habría quedado registrado.

* Este Tribunal Arbitral Unipersonal no puede resolver que el perjuicio, alegado por la Demandante como efectivamente sufrido ya en el momento presente (el derivado de la regularización fiscal de los ejercicios 2014 a 2020), haya sido acreditado en este procedimiento.

* No sirve a dicho propósito el ofrecimiento de la Demandante incorporado a su escrito de Conclusiones en los párrafos 39 y 44, por ser claramente extemporáneo...'.

4.La acción de anulación se ejercita exclusivamente contra el pronunciamiento B del fallo que se basa, al decir de la demanda, ' en una argumentación y valoración probatoria arbitraria, irrazonable, absurda y patentemente errada, con la consiguiente infracción de los arts. 41.1.f) LA y 24.1 CE '. También sustenta la demanda su pretensión anulatoria, en alegato entreverado con el anterior, pero en cierto modo subsidiario del mismo, en la indebida restricción por el Árbitro de su derecho a la prueba pertinente para la defensa.

La negativa a entender acreditado el daño que se reclama a resultas del incumplimiento de una obligación contractual se funda, ante todo, en el arbitrario entendimiento del Laudo -contra legem- de lo que significa y esel régimen fiscal de tributación consolidada del Impuesto de Sociedades, así como en el radical déficit de análisis de la prueba obrante en la causa. Pero también denuncia ITEVELESA la indebida negativa a admitir una prueba que el propio Árbitro ha reputado necesaria, no siendo extemporánea su proposición en tanto que legal y reglamentariamente era posible, y máxime cuando la pretendida necesidad de su práctica fue suscitada de oficio por el propio Árbitro en el interrogatorio que él mismo realiza a los Peritos auditores presentados por la aquí actora y demandante en el Arbitraje.

Se queja la demandante de anulación de que el Árbitro haya ignorado totalmente al laudar el análisis de su tesis en el Arbitraje reflejada tanto en sus escritos sustantivos como en el informe pericial aportado: ' que la lesión patrimonial que se reclama trae causa, se refleja en y queda acreditada por la prueba documental y pericial aportada al procedimiento y por el propio funcionamiento normativo, tantas veces explicado, de los grupos de consolidación fiscal; no trae causa ese daño de la contabilidad interna entre Grupo Itevelesa y su matriz'.

La Diligencia de Consolidación de la AEAT de 15 de julio de 2020, el Acta de Conformidad de la misma fecha y el Justificante de pago de la deuda tributaria por la sociedad dominante del Grupo de 28 de septiembre de 2020son meramente citados por el Laudo, pero éste ni analiza ni menos aún da cuenta de por qué dicha prueba es insuficiente para acreditar los daños y perjuicios que se reclaman(parágrafo 64 de la demanda). A lo que añade la actora que, explicado exhaustivamente el funcionamiento normativo -contable y fiscal- del fondo de comercio y de los grupos de consolidación fiscal -apdos. II.2 y III.1.b) de la Demanda arbitral-, y reiterado, en este sentido, que ' cuando la sociedad matriz del grupo consolidado paga una deuda tributaria que corresponde a una sociedad del grupo, de forma automática se produce el nacimiento de un crédito de la matriz frente a la subsidiaria', en estas circunstancias, sigue diciendo, 'el Laudo no explica por qué considera que el mero surgimiento de una deuda exigible, derivada del incumplimiento contractual de los Demandados constatado en el Laudo, no es constitutiva, per se, de una lesión patrimonial que ha(ya) de ser resarcida por los causantes'.

Por último, enfatiza la demanda de anulación -apartados 80 a 86- el absurdo que supone que el Árbitro haya rechazado la exhibición documental ofrecida, cuando, de un lado, ese ofrecimiento y su aceptación resultaban amparados por el Reglamento CIMA -arts. 31.7, 34 y 40.2-; de otro lado, se trataba de aclarar un extremo cuya relevancia fue suscitada de oficio por el propio Árbitro en el interrogatorio a los Peritos, demostrando que los apuntes contables del flujo de caja entre la subordinada y la matriz existían -aunque no siempre tienen por qué darse. Negativa tanto más reprobable cuanto que la exhibición documental podía haberse practicado sin quebranto alguno de la debida contradicción -máxime si se considera la flexibilidad del procedimiento arbitral frente al jurisdiccional-, y habría servido para que el Árbitro subviniese al deber que le asiste ' de llegar al fondo del asunto' y de 'dictar laudos susceptibles de ejecución legal' ( art. 43.7 Reglamento CIMA).

Entiende la actora que 'resulta ilógico e incoherente que el Tribunal Arbitral Unipersonal, por una lado, argumente el rechazo de la pretensión indemnizatoria sobre la base de que los peritos no tuvieron a su alcance 'los apuntes contables, flujos de caja o pagos a favor de la sociedad matriz',y por otro, rechace la exhibición de esa misma documentación que considera fundamental. Decisión que resulta aún más arbitraria si tenemos en cuenta que el plazo para dictar el Laudo quedó prorrogado a su instancia hasta el 4 de febrero de 2022 -parágrafo 80 del Laudo-, por lo que la admisión de la exhibición de esa documentación difícilmente retrasaría el procedimiento y habría tenido plena cabida dentro del calendario de actuaciones' -apartados 86 y 87 de la demanda.

Solicita la anulación del pronunciamiento impugnado y la expresa condena en costas de los demandados.

5. La contestación a la demanda sostiene, ante todo, que si la actora consideraba deficitaria la motivación del Laudo debió solicitar 'su complemento', reprochándole que no dirija la acción de anulación contra la Resolución de aclaración de 26 de enero de 2022.

Afirma que no existió vulneración alguna del derecho de defensa de ITEVELESA ni de los principios de igualdad y contradicción: la proposición extemporánea de un medio de prueba, ya en fase de conclusiones, no aboca sino a la correcta inadmisión de la misma sin indefensión de ninguna clase, pues ésta, de producirse, se habrá debido a la desidia de quien no ha subvenido diligentemente a la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, aportando en tiempo y forma una documentación contable y bancaria que en todo momento se ha hallado en su poder.

Acto seguido, postula que la demanda de ITEVELESA desnaturaliza el ámbito de la acción de anulación y extiende la noción de orden público en contra de la doctrina constitucional sobre la materia - SSTC 46/2020, 15/2021 y 65/2021- con el fin de que esta Sala entre a revisar el fondo del asunto tanto en la valoración de la prueba como en la aplicación del derecho. El Laudo estaría firmemente asentado en una racional valoración conjunta de la prueba practicada, que se expresa mediante una motivación extensa y detallada. La demanda de anulación no entraña sino una sesgada discrepancia con la cabal y justificada formación del juicio de hecho que contiene el Laudo -así, v.gr., cuando se califica de doloso el incumplimiento contractual de los aquí demandados-, llegando incluso a tergiversar los razonamientos dados al laudar (apartados 66 y ss. de la contestación a la demanda.

No hay, pues, el menor atisbo de infracción del orden público, sigue argumentando. Distintamente, la acción de anulación trata de encubrir ' la mala praxis' en la ejecución de la pericial aportada de contrario, cuando los peritos, a instancia del Sr. Árbitro, reconocen no haber verificado ni revisado los datos contables de ITEVELESA: ese vacío probatorio justifica la decisión del Árbitro. ITEVELESA no habría acreditado la realidad de daño alguno en su patrimonio causalmente conectado con el incumplimiento de los demandados que el Laudo declara probado; los perjuicios, de haber acaecido, afectarían al ámbito patrimonial de su empresa matriz -EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U., que nada ha reclamado judicial o extrajudicialmente al Sr. Carlos José y a la Sra. Martina.

Suplica la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- Esta Sala ha señalado en su reciente Sentencia de 11-10-2022 que recordemos, de nuevo, que la doctrina vinculante establecida en la referida sentencia del Tribunal Constitucional dijo, de manera clara y sin ambages, que' la acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior', apostillando, en la misma línea referida, que 'la anulación solo puede referirse a errores in procedendo, y no puede conducir a revisar la aplicación del derecho sustantivo por los árbitros, es decir, que las resoluciones arbitrales sólo son susceptibles de anularse en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral'.

Así como que, se añade en la misma Sentencia citada de este Tribunal, la impugnada apreciación de la existencia de la calificación jurídica efectuada por el árbitro respecto de la contratación en ciernes, no puede ser objeto de revisión en la vía restringida de la acción de anulación de Laudos arbitrales. Reiteramos, no estamos ante una apelación, con conocimiento pleno de la Sala de alzada o de apelación, sino ante el proceso de única instancia de nulidad de Laudos arbitrales pues, como dijo el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15-2-2021 , la acción de nulidad'tampoco es una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo, ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia'y que ' la acción de anulación es el mecanismo de control judicial previsto en la legislación arbitral para garantizar que el procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en sus normas, tal control tiene un contenido muy limitado y no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro, ni debe ser considerada como una segunda instancia, pudiendo fundarse exclusivamente en las causas tasadas establecidas en la ley, sin que ninguna de ellas - tampoco la relativa al orden público- pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación'.

Ello viene a colación de la primera lesión del orden público denunciada, esto es, que la negativa a entender acreditados los perjuicios irrogados por el declarado incumplimiento de una obligación contractual se funda, ante todo, en el arbitrario entendimiento del Laudo -contra legem- de lo que significa y esel régimen fiscal de tributación consolidada del Impuesto de Sociedades, que a su vez ha conducido a un radical déficit de análisis de la prueba obrante en la causa acerca del monto de esos daños, este alegato, decimos, debe ser analizado teniendo presentes cuáles son los límites de nuestro enjuiciamiento en el seno de la acción de anulación y, de modo particular, cuando hayamos de verificar si concurre la causal ' infracción del orden público' -art. 41.1.f) LA, ya sea en su vertiente material o procesal.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio, 17/2021, de 15 de febrero, 65/2021, de 15 de marzo, y 50/2022, de 4 de abril, han incidido en la correcta delimitación del concepto de orden público, ratificando el criterio legal y doctrinal contrario a su entendimiento expansivo.

Muy sintéticamente, recordaremos que, con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones: la citada STC 17/2021 añade que ' debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa...'.

Sin embargo, lo que antecede ha de ser conciliado, según esa misma jurisprudencia constitucional, con que el control jurisdiccional del laudo sí abarca el ejercicio del análisis de arbitrariedad de la resolución arbitral, pudiendo estimarse la acción de anulación basada en el orden público si el razonamiento del laudo es ilógico o absurdo, de tal forma que si el órgano judicial no lo apreciase así, sería el propio Tribunal de Justicia quien vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la ya citada S. 17/2021, de 15 de febrero :

' Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que 'por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente'( STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4).

(...)

Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público. Así también lo ha señalado la misma Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en numerosas ocasiones, insistiendo en que debe quedar fuera de un posible control anulatorio 'la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión' (sentencia de 23 de mayo de 2012)'.

Doctrina reiterada en la STC 65/2021, de 15 de marzo , cuando dice:

'En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmentecabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes ( art. 10 CE ) y del ejercicio de su libertad ( art. 1 CE ) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes'.

En parecidos términos, con cita y parcial transcripción de sus precedentes Sentencias 17/2021 y 65/2021, se pronuncia la STC 50/2022, de 4 de abril -en su FJ 3º-, reincidiendo en que la infracción de reglas imperativas al laudar vulnera el orden público. Tal aserto constituye, en términos puramente lógicos, un límite expreso a la generalidad de la afirmación, también reiterada en esas mismas Sentencias, de que el Tribunal de anulación 'no puede entrar a analizar la adecuación de la motivación del laudo al Derecho aplicable'.

Por tanto, se considerará que un laudo arbitral es contrario al orden público cuando incurra en la arbitrariedad patente referida en el artículo 9.3 de la Constitución.

Desde estos criterios de análisis -resumidamente expuestos- habremos de verificar a continuación si la motivación del Laudo incurre en la manifiesta arbitrariedadque resultaría de la palmaria inobservancia de lo dispuesto en reglas imperativas -ignorando así insoslayables premisas jurídicas de enjuiciamiento-, cuando deniega la indemnización de los daños reclamados con apoyo en una ratio decidendiatinente al origen del perjuicio que se dice irrogado, para postular, acto seguido, que no se ha acreditado la efectiva causación de esos daños sobre la persona de la demandante.

Sentado lo anteriormente expuesto, doctrina general que aparece indiscutida desde nuestro punto de vista, concorde con la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, queda claro que la cuestión central estriba respecto del motivo analizado en determinar la dicotomía arbitrariedad-aplicación del derecho sustantivo por los árbitros, sin que pueda llevar a la atención prioritaria de la primera conceptualización una decisión voluntarista que amplíe de manera desmesurada el propio concepto de la arbitrariedad, quizá volviendo a envolver y contradecir el establecido ámbito restrictivo del concepto de orden público, constitucionalmente declarado de manera reiterada y contundente.

No podemos olvidar que el art. 9.3 de nuestra Constitución garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y que la arbitrariedad es el acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho(Diccionario de la Real Academia Española). Dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27-2-2017, Sala 2ª, que la evitación de la prohibida arbitrariedad es una garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia( Sentencias del Tribunal Constitucional 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6, y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

Desde los planos anteriores, ya en el caso analizado concretamente, la apreciación fáctica contenida en el Laudo cuestionado, referida a que no se estima consumada la realidad misma del daño ya que la demandante de nulidad no probó el abono a la matriz del importe satisfecho a la Hacienda Pública es conclusión de la apreciación del material probatorio o de hecho efectuada por el árbitro llamada a decidir la controversia arbitral a él sometida por las partes en atención a las previsiones del convenio arbitral. Lógica consecuencia de tal apreciación, y esto ya es plenamente cuestión de fondo, es que el árbitro referido no pueda entrar a enjuiciar el alcance del posible, hipotético y no acreditado alcance o montante exacto y concreto del perjuicio habido, no pudiendo pretenderse que este Tribunal, en esta restringida vía de la anulación del Laudo, entre a analizar lo correcto de la decisión sustantiva derivada de la valoración probatoria adecuada a los principios dispositivo y de aportación de parte, principios estos no excluidos del procedimiento arbitral, que son, a la vez, manifestación del de igualdad de trato procesal de las partes.

Al modo ordinario de un recurso de apelación, la parte demandante de nulidad pretende que, para apreciar la contrariedad al orden público del Laudo cuestionado, este Tribunal analice la existencia y consumación del perjuicio irrogado a ITEVELESA que trae causa del incumplimiento de su obligación por los demandados, estimando que la decisión arbitral al respecto es arbitraria e irrazonable, lo que supondría, contrariamente a toda la doctrina expuesta antes, el reexamen de las cuestiones de una presumible instancia arbitral previa, inexistente en la realidad. Pero ello no es posible. El árbitro razonó, dentro de los cánones admisibles en derecho, la conclusión desestimatoria de las pretensiones de la sociedad demandante, mostrando la misma su disconformidad con la decisión sustantiva adoptada al respecto, extremo este alejado de la imputada arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisión arbitral, y propia de un recurso de apelación inexistente, pues lo contrario supondría dar un margen al concepto de la arbitrariedad de carácter voluntarista, o sea lo que considerara el juzgador como tal sin más, que no se corresponde con el concepto constitucional de arbitrariedad expuesto.

Por todo ello, no puede este Tribunal al socaire del motivo de nulidad analizado, atender a un nuevo enjuiciamiento sobre si el incumplimiento de los demandados ha generado un perjuicio real y efectivo cuyo origen y existencia, más allá de su reflejo en apuntes contables, no derive de su constancia en una contabilidad no aportada a la causa, sino del efectivo pago a la Hacienda Pública de un incremento de la deuda tributaria imputable a un incumplimiento contractual de los demandados.

Importa dejar clara constancia de que la tesis que se postula por la demandante sí entrañaría una discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el árbitro, que no es ilógica o absurda, lo que podría dar lugar a la anulación del laudo de ser lo contrario, pero para ello sería preciso asumir una interpretación voluntarista, indeterminada y propia de un self servicepersonalizado para cada caso, probablemente dirigido a una expansión ya limitada del concepto del orden público, extensiva del concepto de arbitrariedad y del orden público contraria a los postulados claramente declarados por el Tribunal Constitucional.

Por todo ello, el motivo, en los términos expuestos, debe ser desestimado.

TERCERO.- 1. En el escrito de conclusiones presentado por ITEVELESA en el arbitraje [apartados 38 y 42 ] precisó las partidas contables donde se reflejan la cuantía y fechas de los pagos hechos a la matriz a resultas de la regularización fiscal que hubo de efectuar por el incumplimiento de los demandados-detallando incluso cómo en algún ejercicio no hubo pago por ser negativa la declaración, aunque la devolución consolidada hubiera sido mayor de verificarse la íntegra deducción debida del fondo de comercio-. En ese mismo escrito, la sociedad demandante de nulidad realiza un ofrecimiento de exhibición documental, al amparo de los arts. 31,7, 34 y 40.2 del Reglamento CIMA -parágrafo 68 del Laudo-.

El Árbitro rechazó esta pretensión de exhibición documental con la siguiente argumentación (tal y como reflejan los parágrafos 142 a 145 del Laudo):

142. No sirve a dicho propósito -acreditar los perjuicios- el ofrecimiento de la Demandante incorporado a su escrito de Conclusiones en los párrafos 39 y 44, por ser claramente extemporáneo. En este sentido cabe recordar que, sin perjuicio de la mayor flexibilidad procedimental que ofrece siempre el Arbitraje frente a la Jurisdicción, las normas procesales en el seno de un procedimiento arbitral deben aplicarse de conformidad con los principios de celeridad y eficiencia y, por supuesto, de igualdad de armas y de contradicción que rigen en cualquier sistema de solución de controversias. Así resulta de los artículos 24, 25 y 29 LA, y a la luz de la misma debe interpretarse los artículos del Reglamento que invoca la Demandante para justificar su ofrecimiento (artículos 31.7, 34 y 40.2).

143. En este sentido es relevante considerar que no se invoca por la Demandante ninguna razón justificativa de la imposibilidad de aportación de la documentación supuestamente justificativa de su derecho en el momento procesal oportuno, como podía haber sido la fecha de elaboración o aprobación de algún documento o cualquier otra circunstancia que hubiera limitado su acceso al mismo o su disponibilidad de cualquier forma.

144. El Acta de Misión del presente arbitraje es muy clara también cuando en sus párrafos 75 y 76 regula el plazo y los requisitos de la prueba adicional. Particularmente, el último de los cuales establece lo siguiente:

c) La prueba adicional que las Partes propongan introducir en el arbitraje deberá encontrarse debidamente justificada en circunstancias excepcionales y en la imposibilidad de la Parte proponente de haber presentado dicha prueba adicional en un momento anterior del arbitraje.

145. Por último, no está de más recordar que el hecho de que la contabilidad de las compañías mercantiles sea de acceso público no exonera a la parte que trate de apoyarse en ella de su aportación oportuna al proceso. Las reglas de la carga de la prueba y los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( reglas y principios recogidos en el artículo 217 LEC y plenamente aplicables al procedimiento arbitral)...

Hace hincapié la demanda en cuán absurdo resulta que el Árbitro haya rechazado la exhibición documental ofrecida, cuando, de un lado, ese ofrecimiento y su aceptación resultaban amparados por el Reglamento CIMA -arts. 31.7, 34 y 40.2- ; de otro lado, se trataba de aclarar un extremo cuya relevancia fue suscitada de oficio por el propio Árbitro en el interrogatorio a los Peritos, demostrando que los apuntes contables del flujo de caja entre la subordinada y la matriz existían - aunque no siempre tienen por qué darse.

2.El análisis de este motivo -esgrimido de modo subsidiario por la entidad actora- y su recta calificación pasa por dejar constancia de dos aspectos fundamentales:

-- El Árbitro está obligado a atenerse al procedimiento pactado por las partes, directamente o por remisión al Reglamento de una Corte, incluyendo la autonomía de la voluntad el pacto sobre las reglas de la prueba ( SSTC 65/2021, de 15 de marzo, FJ 5º, y 50/2022, de 4 de abril, FJ 3º); de ahí la previsión de la causal contenida en el art. 41.1.d) LA.

-- La Ley de Arbitraje y los Reglamentos de las Instituciones Arbitrales confieran al árbitro poderes de dirección del procedimiento, en particular, de aportación de oficio de elementos de prueba. En el bien entendido de que el ejercicio de esas potestades ha de llevarse a efecto con la debida contradicción. No obstante, debe respetar el principio de igualdad de partes y hacer uso moderado e imparcial de tales facultades.

Este contexto -vinculación que para el Árbitro supone el Reglamento de la Corte que administra el arbitraje dada la naturaleza normativa del convenio arbitral y lenificación del principio dispositivo en materia de arbitraje- permite comprender en su justa medida el alcance de los siguientes preceptos del Reglamento CIMA de Arbitraje, absolutamente atinentes a la solución del presente caso en virtud del convenio arbitral suscrito por las Partes:

* 'En cualquier momento de las actuacionesy dentro del plazo que determine, el tribunal arbitral podrá recabar de las partes información sobre la controversia, invitándoles a la exhibición, la aportación o la remisión al procedimiento o a los peritos de instrumentos probatorios que obren en su poder o bajo su control o disponer la identificación de fuentes de pruebas relevantesde las que tengan conocimiento'(artículo 31.7).

* 'Antes de dictar el laudo, el tribunal arbitral estará facultado para dictar la práctica de las pruebas adicionales que estime convenientes para resolver la controversia. Una vez practicadas esas pruebas, el tribunal arbitral concederá a las partes un plazo común de cinco (5) días para que resuman y valoren su resultado'(artículo 34).

* 'Declarado el cierre de la instrucción, las partes se abstendrán de remitir ningún escrito, alegación o prueba relativa a las cuestiones debatidas, salvo requerimiento o autorización del tribunal arbitral'(artículo 40.2).

* 'El tribunal arbitral se esforzará por dictar laudos susceptibles de ejecución legal'(artículo 43.7)

A la luz de ello, consta de modo patente que el Árbitro actuó conforme al Reglamento de la Corte que le vinculaba y razonó de forma conforme a la Ley de Arbitraje y al Reglamento CIMA su decisión denegatoria de la exhibición documental.

En atención a lo previsto en los arts. 31.7, 34 y 40 del Reglamento CIMA, resulta sencillamente exacto decir que la solicitud de ITEVELESA de exhibición documental era extemporánea (parágrafo 142 del Laudo), pues no se hizo la aportación documental cuando se le dio esa posibilidad con anterioridad, precluyéndole así tal posibilidad probatoria (recuérdese que el propio Laudo refiere que ambas partes comunicaron al árbitro el 2-7-2021 que no harían uso de la proposición de prueba adicional, de ahí la expresión correcta arbitral de tratarse de prueba extemporánea). Aunque es cierto que no se había cerrado la instrucción cuando tiene lugar la petición de exhibición probatoria ( art. 40.2 del Reglamento CIMA), las partes únicamente estaban habilitadas para remitir escritos o pruebas, solo a requerimiento o con autorización del árbitro.

Resulta perfectamente correcto y comprensible que el árbitro optase, según le autoriza expresamente el Reglamento CIMA en sus artículos 31.7 y 34 por no acordar traer al procedimiento de oficio prueba de género alguno, a lo que no estaba obligado, siendo contundente y de un castellano prístino la dicción de tales preceptos: el primero dice ' podrá recabarde las partes' y el segundo de ellos reitera en el mismo sentido que 'estará facultadopara dictar la práctica de las pruebas'. No tenía, en consecuencia, deber alguno de hacer lo contrario de lo que hizo, ni de actuar de otra manera, salvo que se quiera que falte a su deber de imparcialidad al que se refiere la Ley de Arbitraje cuando indica que ' todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial' (art. 17.1 ), o que se quiera que se infrinja la obligación legal de tratar a las partes con igualdad a tenor de lo dispuesto en el art. 24 de la misma.

Como se ha dicho, las reglas de la carga de la prueba fueron debida, adecuada y legalmente aplicadas en el procedimiento arbitral, pues se trató de prueba interesada en momento distinto del concedido anteriormente para ello por el árbitro, y eso es ser extemporáneo o precluido, pasado el momento previsto para tal oportunidad procesal probatoria. Las posibilidades de acordar prueba de oficio, son tales, sin que se imponga en norma alguna de la Ley de Arbitraje la referida aportación o incorporación 'ex oficio' de pruebas ( art. 25.2 de la Ley de Arbitraje), ni, como se ha visto, en los artículos 31.7 y 34 del Reglamento CIMA.

Este motivo ha de ser, por lo tanto, igualmente desestimado ya que el árbitro designado aplicó debidamente y con justa estimación de los principios de igualdad de partes y de contradicción, con imparcialidad y sujeción al Acta de Misión inicialmente suscrita por las partes, el procedimiento convenido por las partes y al que se refiere el arbitraje institucional contenido en el Reglamento CIMA, no alterando en absoluto sus prescripciones legales de garantía. No hubo en absoluto dejación de facultades probatorias sino ejercicio de las expresa y claramente conferidas al árbitro por el referido Reglamento, cuyas dicción y disposiciones son diáfanas y no admiten dudas interpretativas ni tampoco estimar una interpretación de las mismas propias de actuaciones de carácter inquisitivo impropias del procedimiento arbitral y de los principios que lo inspiran.

No existió, por lo tanto, infracción del derecho a la prueba referido en el art. 25 de la Ley de Arbitraje, cuya quiebra hubiera entrañado una infracción del orden público (FJ 3º in fine STC 50/2022, de 4 de abril; el FJ 5º in limine STC 65/2021, de 15 de marzo; y el FJ 2º STC 17/2021, de 15 de febrero). El árbitro no hizo dejación de sus poderes respecto de la aportación de pruebas, sino estricta aplicación de facultades voluntariamente conferidas al mismo por las partes, previstas en el Reglamento CIMA y acordes con los principios de imparcialidad y de igualdad de trato, habiendo facultado para la aportación probatoria con anterioridad a las dos partes, sin que la demandante de nulidad aportara la documentación en la que basa ahora sus pretensiones de nulidad porque expresamente hizo dejación de tal posibilidad, como se ha dicho antes.

CUARTO.- El rechazo o desestimación así de las pretensiones de la demanda, es obligado, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer a la entidad actora de la anulación las costas causadas en este procedimiento, pues tampoco pueden apreciarse serias dudas de hecho o de Derecho en el asunto planteado.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOSla demanda de nulidad parcial del Laudo de 17 de diciembre de 2021 -cuya solicitud de aclaración se deniega por Resolución de 26 de enero de 2022-, que dictó el Árbitro D. Juan Pedro en el Procedimiento Arbitral núm. 1090, administrado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira Campos, en nombre y representación de GRUPO ITEVELESA, S.L.U., contra D. Carlos José y Dª. Martina; con expresa imposición a la referida entidad demandante de las costas causadas en este procedimiento.

Frente a esta sentencia no cabe recurso alguno ( art. 42.2 Ley de Arbitraje).

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a dos de noviembre de dos mil veintidós. Firmada la anterior resolución es entregada en esta secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación de la misma para su unión al rollo. Doy fe

Procedimiento: Asunto Civil 54/2021 -Nulidad laudo arbitral 37/2021.

Demandante: GRUPO ITEVELESA, S.L.U.

Procurador/a: D. Carlos Piñeira Campos

Demandados: D. Carlos José y Dª. Martina.

Procurador/a: Dª. Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez.

Voto

D. Jesús María Santos Vijande

Con respeto a la opinión mayoritaria debo, no obstante, dejar constancia de mi discrepancia con la fundamentación y con el fallo de la Sentencia, a través de la formulación de este voto particular, emitido ex art. 206.1 LOPJ , que sustento en un doble orden de consideraciones.

PRELIMINAR.- De un lado, consignaré, en sus propios términos, la delimitación del objeto del proceso, los parámetros de enjuiciamiento y las razones que expuse a la Sala los días 6 y 13 de septiembre de 2022 -fechas en que tuvo lugar la deliberación de la presente causa-en respuesta a los alegatos de las partes personadas (en sustancia, los entrecomillados FFJJ 1º a 4º de este voto). Razones que, a mi juicio, fundaban entonces y siguen fundando ahora el deber de anular un Laudo que contiene graves defectos de motivación: ignora normas imperativas de naturaleza tributaria y las ineluctables consecuencias que de ellas se siguen en las relaciones inter privatos; sustenta su decisión sobre una premisa jurídica arbitraria que le lleva a declinar del deber inexcusable de examinar la prueba obrante en autos para determinar el perjuicio irrogado; y deniega, con no menor arbitrariedad la admisión de una prueba determinante, al decir del Laudo, para la decisión de la causa. Defectos que contravienen el art. 24.1 de la CE con la consiguiente vulneración del orden público [art. 41.1.f) LA], cuya inobservancia en esta sede sí ha de ser verificada y, en su caso, reparada mediante el correspondiente pronunciamiento anulatorio. Además, como se verá, el Laudo infringe el art. 41.1.d) LA.

De otro lado, sobre la base de lo primeramente reseñado, no puedo menos de dejar constancia de mi discrepancia con aquella parte de la fundamentación de la Sentencia mayoritaria, que, con respeto lo digo, entiendo justifica su decisión de modo incongruente con unas bases teóricas sobre la concepción del orden público que expresamente asume la Sentencia y califica como indiscutibles en su FJ 2º -lo que, obvio es, no puedo dejar de compartir-. Así, aunque se dice aceptar como premisas unos fundamentos jurídicos, un determinado entendimiento teórico de lo que la doctrina constitucional establece -v.gr., la necesidad de preservar la observancia por el árbitro de las reglas imperativas-, a renglón seguido su subsiguiente aplicación práctica convierte en quiméricas o irreales esas mismas premisas de enjuiciamiento invocadas como indiscutibles con toda solemnidad y de las que se dice partir, a saber: que el orden público ampara, también en el arbitraje, los derechos fundamentales del justiciable; que el arbitraje, como equivalente jurisdiccional que es, no puede sustraerse a los preceptos, principios y derechos constitucionales, entre ellos los derechos fundamentales que son de inexcusable observancia y de insoslayable control, real y efectivo, por parte de los Tribunales llamados a conocer de la acción de anulación. Tribunales de Justicia que inconcusamente estarían infringiendo el art. 24.1 CE si, verbigracia, no impidiesen mediante la declaración de nulidad que la motivación de un Laudo dé carta de naturaleza a déficits de fundamentación constitucionalmente relevantes por abiertamente contrarios a las consecuencias ineluctables de normas tributarias imperativas y por resolver sin ponderar el acervo probatorio que necesariamente debió incorporarse a la causa, pues entonces se desconoce, en la práctica, que el Tribunal de anulación ha de preservar que la raciocinio de los laudos -al igual que el de los órganos jurisdiccionales- responda a su más radical finalidad: garantizar la interdicción de la arbitrariedad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

" PRIMERO.- El Laudo Final establece en su parte dispositiva § 168:

'El Tribunal Arbitral resuelve lo siguiente

E. Estimar la pretensión de la Demandante, consistente en que se declare que D. Carlos José y Da. Martina han incumplido la obligación establecida en la cláusula Décimo-Segunda in fine del Contrato.

F. Desestimar las pretensiones indemnizatorias formuladas por la Demandante.

G. Desestimar las pretensiones de la Demandada

H. Cada Parte debe soportar sus propias costas y gastos, así como la mitad de los gastos y costas comunes.

2.Sin perjuicio de las inexcusables precisiones de hecho y de Derecho que se hayan de hacer, cumple dejar constancia de una primera y general referencia al origen, contexto y delimitación, no discutidos y reflejados en el Laudo, de la controversia sometida a arbitraje.

El 17 de noviembre de 2004 los Demandados e Itevelesa Participations, S.A., suscribieron ante Notario el ' Contrato de compraventa de participaciones de la sociedad Corporativa de Servicios Grupo Itevelesa, S.L.' (el Contrato) para la transmisión del 100% de las participaciones sociales de dicha sociedad a la entidad Adherbal Global, S.L. En virtud de esta compraventa los Demandados transmitieron su participación íntegra en Corporativa de Servicios Grupo Itevelesa, S.L. - un 3,83% de su capital social-, a la adquirente Adherbal Global, S.L. por un precio fijo de 7.225.464,31 €.

En la Cláusula 12ª del Contratose previó que los transmitentes debían integrar en su declaración del IRPF la ganancia patrimonial obtenida con la transmisión de las participaciones sociales de Corporativa de Servicios Grupo Itevelesa, S.L. Es un hecho no discutido que la razón de ser de tal obligación es que la normativa del Impuesto sobre Sociedades en vigor a la firma del Contrato exigía -art. 89.3 TRLIS-, para la futura deducibilidad del fondo de comercio por la entidad adquirente, que los vendedores personas físicas residentes en territorio español integraran la ganancia patrimonial derivada de la transmisión en su base imponible del IRPF.

El 29 de junio de 2006 los Demandados confirmaron por escrito a la adquirente que habían efectivamente integrado la ganancia patrimonial obtenida con la transmisión en su declaración del IRPF 2004 en virtud de la Cláusula 12ª -§§ 84.4 y 101 del Laudo. De ahí que GRUPO ITELEVESA -sucesora universal de la entidad adquirente, § 84.5 del Laudo- comenzase a deducirse fiscalmente un 14,9811% del fondo de comercio registrado en su contabilidad (del que un 3,83% correspondía a la participación transmitida por los Demandados) en el convencimiento de que cumplía los requisitos que exigía la normativa tributaria.

Sin embargo, con ocasión de un procedimiento de inspección fiscal seguido por la AEAT frente al Grupo de Consolidación n° 203/07 en el que se integra Grupo Itevelesarespecto de los ejercicios 2014 y 2015, quedó acreditado que los Demandados no habían integrado en su base imponible del IRPF 2004, ni con posterioridad, la ganancia patrimonial obtenida con la transmisión de las participaciones sociales de Corporativa de Servicios Grupo Itevelesa, S.L. en contra de lo que ellos mismos habían certificado el 29 de junio de 2006(§§ 101 y 102 del Laudo). Así lo acredita la Diligencia de Consolidación NUM000 de fecha 15 de julio de 2020, de la AEAT, aportada al procedimiento arbitral -doc. DC-9 de la actora y § 84.9 del Laudo. En consecuencia, son hechos probados (i)que la AEAT redujo en un 3,83% el porcentaje de deducibilidad del fondo de comercio en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de Grupo Itevelesa; (ii)que las actuaciones inspectorasrespecto del Grupo de Consolidación n° 203/07 se dieron por terminadas con la firma del Acta de Conformidad A01 NUM001 el 15 de julio de 2020, con un resultado global a ingresar de 950.713,93 €; (iii)y que la sociedad matrizEuropean Vehicle Safety Spain 1, S.A.U., en su condición de entidad representante del Grupo de Consolidación n.° 203/07, presentó el 23 de septiembre de 2020 ante la AEAT la rectificación de las autoliquidaciones de los ejercicios 2016 a 2018, así como el justificante de haber abonado la deuda tributaria(§§ 84,9 y 84.13 del Laudo).

2.En este contexto GRUPO ITELEVESA presenta demanda arbitral frente a los aquí demandados para que, declarando su incumplimiento de la obligación contractual establecida en la precitada Cláusula 12ª, se le indemnizasen los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento, que ha abocado causalmente a la minoración de su derecho a la deducción del fondo de comercio. Esos perjuicios se cuantifican según el Informe pericial de la firma AUREN AUDITORES aportado al procedimiento arbitral por la actora y ratificado en el acto de la audiencia -dichos peritos no habrían sido contrainterrogados por los demandados sobre el fondo del asunto.

En su informe los Peritos efectuaron 'un cálculo del perjuicio económico sufrido por GRUPO ITEVELESA en los años que han sido objeto de inspección, esto es 2014 y 2015, así como en aquellos años cuya presentación del Impuesto sobre Sociedades ya se ha realizado en la actualidad (2016, 2017, 2018 y 2019) por tanto ha tenido que presentarse una declaración complementaria con arreglo a las regularizaciones realizadas por la Agencia Tributaria';y, por otra, calculan 'el perjuicio económico que sufrirá GRUPO ITEVELESA en los años posteriores a 2019, para los cuales aún no se ha presentado el Impuesto sobre Sociedades ante la Agencia Tributaria. Dicho perjuicio se corresponde con el menor ahorro que, como consecuencia del incumplimiento de los DEMANDADOS, ya no podrá incluirse en las próximas declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, vía reducción de la Base Imponible del Impuesto de Sociedades por la existencia del FC y, por tanto, supondrá para la SOCIEDAD un pago en concepto de Impuesto de Sociedades superior' -§130 del Laudo.

En el acto de la audiencia -min. 00:37 a 00:42- el Árbitro interroga a los Peritos de parte -únicos que dictaminan en la causa- sobre el régimen de tributación de quien forma parte de un grupo de consolidación fiscal y la contabilidad examinada por los Peritos al objeto de precisar el sentido de una frase del informe pericial, cual es: 'en resumen GRUPO ITEVELESA ya ha sufrido un perjuicio económico al haberse visto obligada a pagarvía actas de inspección para los años 2014 y 2015 y vía declaraciones complementarias 2016 y 2019, las cantidades reclamadas por la Agencia Tributaria,7

junto con los intereses por incumplimiento de los demandados'. En concreto, de oficio trata de explicar el Árbitro la congruencia de esa frase con la afirmación de que el grupo de consolidación paga a la Hacienda a través de su representante, que es la sociedad dominante. Los Peritos precisan, al respecto, que el dinero para pagar la deuda tributaria sale de ITEVELESA -como el de cada sociedad del grupo- y pasa por la matriz, que es la que paga a la Agencia Tributaria al ser formalmente el sujeto pasivo... La carga tributaria padecida recaería sobre ITELEVESA, que tiene que asumirla frente a la matriz, con el consiguiente reflejo contable -créditos intercompanycorrespondientes. Preguntados repetidas veces sobre si habían visto la contabilidad de ITEVELESA responden que no era necesario para hacer el informe porque ' el Grupo de Consolidación funciona así y no puede ser de otra manera..., las de abajo pagan a la de arriba y la de arriba paga a la Agencia Tributaria'. A lo que el Árbitro replica -00:41:29--:

' Pero, en definitiva, digo, no habiendo visto ustedes, digamos que cuando dice, 'se ha visto obligada', lo correcto sería que dijeran, 'suponemos por cómo es la práctica habitual de tributación en los grupos... del pago de los impuestos, en los grupos consolidados, que existe un apunte contable en GRUPO ITEVELESA, que se refleja en una transferencia a la matriz para el pago de estas cuotas tributarias''.

En su escrito de conclusiones ITELEVESA abunda en el régimen legal de funcionamiento de los grupos de consolidación fiscal, precisa la cuantía y fechas de los pagos hechos a la matriz a resultas del incumplimiento de los demandados -y cómo en algún ejercicio no hay pago por ser negativa la declaración, aunque la devolución consolidada habría sido mayor de verificarse la íntegra deducción debida del fondo de comercio- y realiza un ofrecimiento de exhibición documental, al amparo de los arts. 31,7, 34 y 40.2 del Reglamento CIMA -§ 68 del Laudo-, habida cuenta de que:

' el efecto global del impacto asociado al acta de inspección y declaraciones complementarias presentadas como consecuencia del incumplimiento contractual de los Demandados, ha sido registrado en el estado de .flujos de efectivo de Grupo Itevelesa en los epígrafes 'Gasto por Impuesto sobre Sociedades' por lo que se refiere a la cuota del impuesto y en 'Gastos financieros por deudas con terceros' por lo que se refiere a los intereses de demora. Así se desprende de sus cuentas anuales auditadas del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2020 (estados financieros y notas 4.e), 12 y 23 de la memoria) que se encuentran depositadas en el Registro Mercantil y, son por tanto, de acceso público, documento que en todo caso y para mayor facilidad ponemos a disposición del Sr. Árbitro... De tal forma que lo que se registra en definitiva en la cuenta de 'Deudas a corto plazo con empresas del grupo por impuesto sobre beneficios' es una operación intercompany entre Grupo Itevelesa, titular de la deuda tributaria, y su matriz European Vehicle Safety Spain 1, S.A.U, quien formalmente la liquida frente a la AEAT en tanto que representante del grupo de consolidación fiscal...'.

3.El Laudo Final rechaza, por extemporáneo, el ofrecimiento probatorio que efectúa ITEVELESA en su escrito de conclusiones -nada justifica sobre la imposibilidad de haberlo aportado con la demanda o como prueba adicional en el momento oportuno-, sin que obsten a esta conclusión ni la mayor flexibilidad del procedimiento arbitral ni el que esa documental contable sea de acceso público por constar en el Registro Mercantil (§§ 142 y ss.).

El Laudo declara que los demandados han incumplido la Cláusula 12ª in finedel Contrato -§§ 109, 110, 118 a 122-, pero rechaza el resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados por ITEVELESA al no entenderlos acreditados. Recuerda, con la Sala Primera, cómo los perjuicios no son consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación -salvo los casos de daños producidos in re ipsa-, sino que es preciso acreditar su existencia real para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible (§§ 123 y ss.).

Reseña el Laudo (§§ 132 a 137) el interrogatorio a los Peritos, las respuestas de éstos y el escrito de conclusiones de ITELEVESA en términos de los que ya hemos dado cuenta.

Partiendo (§ 139) de que el resarcimiento abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia existente entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañosocomprendiendo en toda su magnitud las consecuencias del acto lesivo - STS, 1ª, 6.10.1982-, la ratio decidendidel Laudo, se expresa con toda claridad en su §§ 138, 140, 141 y 142 in limine, cuando dicen:

* Sólo cabe concluir que el perjuicio alegado por la Demandante y que habría determinado un daño patrimonial para la misma por la regularización del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2014 a 2020y que se derivaría de una serie de apuntes contablesrelativos a la valoración del fondo de comercio y a los .flujos económicos o pagos que haya tenido que hacer en favor de la sociedad matriz del grupo, no se han acreditado mediante la aportación de la documentación donde, según afirma la propia Demandante en su escrito de Conclusiones, se habría reflejado la correspondiente lesión patrimonial.

* El informe pericial de Auren (Documento DC-24) contiene un cálculo sobre la valoración del daño que habría sufrido la Demandante como consecuencia del incumplimiento de los Demandados, pero no sirve al propósito de acreditar la efectividad de ese dañoporque sus autores reconocen no haber accedido a la documentación contable, contractual y societaria en la que el propio daño se habría materializadoy habría quedado registrado.

* Este Tribunal Arbitral Unipersonal no puede resolver que el perjuicio, alegado por la Demandante como efectivamente sufrido ya en el momento presente (el derivado de la regularización fiscal de los ejercicios 2014 a 2020), haya sido acreditado en este procedimiento.

* No sirve a dicho propósito el ofrecimiento de la Demandante incorporado a su escrito de Conclusiones en los párrafos 39 y 44, por ser claramente extemporáneo...'.

4.La acción de anulación se ejercita exclusivamente contra el pronunciamiento B del fallo que se basa, al decir de la demanda, ' en una argumentación y valoración probatoria arbitraria, irrazonable, absurda y patentemente errada, con la consiguiente infracción de los arts. 41.1.f) LA y 24.1 CE '. También sustenta la demanda su pretensión anulatoria, en alegato entreverado con el anterior pero en cierto modo subsidiario del mismo, en la indebida restricción por el Árbitro de su derecho a la prueba pertinente para la defensa.

La negativa a entender acreditado el daño que se reclama a resultas del incumplimiento de una obligación contractual se funda, ante todo, en el arbitrario entendimiento del Laudo -contra legem- de lo que significa y esel régimen fiscal de tributación consolidada del Impuesto de Sociedades, así como en el radical déficit de análisis de la prueba obrante en la causa. Pero, como veremos, también denuncia ITEVELESA la indebida negativa a admitir una prueba que el propio Árbitro ha reputado necesaria, no siendo extemporánea su proposición en tanto que legal y reglamentariamente era posible, y máxime cuando la pretendida necesidad de su práctica fue suscitada de oficio por el propio Árbitro en el interrogatorio que él mismo realiza a los Peritos auditores presentados por la aquí actora y demandante en el Arbitraje.

Se queja la demandante de anulación de que el Árbitro haya ignorado totalmente al laudar el análisis de su tesis en el Arbitraje reflejada tanto en sus escritos sustantivos como en el informe pericial aportado: ' que la lesión patrimonial que se reclama trae causa, se refleja en y queda acreditada por la prueba documental y pericial aportada al procedimiento y por el propio funcionamiento normativo, tantas veces explicado, de los grupos de consolidación fiscal; no trae causa ese daño de la contabilidad interna entre Grupo Itevelesa y su matriz'.

La Diligencia de Consolidación de la AEAT de 15 de julio de 2020, el Acta de Conformidad de la misma fecha y el Justificante de pago de la deuda tributaria por la sociedad dominante del Grupo de 28 de septiembre de 2020son meramente citados por el Laudo, pero éste ni analiza ni menos aún da cuenta de por qué dicha prueba es insuficiente para acreditar los daños y perjuicios que se reclaman(§ 64 de la demanda). A lo que añade la actora que, explicado exhaustivamente el funcionamiento normativo -contable y fiscal- del fondo de comercio y de los grupos de consolidación fiscal-apdos. II.2 y III.1.b) de la Demanda arbitral-, y reiterado, en este sentido, que ' cuando la sociedad matriz del grupo consolidado paga una deuda tributaria que corresponde a una sociedad del grupo, de forma automática se produce el nacimiento de un crédito de la matriz frente a la subsidiaria', en estas circunstancias, decimos, 'el Laudo no explica por qué considera que el mero surgimiento de una deuda exigible, derivada del incumplimiento contractual de los Demandados constatado en el Laudo, no es constitutiva per se de una lesión patrimonial que ha(ya) de ser resarcida por los causantes'.

Objeción extensible -el radical déficit de ponderación probatoria- al análisis de la única pericial obrante en la causa -ni la contraparte propuso ni el árbitro acordó otra pericial para cuantificar los daños y perjuicios: los Peritos han tenido por acreditado el daño sobre la base de la documental tributaria y del funcionamiento intrínseco del grupo de consolidación fiscal, independientemente de que la salida de efectivo de ITELEVESA hacia su MATRIZ conste o no debidamente registrado contablemente (§ 72 de la demanda).

El § 140 del Laudo evidenciaría un error patente de valoración probatoria cuando 'indica que los peritos reconocen 'no haber accedido a la documentación contable,contractual y societariaen la que el propio daño se habría materializado y habría quedado registrado'[énfasis añadido], si bien dicha manifestación no consta en la grabación de la audiencia, siendo así que los peritos sí accedieron a toda la documentación contractual y societaria que consideraron oportuna, y sin limitación alguna, para valorar la acreditación y cuantificación del darlo que se reclama, como se refleja en el apartado 3 de su informe' -§ 79 de la demanda.

Por último, enfatiza la demanda de anulación -§§ 80 a 86- el absurdo que supone que el Árbitro haya rechazado la exhibición documental ofrecida, cuando, de un lado, ese ofrecimiento y su aceptación resultaban amparados por el Reglamento CIMA -arts. 31.7, 34 y 40.2-; de otro lado, se trataba de aclarar un extremo cuya relevancia fue suscitada de oficio por el propio Árbitro en el interrogatorio a los Peritos, demostrando que los apuntes contables del flujo de caja entre la subordinada y la matriz existían -aunque no siempre tienen por qué darse. Negativa tanto más reprobable cuanto que la exhibición documental podía haberse practicado sin quebranto alguno de la debida contradicción -máxime si se considera la flexibilidad del procedimiento arbitral frente al jurisdiccional-, y habría servido para que el Árbitro subviniese al deber que le asiste ' de llegar al fondo del asunto' y de 'dictar laudos susceptibles de ejecución legal' ( art. 43.7 Reglamento CIMA).

Entiende la actora que 'resulta ilógico e incoherente que el Tribunal Arbitral Unipersonal por una lado argumente el rechazo de la pretensión indemnizatoria sobre la base de que los peritos no tuvieron a su alcance 'los apuntes contables, flujos de caja o pagos a favor de la sociedad matriz',y por otro, rechace la exhibición de esa misma documentación que considera fundamental. Decisión que resulta aún más arbitraria si tenemos en cuenta que el plazo para dictar el Laudo quedó prorrogado a su instancia hasta el 4 de febrero de 2022 -§ 80 del Laudo-, por lo que la admisión de la exhibición de esa documentación difícilmente retrasaría el procedimiento y habría tenido plena cabida dentro del calendario de actuaciones' -§§ 86 y 87 de la demanda.

Solicita la anulación del pronunciamiento impugnado y la expresa condena en costas de los demandados.

5. La contestación a la demanda sostiene, ante todo, que si la actora consideraba deficitaria la motivación del Laudo debió solicitar 'su complemento', reprochándole que no dirija la acción de anulación contra la Resolución de aclaración de 26 de enero de 2022.

Afirma que no existió vulneración alguna del derecho de defensa de ITEVELESA ni de los principios de igualdad y contradicción: la proposición extemporánea de un medio de prueba, ya en fase de conclusiones, no aboca sino a la correcta inadmisión de la misma sin indefensión de ninguna clase, pues ésta, de producirse, se habrá debido a la desidia de quien no ha subvenido diligentemente a la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, aportando en tiempo y forma una documentación contable y bancaria que en todo momento se ha hallado en su poder.

Acto seguido, postula que la demanda de ITEVELESA desnaturaliza el ámbito de la acción de anulación y extiende la noción de orden público en contra de la doctrina constitucional sobre la materia - SSTC 46/2020, 15/2021 y 65/2021- con el fin de que esta Sala entre a revisar el fondo del asunto tanto en la valoración de la prueba como en la aplicación del derecho. El Laudo estaría firmemente asentado en una racional valoración conjunta de la prueba practicada, que se expresa mediante una motivación extensa y detallada. La demanda de anulación no entraña sino una sesgada discrepancia con la cabal y justificada formación del juicio de hecho que contiene el Laudo -así, v.gr., cuando se califica de doloso el incumplimiento contractual de los aquí demandados-, llegando incluso a tergiversar los razonamientos dados al laudar (§§ 66 y ss. de la contestación a la demanda.

No hay, pues, el menor atisbo de infracción del orden público. Distintamente, la acción de anulación trata de encubrir ' la mala praxis' en la ejecución de la pericial aportada de contrario, cuando los peritos, a instancia del Sr. Árbitro, reconocen no haber verificado ni revisado los datos contables de ITEVELESA: ese vacío probatorio justifica la decisión del Árbitro. ITEVELESA no habría acreditado la realidad de daño alguno en su patrimonio causalmente conectado con el incumplimiento de los demandados que el Laudo declara probado; los perjuicios, de haber acaecido, afectarían al ámbito patrimonial de su empresa matriz -EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U., que nada ha reclamado judicial o extrajudicialmente al Sr. Carlos José y a la Sra. Martina.

Suplica la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- La primera lesión del orden público denunciada, esto es, que la negativa a entender acreditados los perjuicios irrogados por el declarado incumplimiento de una obligación contractual se funda, ante todo, en el arbitrario entendimiento del Laudo -contra legem- de lo que significa y esel régimen fiscal de tributación consolidada del Impuesto de Sociedades, que a su vez ha conducido a un radical déficit de análisis de la prueba obrante en la causa acerca del monto de esos daños, este alegato, decimos, debe ser analizado teniendo presentes cuáles son los límites de nuestro enjuiciamiento en el seno de la acción de anulación y, de modo particular, cuando hayamos de verificar si concurre la causal ' infracción del orden público' -art. 41.1.f) LA, ya sea en su vertiente material o procesal.

1. Criterios de enjuiciamiento.-

Hemos dicho en nuestra Sentencia 21/2022, de 24 de mayo -autos de nulidad de laudo arbitral 4.2022:

A.-Una Jurisprudencia constante, ya clásica, nacida en el seno de las Audiencias Provinciales cuando ostentaban la competencia para conocer de cuestiones como la que hoy nos ocupa, y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias, vino desarrollando el concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque procesal.

Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales previstas en la Constitución, el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el artículo 24 del texto fundamental y la tutela efectiva. El arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje.

Desarrollando estos conceptos, esta misma Sala de lo Civil y Penal, entre otras muchas en las Sentencias ya citadas, vino a resumir cuanto dijo en pronunciamientos anteriores (por ejemplo SS de 6 de noviembre de 2013 -Acción de anulación 5/2013; 13 febrero de 2.013 - Acción de anulación 31/2012; y 23 mayo de 2.012 - Acción de anulación 12/2011), en los siguientes términos: ' por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico( STC 54/1989, de 23-2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión'.

B.-Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio, 17/2021, de 15 de febrero, 65/2021, de 15 de marzo, y 50/2022, de 4 de abril, han incidido en la correcta delimitación del concepto de orden público, ratificando el criterio legal y doctrinal contrario a su entendimiento expansivo.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones:

- La STC 17/2021, de 15 de febrero , dice que ' la acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativaso vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior'.

- La misma STC 17/2021 añade que ' debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa...'.

Sin embargo, lo que antecede ha de ser conciliado, según esa misma jurisprudencia constitucional, con que el control jurisdiccional del laudo sí abarca el ejercicio del análisis de arbitrariedad de la resolución arbitral, pudiendo estimarse la acción de anulación basada en el orden público si el razonamiento del laudo es ilógico o absurdo, de tal forma que si el órgano judicial no lo apreciase así, sería el propio Tribunal de Justicia quien vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la ya citada S. 17/2021, de 15 de febrero :

' Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que'por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente'( STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4).

(...)

Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público. Así también lo ha señalado la misma Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en numerosas ocasiones, insistiendo en que debe quedar fuera de un posible control anulatorio 'la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión' (sentencia de 23 de mayo de 2012)'.

Doctrina reiterada en la STC 65/2021, de 15 de marzo , cuando dice:

'En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmentecabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes ( art. 10 CE ) y del ejercicio de su libertad ( art. 1 CE ) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes'.

En parecidos términos, con cita y parcial transcripción de sus precedentes Sentencias 17/2021 y 65/2021, se pronuncia la STC 50/2022, de 4 de abril -en su FJ 3º-, reincidiendo en que la infracción de reglas imperativas al laudar vulnera el orden público. Tal aserto constituye, en términos puramente lógicos, un límite expreso a la generalidad de la afirmación, también reiterada en esas mismas Sentencias, de que el Tribunal de anulación ' no puede entrar a analizar la adecuación de la motivación del laudo al Derecho aplicable'. No cabe duda -nemine discrepante- de que esta aseveración es innegable en su misma generalidad; pero también parece evidente que resulta de imposible observancia cuando el Tribunal de anulación haya de preservar que el Laudo no ignore o infrinja el contenido de reglas imperativas: normas indisponibles que el propio Tribunal Constitucional llama a preservar a través de la acción de anulación, como no podía ser de otro modo, dado el ámbito admisible de la autonomía de la voluntad que funda la institución del arbitraje, junto con otros principios jurídicos también inexcusables para que el Laudo goce con licitud constitucional de la fuerza de cosa juzgada material sin contravenir el art. 117.3 CE: tales como, v.gr., la preservación en el devenir del arbitraje de los principios de audiencia, contradicción e igualdad.

Por tanto, se considerará que un laudo arbitral es contrario al orden público cuando incurra en la arbitrariedad patente referida en el artículo 9.3 de la Constitución (vid. por ejemplo, Sentencia de esta Sala 66/2021, de 22 de octubre -roj STSJ M 9028/2021).

Y es que, en definitiva, aun habiendo insistido el Tribunal Constitucional en que el concepto de orden público como causa de anulación de los laudos no ha de ser objeto de una concepción expansiva, lo que no puede permitirse es que resoluciones arbitrales que incurran en un razonamiento arbitrario, manifiestamente ilógico o absurdo, o contrario a lo dispuesto en reglas imperativas, puedan alcanzar, en virtud del principio de equivalente jurisdiccional acuñado por el Tribunal Constitucional, efectos de cosa juzgada material.

En este sentido, cumple recordar las siguientes palabras de la precitada Sentencia 66/2021:

' No obsta, pues, a lo que decimos el hecho de que, en general, la Ley de Arbitraje interna establezca un ámbito limitado de enjuiciamiento en la acción de anulación, pues el orden público reviste en cada caso el alcance que le es propio. Esta objeción, que el ámbito limitado de la acción de anulación impide al Tribunal verificar el acierto del Árbitro a la hora de aplicar las normas de defensa de la competencia -el control de su motivación sería meramente formal o externo-, ha sido expresamente planteada en el asunto C-567/14 , Genentech Inc. y Hoechst GmbH, Sanofi-Aventis Deutschland GmbH, resuelto por la STJUE de 7 de julio de 2016, que rechaza ese planteamiento y entra a analizar en sentido propio el fondo del asunto. Y ello con independencia de que, como también hemos dicho tras la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus SS 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 y 65/2021 , 'no se trata de que esta Sala deba exigir del Árbitro el acierto en su decisión; pero sí debemos demandarle, por imperativo constitucional, que su decisión sea expresión de una genuina motivación, acertada o no, pero en ningún caso arbitraria o fruto de la mera expresión de un acto de voluntad. Los Tribunales de Justicia, genuinos poderes públicos, infringiríamos la Constitución si no verificásemos que el razonamiento de los Laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi. Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del Laudo: lo que no es cuestionable -y no lo es tampoco por la más reciente jurisprudencia constitucional- es que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1 CE .Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido, o principio internacionalmente admitido; en este sentido expressis verbis, la STC 65/2021 , FJ 5º' - Auto 11/2021, de 21 de septiembre '.

Es incuestionable, pues, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, que los errores groseros y patentes en la apreciación o calificación de los hechos así como las interpretaciones o valoraciones arbitrarias, irrazonables, ilógicas, absurdas o manifiestamente erróneas suponen una vulneración directa del artículo 24.1 de la Constitución española y, consecuentemente, afectan también al orden público como causa para la anulación de las resoluciones arbitrales. Y existe vulneración del artículo 24 de la Constitución cuando la resolución ' sea producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto (jurídico) sobre el que se asienta su decisión' (STC206/1999). De incurrir el Laudo en estos déficits de motivación procederá su anulación ex art. 41.1.f) LA, pues, de lo contrario, sería el Tribunal de Justicia quien, de no reparar tales deficiencias con la consecuencia legal a ellos anudada -la anulación-, estaría vulnerando sin lugar a dudas el art. 24.1 CE.

C. Llegados a este punto, se impone un recordatorio de lo que legalmente es el régimen de consolidación fiscal en el impuesto sobre sociedades ( arts. 55 y ss. de la Ley 27/2014).

La razón de traer esto a colación es bien simple: el Laudo admite -y nadie lo discute en esta alzada- que del incumplimiento deliberado de la obligación contenida en el art. 12 del Contrato litigioso se ha seguido, a resultas de la inspección de la AEAT que consta plenamente acreditada en autos, una regularización fiscal consistente, en lo que ahora importa, en que, en los ejercicios inspeccionados, ITEVELESA se ha visto privada de la deducción del fondo de comercio como entidad adquirente, con el consiguiente aumento de la cuota íntegra que el Grupo Fiscal del que forma parte ha debido abonar a la Hacienda Pública -al aumentar la Base Imponible de ITEVELESA se incrementa la Base Consolidada del Grupo y, consiguientemente, la cuota. Ahora bien, dado que esa tributación ha tenido lugar en régimen de consolidación fiscal verificando los pagos a Hacienda la denominada 'entidad dominante' -representante ante la Hacienda Pública del 'grupo fiscal'- , lo que el Laudo sostiene es que ITEVELESA no ha acreditado que ese perjuicio se le haya irrogado de modo efectivo al no aportar la contabilidad en que conste haber reintegrado a la matriz -EUROPEAN VEHICLE SAFETI SPAIN 1, S.A.U.- los pagos que ésta acreditadamente ha efectuado al erario público.

Para determinar el alcance de un daño cuya naturaleza indisponible no cabe ignorar-en tanto que deuda tributaria- y para verificar si su irrogación ha alcanzado ya, de forma real y efectiva, a la sociedad ITEVELESA, por más que el pago lo haya verificado su matriz, resulta imprescindible tener presente la regulación del régimen de consolidación fiscal contenida en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en normas de inequívoco carácter imperativo como son las tributarias. Porque si tal efecto perjudicial se siguiese para ITEVELESA por ministerio de la ley desde la verificación del pago a la Hacienda Pública-al margen de lo que conste o deje de constar en los apuntes contables y de quién haya liquidado la deuda tributaria- entonces es claro que la ratio decidendi del Laudo sería contraria a reglas de Derecho necesario, pudiendo además resultar -en este caso en función ya de circunstancias fácticas- arbitraria o absurda, casos ambos que llevarían aparejada la vulneración del orden público como causa de anulación.

Dentro del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) -rúbricado Regímenes tributarios especiales-, el Capítulo VI ordena el denominado ' Régimen de consolidación fiscal' -arts. 55 a 75. Por su atinencia al caso que nos ocupa destacamos los siguientes preceptos:

Artículo 55. Definición.

1. Los grupos fiscales podrán optar por el régimen tributario previsto en el presente capítulo. En tal caso las entidades que en ellos se integran no tributarán en régimen individual.

2. Se entenderá por régimen individual de tributación el que correspondería a cada entidad en caso de no ser de aplicación el régimen de consolidación fiscal.

Artículo 56. Contribuyente.

1. El grupo fiscal tendrá la consideración de contribuyente.

2. La entidad representante del grupo fiscal estará sujeta al cumplimiento de las obligaciones tributarias materiales y formales que se deriven del régimen de consolidación fiscal. Tendrá la consideración de entidad representante del grupo fiscal la entidad dominante cuando sea residente en territorio español, o aquella entidad del grupo fiscal que este designe cuando no exista ninguna entidad residente en territorio español que cumpla los requisitos para tener la condición de dominante.

3. Las entidades que integren el grupo fiscal estarán igualmente sujetas a las obligaciones tributarias que se derivan del régimen de tributación individual, excepción hecha del pago de la deuda tributaria.

4. Las actuaciones administrativas de comprobación o investigación realizadas frente a cualquier entidad del grupo fiscal, con el conocimiento formal de la entidad representante del mismo, interrumpirán el plazo de prescripción del Impuesto sobre Sociedades que afecta al citado grupo fiscal.

Artículo 57. Responsabilidades tributarias derivadas de la aplicación del régimen de consolidación fiscal.

Las entidades del grupo fiscal responderán solidariamente del pago de la deuda tributaria, excluidas las sanciones.

Artículo 62. Determinación de la base imponible del grupo fiscal.

1. La base imponible del grupo fiscal se determinará sumando:

a) Las bases imponibles individuales correspondientes a todas y cada una de las entidades integrantes del grupo fiscal, teniendo en cuenta las especialidades contenidas en el artículo 63 de esta Ley. No obstante, los requisitos o calificaciones establecidos tanto en la normativa contable para la determinación del resultado contable, como en esta Ley para la aplicación de cualquier tipo de ajustes a aquel, en los términos establecidos en el apartado 3 del artículo 10 de esta Ley, se referirán al grupo fiscal.

(...)

Artículo 66. Compensación de bases imponibles negativas.

Sien virtud de las normas aplicables para la determinación de la base imponible del grupo fiscalésta resultase negativa, su importe podrá ser compensado con las bases imponibles positivas del grupo fiscalen los términos previstos en el artículo 26 de esta Ley.

Artículo 69. Tipo de gravamen del grupo fiscal.

El tipo de gravamen del grupo fiscal será el correspondiente a la entidad representante del mismo.

(...)

Artículo 70. Cuota íntegra del grupo fiscal.

Se entenderá por cuota íntegra del grupo fiscal la cuantía resultante de aplicar el tipo de gravamen que corresponda, de acuerdo con el artículo anterior, a la base imponible del grupo fiscal.

(...)

Artículo 75. Declaración y autoliquidación del grupo fiscal.

1. La entidad representante del grupo fiscal vendrá obligada, al tiempo de presentar la declaración del grupo fiscal, a liquidar la deuda tributaria correspondiente a este y a ingresarlaen el lugar, forma y plazos que se determine por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas. La entidad representante del grupo fiscal deberá cumplir las mismas obligaciones respecto de los pagos fraccionados.

2. La declaración del grupo fiscal deberá presentarse dentro del plazo correspondiente a la declaración en régimen de tributación individual de la entidad representante del mismo.

Ni que decir tiene que, establecida por ministerio de la ley la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo fiscal frente a la Hacienda Pública, las relaciones internas entre las entidades del Grupo Fiscal revisten, entre sí, los rasgos propios y característicos de quienes son deudores solidarios(v.gr., arts. 1137, 1141 y 1145 CC).

También interesa destacar que, cuando el art. 58 LIS define el grupo fiscal -'el conjunto de entidades residentes en territorio español que cumplan los requisitos establecidos en este artículo- y, en él, la sociedad dominante -que habrá de representar al grupo fiscal- y las sociedades dependientes, establece, entre otros requisitos -art. 58.2.b- que la sociedad dominante habrá de tener una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por ciento del capital social y poseer la mayoría de los derechos de voto de la otra u otras entidades que tengan la consideración de dependientes el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación'.

En el presente caso, como veremos, consta plenamente acreditado que la sociedad ITEVELESA está directamente participada al 100% por la sociedad matriz EUROPEAN VEHICLE SAFETI SPAIN 1, S.A.U.

En suma: como recuerda la STS, 3ª, -Secc. 2ª- de 28 de noviembre de 2014 -roj STS 4953/2014 -, el régimen de consolidación fiscal es un régimen especial de tributación al que se pueden acoger los llamados 'grupos fiscales', entendiendo por tales el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias que reúnan las características exigidas en el vigente art. 58 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (LIS), en cuyo caso las entidades que en ellos se integran no tributarán en régimen individual. Al tratarse de un régimen especial de tributación sus normas deberán interpretase de manera restrictiva.

A lo que añade el FJ 4º de la STS, 3ª -Sección 2ª- de 16 de mayo de 2013 -roj STS 2511/2013 -, en precisión incontestable del sentido inequívoco de la LIS:

'No puede aspirar la parte recurrente a que durante el tiempo en el que NOVA COSMETIC, S.A. y AGROLIMEN, S.A., filial y matriz, respectivamente, formaron parte del Grupo, se apliquen las normas previstas como si estuviéramos en presencia de sujetos pasivos diferentes, el régimen de consolidación fiscal, desde su establecimiento, se caracteriza por estar en presencia de un sujeto pasivo único, que refleja una unidad económica, y que por tanto, dado que la base imponible se obtiene mediante la agregación de las bases imponibles individuales de las sociedades que lo conforman -con las especialidades, añadimos, del art. 63 TRLIS-, las pérdida por deterioro de alguna de las sociedades dependientes deben recibir el tratamiento adecuado a efecto de que las mismas se integren por una sola vez en la base imponible del Grupo, de donde adquiere su pleno sentido las consideraciones que al respecto hace la Sala de instancia cuando señala la obligatoriedad de la contabilización y de la dotación correspondiente y la eliminación, puesto que de otra forma, tal y como ahora pretende la parte recurrente, se podría imputar doblemente la misma pérdida'.

Es también evidente que, más allá de la imposible revisión de ejercicios prescritos, la fiscalización por la Hacienda Pública de los incumplimientos que deban imputarse a alguna sociedad del Grupo cuando procedió a integrar su base imponible (BI) a la base consolidada (BC) o cuando condicionó con su declaración el cálculo de la cuota íntegra del Grupo, se ha de extender a la incidencia de esa declaración sobre ejercicios futuros. Tal es la consecuencia legalmente procedente en atención a la naturaleza, finalidad y regulación normativa del régimen especial de consolidación (ibídem FJ 4º STS, 3ª, Sec. 2ª, de 16.05.2013 ).

Desde estos criterios de análisis -resumidamente expuestos- habremos de verificar a continuación si la motivación del Laudo incurre en la manifiesta arbitrariedadque resultaría de la palmaria inobservancia de lo dispuesto en reglas imperativas -ignorando así insoslayables premisas jurídicas de enjuiciamiento-, cuando deniega la indemnización de los daños reclamados con apoyo en una ratio decidendiatinente al origen del perjuicio que se dice irrogado, para postular, acto seguido, que no se ha acreditado la efectiva causación de esos daños sobre la persona de la demandante.

2. Decisión que el Ponente propone a la Sala.

A.El Laudo parte de una doctrina ya clásica de la Sala Primera cuando cita su Sentencia de 6 de octubre de 1982, que dice:

' la amplia dicción del art. 1106 CC produce que la entidad del resarcimiento... abarque todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver al patrimonio afectado a la disposición en que se encontraba de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito'.

Es postulado igualmente indiscutido que dentro del deber de indemnizar se incluyen las indemnizaciones que el acreedor hubiera debido satisfacer a terceros (v.gr., STS 27.10.1983).

También es particularmente claro que, derivando el daño del incumplimiento de una obligación de hacer -como es el caso-, y máxime cuando esa inobservancia es dolosa ( art. 1101 CC), el perjudicado puede reclamar directamente la indemnización al que causa el daño, esto es, el importe de la cantidad que le va a suponer el incumplimiento de la obligación( STS 13/07/2005, FJ 3º, y mutatis mutandis, FJ 5º STS 783/2013, de 10 de diciembre -roj STS 5887/2013).

El Laudo ni siquiera entra a analizar el alcance del perjuicio sufrido por ITEVELESA según el informe pericial que ésta acompaña a la demanda arbitral y demás documental obrante en la causa con el argumento, ya expuesto, de que no entiende consumada la realidad misma del daño: si bien reputa plenamente acreditado que la matriz abonó al erario público el importe asumido por la regularización fiscal que es consecuencia directa del incumplimiento de los aquí demandados, ITEVELESA no habría probado, con la aportación de su contabilidad, que a su vez ha abonado a la matriz el importe que ésta pagó a la Hacienda Pública.

Aun siguiendo la lógica discursiva del Laudo, este postulado es radicalmente incompatible con la jurisprudencia civil que el propio Laudo cita. Y lo que es más grave, la ratio decidendidel Laudo resulta abiertamente contradictoria con lo que es y significa el régimen de consolidación fiscal, según las normas imperativas de naturaleza tributaria que lo regulan; al mismo tiempo, esa ratio decidendies arbitraria y absurda porque ignora un hecho plenamente acreditado, tal y como consta en las Actas de las Diligencias de Inspección y en el Acta de Conformidad -bloque documental nº 8 de la demanda-, a saber: que ITEVELESA está participada al 100% por EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U., que es la sociedad dominante que formalmente paga a Hacienda en cuanto representante del Grupo Fiscal.

La propia jurisprudencia que cita el Laudo evidencia que, más allá de apuntes contables de flujos de caja no siempre imprescindibles cuando conciernen a una filial participada al 100 % por su matriz, un hecho se revela como incontestable, a saber: que, acreditado el pago a la Hacienda Pública por EUROPEAN VEHICLE SAFETY, desde ese mismo momento, aun cuando ITEVELESA no hubiese abonado el importe de dicho pago a la matriz, sí existiría, ipso iure, un decremento efectivo de su activo patrimonial-tal y como establece la jurisprudencia que cita el propio Laudo-, pues se habría constituido en deudor de la matriz por ese mismo importe como consecuencia del vínculo de solidaridad que las une ( art. 57 LIS y art. 1145 CC): el pago extingue la obligación con el erario público, pero en correspondencia hace surgir un crédito líquido, vencido y exigible frente al codeudor solidario al que es imputable el perjuicio.

La existencia y consumación del perjuicio irrogado a ITEVELESA que trae causa del incumplimiento de su obligación por los demandados resulta aún más evidente si cabe cuando se repara en lo que, por disposición expresa de la Ley, es un grupo de consolidación fiscal.

Ya hemos constatado que el régimen de consolidación fiscal supone que las distintas sociedades que integran el grupo son consideradas un único contribuyente, un sujeto pasivo único, que a su vez refleja una unidad económica, tributando el grupo por la suma de las bases imponibles de todas las sociedades que lo integran, de modo que este régimen fiscal permite compensar de forma automática los beneficios y pérdidas por las distintas sociedades del grupo. Es indudable, pues, que la regularización fiscal operada por el error en la base imponible de ITEVELESA -reconocidamente imputable, al decir del propio Laudo, al incumplimiento por los demandados de la obligación contraída de declarar en su IRPF el incremento patrimonial resultante de la venta de sus participaciones sociales-, que se ha traducido en el consiguiente error en la menor fijación de la base imponible consolidada, ha entrañado un perjuicio que repercute inmediata y directamente sobre el Grupo en cuanto tal -sujeto pasivo único- y sobre las sociedades que lo integran en cuanto responsables solidarias de la deuda tributaria, por ministerio de ley imperativa ( art. 57 LIS): se da la circunstancia añadida de que ITEVELESA no puede hacer el pago a la Hacienda de la deuda tributaria; éste ha de verificarlo, de lege lata- art. 56.2 LIS, la sociedad representante o dominante. Ahora bien; es igualmente innegable que, amén de la repercusión del incremento de la BI de ITEVELESA sobre todas las sociedades del grupo al aumentar la BC y la cuota líquida y su eventual incidencia en las compensaciones que éstas hubieran podido hacer entre sí, lo cierto es que, respetando la formal independencia de cada sociedad en sus relaciones internas, la matriz pagadora ostenta un crédito sólo frente a ITEVELESA por la parte que a ésta le sea imputable del incremento del abono a la Hacienda Pública con los intereses del anticipo ( art. 1145.2 CC). ¿Se puede razonablemente negar que esa deuda de ITEVELESA, que se traduce en un correlativo menor valor de su activo patrimonial -en un perjuicio real y efectivo-, surge desde el momento mismo del pago por la sociedad representante a la Hacienda, cuando la propia ley dispone ex profeso el abono de intereses por el codeudor solidario desde el hecho mismo del pago?

Definitivamente, el incumplimiento de los demandados ha generado un perjuicio real y efectivo cuyo origen y existencia, más allá de su reflejo en apuntes contables, no deriva a todas luces de su constancia en una contabilidad no aportada a la causa, sino del efectivo pago a la Hacienda Pública de un incremento de la deuda tributaria imputable a un incumplimiento contractual de los demandados, cuya ignorancia no culpable por ITEVELESA la ha inducido a minorar su BI individual con incidencia directa en la BI consolidada del Grupo Fiscal y con patente repercusión negativa en su patrimonio tanto si ha transmitido a la matriz lo que ésta, en cumplimiento de una obligación formal, ha abonado a la Hacienda Pública, como si no lo ha hecho, pues en este último caso tendría frente a EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U. una deuda líquida, vencida y exigible, que es ya un menoscabo objetivo del activo de ITEVELESA. Postulado este último tanto más evidente cuando se repara en que no existe el menor riesgo de enriquecimiento indebido de ITEVELESA por el hecho de reclamar un perjuicio perfectamente cuantificable aun antes de haberlo satisfecho a la entidad pagadora, habida cuenta de que la mercantil que paga, EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U., es partícipe al 100% de ITEVELESA.

Importa dejar clara constancia de que la tesis que se postula no entraña una discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Árbitro, que, si ilógica o absurda, también podría dar lugar a la anulación del laudo. No, aquí sucede algo muy distinto: el Árbitro entiende no acreditados los perjuicios que se reclaman por un déficit de aportación contable, sí; y a ese respecto nada se está oponiendo en este momento. Lo que decimos es que ese postulado incurre en una patente contradicción interna -contraviene las premisas jurídicas afirmadas por la jurisprudencia que el propio Laudo asume-, e ignora que el vínculo de solidaridad que existe entre las sociedades del grupo fiscal por disposición expresa de una norma imperativa- art. 57 LIS-, fuerza a entender, sin excusa posible, que el perjuicio para el Grupo Fiscal como sujeto pasivo único, y para ITEVELESA como responsable único ante el deudor solidario que paga, se deriva del abono acreditadamente materializado a la Hacienda Pública por la entidad representante del grupo, y ello con independencia de los apuntes contables de una filial que es única y exclusiva propiedad de la mercantil que cumple con la obligación formal de satisfacer la deuda tributaria.

El árbitro ha asentado su decisión de no acreditación de la efectiva irrogación del daño sobre una premisa jurídica arbitraria -la necesidad de acreditar el flujo de caja de ITEVELESA a EUROPEAN VEHICLE-, porque, entre otras razones, obvia lo que establecen normas imperativas de naturaleza tributaria y la realidad de que ITEVELESA está participada al 100 % por su matriz; lo que obliga a predicar idéntica arbitrariedad o sinrazón, en este caso lesiva además del derecho a la prueba pertinente para la defensa de ITEVELESA, del hecho de que el Árbitro no haya subvenido al deber que le asistía de examinar la prueba obrante en la causa arbitral a efectos de cuantificar el daño efectivamente irrogado, en particular, sin ánimo exhaustivo, el informe pericial de AUREN, la Diligencia de Consolidación de la AEAT de 15 de julio de 2020, el Acta de Conformidad de la misma fecha y el Justificante de pago de la deuda tributaria por la sociedad dominante del Grupo de 28 de septiembre de 2020.

En suma: cómo no apreciar la arbitrariedad manifiesta de un razonamiento que no considera probada la realidad del daño y, en consecuencia, no entra a precisar su monto por una razón puramente formal desmentida tanto por normas imperativas de inexcusable observancia como por las consecuencias lógicas que de ellas se siguen, cuando postula que el daño 'derivaría' de apuntes contables que no se han aportado a la causa. Ratio decidendiincursa en 'formalismo enervante' -en locución del TC-, pues ignora premisas jurídicas básicas, impuestas por normas tributarias de ius cogens -en conexión con el régimen legal de las obligaciones solidarias-, que, en el caso con toda evidencia, no podían dejar de llevar a la conclusión de que ITEVELESA ha padecido un daño real y efectivo -una disminución cuantificable de su activo patrimonial-, una vez acreditados tanto el incumplimiento de la obligación contractual por los demandados como el abono a la Hacienda Pública -en régimen de consolidación fiscal- de la deuda tributaria generada por el precitado incumplimiento contractual.

B.Una breve acotación sobre el acierto del Laudo -en rigor, no rebatido por la demanda de anulación- cuando estima no acreditados los daños futuros reclamados por ITEVELESA en sede arbitral, esto es, ' la prueba del importe que los peritos calculan como el perjuicio económico que sufrirá GRUPO ITEVELESA en los años posteriores a 2020, para los cuales aún no se ha presentado el Impuesto sobre Sociedades ante la Agencia Tributaria y que indican en su informe que 'se corresponde con el menor ahorro que, como consecuencia del incumplimiento de los DEMANDADOS, ya no podrá incluirse en las próximas declaraciones del Impuesto sobre Sociedades, vía reducción de la Base Imponible del Impuesto de Sociedades por la existencia del FC y, por tanto, supondrá para la SOCIEDAD un pago en concepto de Impuesto de Sociedades superior'' (§ 149 del Laudo).

En síntesis (§§ 153-157), el Laudo niega que pueda efectuar un pronunciamiento sobre la certidumbre de las obligaciones tributarias futuras de la demandante: 'resulta muy difícil, a la vista de la evolución normativa de la deducción del fondo de comercio, reconocer la existencia de un derecho normativamente consolidado a la deducción del fondo de comercio, como es obvio a la vista de los numerosos cambios que se han ido introduciendo en la normativa que lo regula a lo largo de los últimos años'; (...) 'y si no hubiera suficiente nivel de incertidumbre respecto a la evolución previsible de dicho marco normativo, no está de más señalar que tampoco la fórmula de descuento proporcionada por los peritos para actualizar a valor presente el importe de los daños futuros que a su juicio sufrirá la Demandante por el incumplimiento de los Demandados, ofrece un nivel de fiabilidad aceptable a la vista de que, como ellos mismos manifestaron en la Audiencia, su factor fundamental, la tasa de inflación, había quedado ya desfasada en lo que se refiere al año 2021. Hoy día es notorio que ese desfase es más significativo y, quizá, la consideración de otros factores en la tasa de descuento aplicada, arrojarían otros resultados diversos...'.

Fácilmente se advierte que aquí la ratio de la decisión en nada vulnera leyes imperativas, a diferencia del caso precedente, cuando estima que no se puede probar la certeza del acaecimiento de esos daños futuros y su precisa evaluación al tiempo en que se reclama su indemnización.La imposibilidad de minorar la BI por la deducción del fondo de comercio producirá evidentemente un perjuicio a ITEVELESA si permanece constante el régimen fiscal, siendo su cuantificación imprevisible, por las razones que expone el Laudo, en el momento de dictarse el Laudo.

Ni que decir tiene, es por demás evidente, que este pronunciamiento del Laudo justificando la no acreditación en sí y en su cuantía de los daños futuros, que se justifica por la necesaria concurrencia y apreciación de hechos posteriores a su dictado, adolece de fuerza de cosa juzgada material, pues no queda amparado por lo que son los límites temporales de éstaex art. 222.2º LEC.

El motivo, en los términos expuestos, debe ser estimado.

TERCERO.- 1. Hemos reseñado detalladamente supra -FJ 1º.2- que, en el acto de la audiencia -min. 00:37 a 00:42- el Árbitro interroga a los Peritos de parte -únicos que dictaminan en la causa- sobre el régimen de tributación de quien forma parte de un grupo de consolidación fiscal y la contabilidad examinada por los Peritos al objeto de precisar el sentido de una frase del informe pericial, cual es: 'en resumen GRUPO ITEVELESA ya ha sufrido un perjuicio económico al haberse visto obligada a pagarvía actas de inspección para los años 2014 y 2015 y vía declaraciones complementarias 2016 y 2019, las cantidades reclamadas por la Agencia Tributaria,7

junto con los intereses por incumplimiento de los demandados'. En concreto, de oficio trata de explicar el Árbitro la congruencia de esa frase con la afirmación de que el grupo de consolidación paga a la Hacienda a través de su representante, que es la sociedad dominante. Los Peritos precisan, al respecto, que el dinero para pagar la deuda tributaria sale de ITEVELESA -como el de cada sociedad del grupo- y pasa por la matriz, que es la que paga a la Agencia Tributaria al ser formalmente el sujeto pasivo... La carga tributaria padecida recaería sobre ITELEVESA, que tiene que asumirla frente a la matriz, con el consiguiente reflejo contable -créditos intercompanycorrespondientes. Preguntados repetidas veces sobre si habían visto la contabilidad de ITEVELESA responden que no era necesario para hacer el informe porque 'el Grupo de Consolidación funciona así y no puede ser de otra manera..., las de abajo pagan a la de arriba y la de arriba paga a la Agencia Tributaria'. A lo que el Árbitro replica -00:41:29--:

' Pero, en definitiva, digo, no habiendo visto ustedes, digamos que cuando dice, 'se ha visto obligada', lo correcto sería que dijeran, 'suponemos por cómo es la práctica habitual de tributación en los grupos... del pago de los impuestos, en los grupos consolidados, que existe un apunte contable en GRUPO ITEVELESA, que se refleja en una transferencia a la matriz para el pago de estas cuotas tributarias''.

En el escrito de conclusiones presentado por ITEVELESA en el arbitraje [v.gr., §§ 38 y 42 ] precisó las partidas contables donde se reflejan la cuantía y fechas de los pagos hechos a la matriz a resultas de la regularización fiscal que hubo de efectuar por el incumplimiento de los demandados-detallando incluso cómo en algún ejercicio no hubo pago por ser negativa la declaración, aunque la devolución consolidada hubiera sido mayor de verificarse la íntegra deducción debida del fondo de comercio-. En ese mismo escrito ITEVELESA realiza un ofrecimiento de exhibición documental, al amparo de los arts. 31,7, 34 y 40.2 del Reglamento CIMA -§ 68 del Laudo-, habida cuenta de que:

' el efecto global del impacto asociado al acta de inspección y declaraciones complementarias presentadas como consecuencia del incumplimiento contractual de los Demandados, ha sido registrado en el estado de .flujos de efectivo de Grupo Itevelesa en los epígrafes 'Gasto por Impuesto sobre Sociedades' por lo que se refiere a la cuota del impuesto y en 'Gastos financieros por deudas con terceros' por lo que se refiere a los intereses de demora. Así se desprende de sus cuentas anuales auditadas del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2020 (estados financieros y notas 4.e), 12 y 23 de la memoria) que se encuentran depositadas en el Registro Mercantil y, son por tanto, de acceso público, documento que en todo caso y para mayor facilidad ponemos a disposición del Sr. Árbitro... De tal forma que lo que se registra en definitiva en la cuenta de 'Deudas a corto plazo con empresas del grupo por impuesto sobre beneficios' es una operación intercompany entre Grupo Itevelesa, titular de la deuda tributaria, y su matriz European Vehicle Safety Spain 1, S.A.U, quien formalmente la liquida frente a la AEAT en tanto que representante del grupo de consolidación fiscal...'.

El Árbitro rechazó esta pretensión de exhibición documental con la siguiente argumentación (tal y como reflejan los §§ 142 a 145 del Laudo):

142. No sirve a dicho propósito -acreditar los perjuicios- el ofrecimiento de la Demandante incorporado a su escrito de Conclusiones en los párrafos 39 y 44, por ser claramente extemporáneo. En este sentido cabe recordar que, sin perjuicio de la mayor flexibilidad procedimental que ofrece siempre el Arbitraje frente a la Jurisdicción, las normas procesales en el seno de un procedimiento arbitral deben aplicarse de conformidad con los principios de celeridad y eficiencia y, por supuesto, de igualdad de armas y de contradicción que rigen en cualquier sistema de solución de controversias. Así resulta de los artículos 24, 25 y 29 LA, y a la luz de la misma debe interpretarse los artículos del Reglamento que invoca la Demandante para justificar su ofrecimiento (artículos 31.7, 34 y 40.2).

143. En este sentido es relevante considerar que no se invoca por la Demandante ninguna razón justificativa de la imposibilidad de aportación de la documentación supuestamente justificativa de su derecho en el momento procesal oportuno, como podía haber sido la fecha de elaboración o aprobación de algún documento o cualquier otra circunstancia que hubiera limitado su acceso al mismo o su disponibilidad de cualquier forma.

144. El Acta de Misión del presente arbitraje es muy clara también cuando en sus párrafos 75 y 76 regula el plazo y los requisitos de la prueba adicional. Particularmente, el último de los cuales establece lo siguiente:

c) La prueba adicional que las Partes propongan introducir en el arbitraje deberá encontrarse debidamente justificada en circunstancias excepcionales y en la imposibilidad de la Parte proponente de haber presentado dicha prueba adicional en un momento anterior del arbitraje.

145. Por último, no está de más recordar que el hecho de que la contabilidad de las compañías mercantiles sea de acceso público no exonera a la parte que trate de apoyarse en ella de su aportación oportuna al proceso. Las reglas de la carga de la prueba y los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( reglas y principios recogidos en el artículo 217 LEC y plenamente aplicables al procedimiento arbitral)...

Sobre la base de estas premisas plenamente acreditadas articula la actora su segundo motivo de anulación. Enfatiza la demanda -§§ 80 a 86- cuán absurdo resulta que el Árbitro haya rechazado la exhibición documental ofrecida, cuando, de un lado, ese ofrecimiento y su aceptación resultaban amparados por el Reglamento CIMA -arts. 31.7, 34 y 40.2-; de otro lado, se trataba de aclarar un extremo cuya relevancia fue suscitada de oficio por el propio Árbitro en el interrogatorio a los Peritos, demostrando que los apuntes contables del flujo de caja entre la subordinada y la matriz existían -aunque no siempre tienen por qué darse. Negativa tanto más reprobable por cuanto que la exhibición documental podía haberse practicado sin quebranto alguno de la debida contradicción -máxime si se considera la flexibilidad del procedimiento arbitral frente al jurisdiccional-, y habría servido para que el Árbitro subviniese al deber que le asiste ' de llegar al fondo del asunto' y de 'dictar laudos susceptibles de ejecución legal' ( art. 43.7 Reglamento CIMA). Decisión de inadmisión probatoria que la actora reputa aún más incomprensible si se repara en que el plazo para dictar el Laudo quedó prorrogado a instancia del Árbitro hasta el 4 de febrero de 2022 -§ 80 del Laudo-, por lo que la aceptación de la documental interesada no hubiera retrasado el procedimiento y habría tenido plena cabida dentro del calendario de actuaciones' -§§ 86 y 87 de la demanda.

2.El análisis de este motivo -esgrimido de modo subsidiario por la entidad actora- y su recta calificación pasa por dejar constancia de dos aspectos fundamentales:

-- El primero, que tiene que ver con la naturaleza de la sumisión a arbitraje institucional y su incidencia en la autonomía de la voluntad de las partes, pondrá de manifiesto una realidad innegable: que cuando las Partes se someten a arbitraje administrado por una Corte se están vinculando a sí mismas pero también al Árbitro al cumplimiento del Reglamento propio de esa Institución, sin menoscabo alguno, claro está, de las reglas imperativas de la Ley de Arbitraje. Es innegable, en este sentido, que el Árbitro está obligado a atenerse al procedimiento pactado por las partes, directamente o por remisión al Reglamento de una Corte, incluyendo la autonomía de la voluntad el pacto sobre las reglas de la prueba( SSTC 65/2021, de 15 de marzo, FJ 5 º, y 50/2022, de 4 de abril , FJ 3º); de ahí la previsión de la causal contenida en el art. 41.1.d) LA.

-- El segundo aspecto, estrechamente conectado con el anterior por lo que se dirá, se dirige a poner de manifiesto un postulado unánimemente admitido doctrinal y jurisprudencialmente: que el principio dispositivo en el seno del arbitraje actúa sin la rigidez propia del procedimiento civil: como el fin del Arbitraje es, nemine discrepante, la solución rápida y definitiva de controversias jurídicas, se lenifica la rigidez del deber de congruencia y del principio de aportación de parte propios del proceso civil. De ahí que la Ley de Arbitraje y los Reglamentos de las Instituciones Arbitrales confieran al árbitro poderes de dirección del procedimiento, en particular, de aportación de oficio de elementos de prueba y de definitiva conformación del thema decidendiintegrando el objeto del proceso más allá incluso de lo pedido por las partes, siempre que ello sea consecuencia lógica de lo por ellas solicitado y resulte necesario para zanjar definitivamente la controversia. En el bien entendido de que el ejercicio de esas potestades ha de llevarse a efecto con la debida contradicción.

A.En relación con lo primeramente señalado, esta Sala ha reiterado hasta la saciedad que de la 'limitación' que a la autonomía de la voluntad supone la sumisión a un arbitraje institucional da cuenta el art. 4.a) LA al señalar que, cuando una disposición de la LA deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, las está facultando, a su vez, para que, sobre ese asunto -excepto en el caso de lo previsto en el art. 34 LA-, pueda resolver, en lugar de las partes y en virtud de su decisión, una institución arbitral. Y más claro es aún el art. 4.b) LA cuando, expresa y terminantemente, proclama como integradas en el convenio arbitral las disposiciones del Reglamento de Arbitraje al que las partes se hayan sometido. La Exposición de Motivos de la LA es del mayor interés a la hora de efectuar una exégesis auténtica de este art. 4. Destacamos las siguientes afirmaciones:

'Esta Ley parte en la mayoría de sus reglas de que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes.Mas esa voluntad se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar, en su caso, la institución administradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del Reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido. Se produce, por tanto, una suerte de integración del contenido del contrato de arbitraje o convenio arbitral que, por mor de esta disposición, pasa a ser en tales casos un contrato normativo. De este modo, la autonomía privada en materia de arbitraje se puede manifestar tanto directamente, a través de declaraciones de voluntad de las partes, como indirectamente, mediante la declaración de voluntad de que el arbitraje sea administrado por una institución arbitral o se rija por un reglamento arbitral'.

En otras palabras: tanto las decisiones de la institución que administra el arbitraje como las del propio Árbitro designado por aquella se integran o, si se quiere, son expresión misma de la voluntad de todas las partes que suscriben el convenio arbitral -por delegación de éstas-, y unas y otras decisiones han de respetar necesariamente el Reglamento de la Corte de Arbitraje a la que las partes se hayan sometido en el convenio arbitral. Ese Reglamento, integrado en el convenio arbitral -por eso la Ley de Arbitraje lo califica de contrato normativo- forma parte del acuerdo entre las partes y su inobservancia se constituye en motivo de anulación del art. 41.1.d) LA, sin perjuicio de que el incumplimiento del Reglamento de la Corte pueda también traer causa de una motivación arbitraria con incidencia en el art. 41.1.f) LA. Y es que esa 'competencia delegada' -cuyo ejercicio se traduce en una decisión que la Ley considera expresión de la voluntad de las partes- no autoriza la arbitrariedad o el puro voluntarismo, prohibidos con carácter general en toda motivación, ya sea judicial o arbitral.

En estos mismos términos, sin ánimo exhaustivo, nuestras Sentencias 47/2019, de 3 de diciembre -FJ 1º, roj STSJ M 13523/2019 -; 5/2019, de 15 de febrero -FJ 5º, roj STSJ M 6284/2019 ; 33/2017, de 4 de mayo -FJ 5º, roj STSJ M 4765/2017 ; 31/2017, de 3 de mayo -FJ 4º, roj STSJ M 4665/2017 ; 29/2017, de 16 de abril -FJ 3º, roj STSJ M4894/2017 ; y 22/2017, de 23 de marzo -FJ 5º, roj STSJ M 3278/2017 - que cita las precedentes Sentencias 63/2014 , 65/2015 , 55/2016 y 77/2016 .

B.En el segundo orden de consideraciones antes anunciado -principio dispositivo lenificado en el arbitraje y poderes de actuación de oficio del Árbitro- cumple recordar que la congruencia en el arbitraje tiene un matiz diferencial respecto del proceso civil cuando se atiende a dos características del arbitraje puestas de relieve desde antiguo por la jurisprudencia: la búsqueda de la verdad objetiva -con las consiguientes facultades para el árbitro de acordar prueba de oficio-, y la misión pacificadora inherente al arbitraje, que exige decidir suficientemente la controversia -de ahí, por ejemplo, la atenuación de la rigidez de la preclusión al conformar el thema decidendien el procedimiento arbitral, por oposición a la que impera en la jurisdicción civil (v.gr., en tal sentido, siempre que se respete la contradicción, S. AP Madrid, Sec. 12ª, de 28 de diciembre de 2005; S. AP Badajoz, Sec. 3ª, de 17 de mayo de 2006).

En definitiva: la fijación del objeto del arbitraje no exige, ni muchísimo menos, la precisión del suplico de una demanda, ni tiene los límites temporales para su determinación previstos en la LEC (v.gr., art. 401); de ahí la frecuencia con que, al cumplir su función pacificadora, los árbitros hayan de integrar, ampliándola, la causa debatida, en orden a decidir suficientemente sobre ella. A este cometido alude una inveterada jurisprudencia. Son muy ilustrativos los siguientes términos de la STS, 1ª, de 17 de junio de 1987 ( RAJ 4534/1987 ):

'... la interpretación de los puntos sometidos a la decisión del árbitro 'no puede hacerse de manera restrictiva y de forma que coarte su libertad para resolver con toda la amplitud que el conjunto de lo pactado imponga racionalmente' - Sentencia de 13 de junio 1985-, de modo que, 'si bien los árbitros no pueden traspasar los límites objetivos del compromiso, tampoco están obligados a interpretarlos con demasiada restricción, apartándose de la misión amistosa que se les confía-Sentencias de 9 octubre de 1984 y 17 septiembre 1985-...'.

Asimismo, añade la STS, 1ª, de 15 de diciembre de 1987 ( RAJ 9507/1987 ) que:

' la naturaleza y finalidad del arbitraje permite una mayor elasticidad en la interpretación de las estipulaciones que describen las cuestiones a decidir, las que deben apreciarse no aisladamente, sino atendiendo a aquella finalidad y a sus antecedentes, pudiendo reputarse comprendidas en el compromiso aquellas facetas de la cuestión a resolver íntimamente vinculadas a la misma, y sin cuya aportación quedaría la controversia insuficientemente fallada-Sentencias 24 abril 1953, 13 mayo 1960 y 25 octubre 1982-'.

Evidentemente, estos criterios han de ser conciliados con la observancia de ciertas normas imperativas, en particular de índole constitucional, como es el necesario respeto que el procedimiento arbitral ha de observar de la interdicción de indefensión. Como puso de relieve la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2013 (ROJ STSJ M 15971/2013 ), en su FJ 2:

'

'En general, la congruencia de los laudos arbitrales y la de las resoluciones judiciales exige un ajuste racional del fallo con las pretensiones de las partes y con sus hechos fundamentadores, referido tanto a la base fáctica de la acción como al componente jurídico de la misma. En este sentido, la congruencia puede producirse por omisión o ex silentio, cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes -siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución-; o por exceso, por conceder más de lo pedido - ultra petitum-, o por otorgar algo distinto de lo pedido - extra petitum- ( SSTC 40/2006 de 13 feb . y 83/2009 de 25 mar .)'.

Ahora bien, centrando el análisis en la incongruencia por extra petita, para que el desajuste entre el fallo y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones tenga transcendencia es preciso que suponga ' una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, impidiéndoles ejercitar oportunamente su derecho de defensa' ( STC 3/2011 de 14 febrero, FD 3)'.

Tal es una conteste doctrina expresada, entre muchas, por la STS, 1ª, 502/2014, de 2 de octubre (ROJ STS 3690/2014), en sintonía con una no menos reiterada doctrina del Tribunal Constitucional -transcribe lo expresado por la STC 194/2005-, cuando dice:

'para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: 'que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982, de 5 de mayo), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987 , de 6 de marzo, 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995 , de 19 de junio, 189/1995, de 18 de diciembre, 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas)'.

En esta línea de pensamiento, recordábamos en la Sentencia 43/2014, de 1 de julio (FJ 2, ROJ STSJ M 10353/2014), cómo 'la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene declarando reiteradamente que la congruencia de las sentencias no exige una correspondencia absolutamente rígida entre lo pedido y lo acordado sino que también se cumple cuando el fallo, pese a no concordar literalmente con lo pedido, se adecue racionalmente a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamenten, hasta el punto de ser admisibles pronunciamientos complementarios del juzgador no pedidos por las partes, pero sí encaminados a facilitar la ejecución del fallo o a evitar nuevos pleitos ( SSTS 21-11- 89 , 13-10-90 , 28-1-91 , 4-7-94 , 25-5-95 , 18-10- 96 , 21-1-05 , 21-2-07 , 5-3-07 y 19-9-07 entre otras muchas).

Y ello sin que quepa desconocer, pues es especialmente trascendente, la necesidad de que el Tribunal sentenciador no altere la causa de pedir, cuyo asentado concepto cumple recordar -'hechos constitutivos con relevancia jurídica que sirvan de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal'-; cierto es, sobre este particular, que la Sala Primera ha afirmado en ocasiones que 'la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o la argumentación sino con lo pretendido' -recientemente, en suS. 197/2016, de 30 de marzo(FJ 3º, roj STS 1326/2016); pero ello ha de ser entendido en el contexto previamente reseñado de la necesidad de configurar e integrar flexiblemente las peticiones de la demanda, lo que a veces exige acudir a lo alegado en los hechos y fundamentos de derecho para delimitar en su precisa extensión el thema decidendi y la propia causa de pedir -cfr., v.gr., FJ 9º STS 474/2010, de 22 de julio , roj STS 4533/2010 -, y con mayor razón en el seno del arbitraje, dadas sus singulares características. Conclusión tanto más coherente si se tiene en cuenta que, de lege lata, no reviste ya la menor duda que la res iudicatase extiende a los hechos y fundamentos de Derecho expuestos o de posible exposición en el litigio de que se trate ( art. 400 LEC).

En suma: tanto el Juez como, a fortiori, el árbitropueden resolver cuestiones que sean consecuencia lógica y obligada de las que se han planteado: como ya observó la Sentencia de la Sala Primera de 14 de enero de 1964, 'l a nota de flexibilidad permite una interpretación amplia y extensiva tanto del ámbito del convenio arbitral como de la delimitación del objeto de la controversia en el seno del procedimiento arbitral, que se extiende a cuantas cuestiones instrumentales o derivadas pudieran surgir en relación a la controversia principal'.

Doctrina que hemos recordado, en sus propios términos, v.gr., entre muchas, en las Sentencias de esta Sala 25/2015, de 25 de marzo (recurso de anulación 76/2014 ), 33/2015, de 21 de abril (recurso de anulación 81/2014 ), 36/2015, de 28 de abril (recurso de anulación 90/2014 ), 42/2016 , de 18 de mayo(FJ 2, ROJ STSJ M 6180/2016), 62/2016, de 11 de octubre ( recaída en autos de anulación nº 33/2016 (FJ 2 , ROJ STSJ M 10733), 71/2016, de 8 de noviembre (FJ 2 º, ROJ STSJ M 12122/2016) y 8/2018, de 13 de febrero (FJ 5 º, ROJ STSJ M 1953/2018).

Es evidente, ya lo hemos dicho, que esta mayor flexibilidad del principio dispositivo en el arbitraje -siempre que resulte avalada por la autonomía de la voluntad (art. 25.1 LA-, pre-ordenada a la búsqueda de la verdad objetiva y a la solución definitiva de la controversia, tiene su plasmación en los poderes de dirección del procedimiento que ostenta el árbitro, de los que es expresión emblemática su ' potestad, incluso de oficio, de decidir sobre la admisibilidad, pertinencia, utilidad y práctica de la prueba', en locución del art. 25.2 LA. Lo hemos recordado recientemente en nuestra Sentencia 21/2022, de 24 de mayo -FJ 2º(iii), roj STSJ M 5990/2022 -, en un caso donde también resultaba de aplicación el Reglamento CIMA: el árbitro tiene el poder de actuar de oficio en materia probatoria; poder que a su vez es instrumental del deber que le asiste de alcanzar la verdad material y de resolver, en cuanto ello sea posible, la controversia evitando nuevos litigios -misión pacificadora del arbitraje. Al lado de esta potestad/deber de actuación de oficio en materia probatoria que consagra el art. 25.2 LA -siempre que no resulte contradicha por el acuerdo en contra de las partes ex art. 25.1 LA-, la previsión del art. 429.1 LEC respecto de los tribunales de justicia no pasa de ser un tenue reflejo.

C.Este contexto -vinculación que para el Árbitro supone el Reglamento de la Corte que administra el arbitraje dada la naturaleza normativa del convenio arbitral y lenificación del principio dispositivo en materia de arbitraje- permite comprender en su justa medida el alcance de los siguientes preceptos del Reglamento CIMA de Arbitraje, absolutamente atinentes a la solución del presente caso en virtud del convenio arbitral suscrito por las Partes:

* 'En cualquier momento de las actuacionesy dentro del plazo que determine, el tribunal arbitral podrá recabar de las partes información sobre la controversia, invitándoles a la exhibición, la aportación o la remisión al procedimiento o a los peritos de instrumentos probatorios que obren en su poder o bajo su control o disponer la identificaciónde fuentes de pruebas relevantesde las que tengan conocimiento'(artículo 31.7).

* 'Antes de dictar el laudo, el tribunal arbitral estará facultado para dictar la práctica de las pruebas adicionales que estime convenientes para resolver la controversia. Una vez practicadas esas pruebas, el tribunal arbitral concederá a las partes un plazo común de cinco (5) días para que resuman y valoren su resultado'(artículo 34).

* 'Declarado el cierre de la instrucción, las partes se abstendrán de remitir ningún escrito, alegación o prueba relativa a la cuestiones debatidas, salvo requerimiento o autorización del tribunal arbitral'(artículo 40.2).

* 'El tribunal arbitral se esforzará por dictar laudos susceptibles de ejecución legal'(artículo 43.7)

D.A la luz de las precedentes reflexiones se revela de modo patente que el Árbitro no actuó conforme al Reglamento de la Corte que le vinculaba y razonó de forma abiertamente contraria a la Ley de Arbitraje y al Reglamento CIMA su decisión denegatoria de la exhibición documental.

En primer lugar, vistos los arts. 31.7, 34 y 40 del Reglamento CIMA, resulta sencillamente inexacto decir que la solicitud de ITEVELESA de exhibición documental era extemporánea (§ 142 del Laudo). Ante todo, no se había cerrado la instrucción cuando tiene lugar la petición de exhibición probatoria (art. 40.2 RCIMA), por lo que las partes estaban habilitadas para remitir escritos o pruebas.Ítem más: es un principio asumido de forma inveterada por la hermenéutica procesal que lo que el Juez o el Árbitro pueden hacer de oficio es susceptible de ser impetrado por las partes aun cuando fuera mediante escritos atípicos. Dicho de otra forma: malamente se puede considerar extemporánea la solicitud de exhibición de su propia contabilidad por ITEVELESA tras la segunda audiencia de prueba, cuando el propio Árbitro estaba facultado -en realidad, obligado, por lo que a continuación se dirá- para recabarlas en cualquier momento de las actuaciones antes del dictado del Laudo (arts. 31.7 y 34 RCIMA). Y en todo caso, insisto, la solicitud de exhibición se formula en el escrito de conclusiones, es decir, antes de haber declarado el cierre de la instrucción; momento éste a partir del cual precluye para las partes la posibilidad de proposición probatoria, sin perjuicio de los poderes de actuación de oficio del Árbitro en materia de práctica probatoria adicional, ejercitables en cualquier momento anterior al dictado del Laudo.

En congruencia con lo que antecede, es también incomprensible que el Árbitro hiciese dejación del deber que le asistía de practicar la exhibición de esa documental en cualquier momento de la causa; potestad del Árbitro cuyo ejercicio entrañaba un verdadero deber si el Árbitro consideraba esa documental como esencial a resultas de su actuación inquisitiva -de oficio- en el interrogatorio de los peritos en la audiencia de prueba, y máxime cuando la propia parte se había brindado a esa exhibición de su contabilidad.

Tampoco resulta lógico ni compatible con la Ley de Arbitraje y con el Reglamento CIMA aplicable al caso invocar las reglas de la carga de la prueba para denegar la exhibición de esa documental esencial: de un lado, porque es la propia parte la que lo pretendió sin extemporaneidad alguna; y, de otro lado, porque el Árbitro podía y debió recabar de oficio una documentación que estaba a su alcance y reputaba esencial para resolver la controversia sobre la realidad y quantum de los perjuicios reclamados... No es cierto, ni legal ni reglamentariamente, que las reglas de la carga de la prueba (§ 145 del Laudo), como emanación del principio de aportación de parte, rijan en el Arbitraje como en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las partes podrían pactar que así fuera, pero, en este caso, pactaron justamente la lenificación de esas reglas al someterse al Reglamento CIMA, que prevé la intervención de oficio del Árbitro en la determinación y admisión de la prueba que estime pertinente para la decisión de la causa; Reglamento que, por cierto, no hace sino reflejar con precisión y pulcritud técnica lo que son postulados comúnmente admitidos al respecto, también asumidos por el Legislador (v.gr., art. 25.2 LA).

La aportación de esa documental a la causa pudo verificarse sin quiebra alguna del derecho de defensa de la contraparte, dado el tenor del art. 31.7 RCIMA.

Por último, no es de recibo la apelación al tenor del Acta de Misión que efectúa el § 143 del Laudo. Como hemos dicho recientemente en la ya citada Sentencia 21/2022, de 24 de mayo ,en referencia precisamente al Reglamento CIMA de Arbitraje (FJ 2º):

'No vale decir que la posibilidad de proponer prueba no existía ya tras la segunda audiencia de prueba, como si el Acta de Misión articulase un procedimiento pétreo e inmodificable. La flexibilidad inherente al arbitraje, con plasmación normativa concreta, hubiera permitido tal petición -trámite probatorio extraordinario-, debiendo en todo caso el Árbitro pronunciarse al respecto. Así se sigue, con carácter general, del art. 25 LA y de las facultades de dirección del procedimiento que asisten al árbitro, particularmente evidentes, incluso de oficio, en materia probatoria. Realidad que también refleja el Reglamento de Arbitraje CIMA -aplicable al caso-, del que es expresión señera su art. 29.2, cuando dice:

Artículo 29. Gestión de las actuaciones arbitrales

1. (...).

2. Atendiendo a las circunstancias concurrentes durante la tramitación del procedimiento, el tribunal arbitral podrá eventualmente establecer nuevos trámites, con la finalidad de garantizar el pleno respeto a los principios de audiencia, igualdad y contradicción de las partes.

Precepto éste que debe cohonestarse con el art. 40 del propio Reglamento CIMA -regulador del cierre de la instrucción-, cuyo párrafo segundo previene que 'declarado el cierre de la instrucción-que tiene lugar tras evacuar el escrito de conclusiones-, las partes se abstendrán de remitir ningún escrito, alegación o prueba relativa a las cuestiones debatidas, salvo requerimiento o autorización del tribunal arbitral'.Es decir, que hasta el cierre de la instrucción las partes pueden proponer -justificadamente, claro está-, pero sin requerimiento ni autorización del Árbitro, la prueba que estimen necesaria para salvaguardar su derecho a la defensa, debiendo el Árbitro pronunciarse sobre su admisibilidad'.

En suma: la rigidez de la argumentación del Laudo sobre estos extremos no se compadece con lo que el arbitraje es, no ya desde un punto de vista doctrinal, sino desde un prisma estrictamente legal y reglamentario.

Constituyen un discurso y una decisión ilógicos, contradictorios e incoherentes con lo que el Arbitraje es, con los poderes y deberes de actuación que el Árbitro ostenta legal y reglamentariamente rechazar la exhibición ofrecida por la parte de una documental que el mismo Árbitro considera imprescindible para la decisión de la causa -como fruto de su personal y directa intervención en la práctica de la prueba pericial-, hasta el punto de que rechaza la pretensión indemnizatoria sobre la base de la no aportación al procedimiento de esa misma documentación. Esto es así, con mayor razón si cabe, cuando resulta evidente -lo hemos visto- que las razones que da el Árbitro para denegar la admisión de esa documental son inconcusamente contrarias a lo que Ley de Arbitraje y el Reglamento CIMA de Arbitraje estipulan.

En conclusión: el motivo ha de ser estimado porque el Árbitro no aplicó el procedimiento pactado por las partes con incidencia determinante en su decisión desestimatoria de los perjuicios reclamados [ art. 41.1.d) LA], y eludió ejercer el deber de incorporar a la causa la documental solicitada por ITEVELESA argumentando de un modo arbitrario en tanto que abiertamente incompatible con los poderes de actuación que el propio Reglamento CIMA y la Ley de Arbitraje le conferían [ art. 41.1.f ) LA] en virtud de las reglas probatorias establecidas por las Partes...

Invoca el Laudo para denegar la exhibición documental interesada una extemporaneidad para la práctica de la prueba propuesta y un régimen de aportación de la misma que, a todas luces, no se compadecen con lo que el Reglamento CIMA prevé, sin que se atisbe el menor riesgo de indefensión para la contraparte en cuanto que el propio Reglamento de la Corte administradora del Arbitraje estipula el plazo común de audiencia de 5 días precisamente en evitación de cualquier indefensión.

Y es que, en definitiva, el derecho a la prueba, cuya quiebra entraña una infracción del orden público (expressis verbisel FJ 3º in fine STC 50/2022, de 4 de abril; el FJ 5º in limine STC 65/2021, de 15 de marzo; y el FJ 2º STC 17/2021, de 15 de febrero), si como regla es un derecho de configuración legal, en el caso del arbitraje resulta esencialmente delimitado por la autonomía de la voluntad de las Partes. Es claro que el árbitro no puede hacer dejación de los poderes probatorios que las partes le han conferido para la solución rápida y eficaz -definitiva- de la controversia. Cuando la denegación de prueba, como aquí sucede, concernía a una cuestión con evidente incidencia en el fallo -el Árbitro lo afirma categóricamente- y se sustenta en una motivación arbitraria -que en realidad viene a negar que la prueba se pueda practicar en contra lo que el Reglamento expresamente prevé-, entonces sucede que el Laudo ha de ser anulado no solo por concurrir la causa prevista en el art. 41.1.d) LA, sino también por infracción del orden público procesal ex art. 41.1.f) LA.

CUARTO.- Estimadas las pretensiones de la demanda, es obligado, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer a los demandados las costas causadas en este procedimiento, pues tampoco pueden apreciarse serias dudas de hecho o de Derecho en el asunto planteado".

QUINTO.- Una vez expuestos la delimitación del objeto del proceso, los parámetros de enjuiciamiento y las concretas razones que sometí a la aprobación de la Sala, y que, a mi juicio, fundaban el deber de anular un Laudo por infracción del orden público procesal y material [art. 41.1.f) LA] y porque el Árbitro ha denegado una prueba esencial ignorando el procedimiento arbitral al que se habían sometido las partes [art. 41.1.d) LA], debo añadir algunas sucintas reflexiones al hilo del texto de la Sentencia que finalmente se aprueba expresando el parecer mayoritario.

1.En relación con el fundamento jurídico 2º de la decisión mayoritaria -lo he dicho al comienzo de este voto- es evidente que no puedo dejar de compartir la reseña y análisis que se hace de la doctrina del TC en sus SS. 46/2020, 17/2021, 65/2021 y 50/2022. Ahora bien, discrepo frontalmente de la concepción de la acción de anulación que se expresa al comienzo de ese mismo FJ 2º, reduciendo su ámbito de enjuiciamiento a vicios in procedendo. Estimo evidente que esto no es así, y en tal sentido me vengo manifestando con reiteración: la mera lectura de las causales del art. 41 LA desmiente esa indiscriminada conclusión. Pero es que la incompatibilidad dogmática que destaco resulta todavía más evidente a la vista de la doctrina constitucional que se reseña: ¿cómo se puede decir que la acción de anulación solo permite enjuiciar vicios in procedendoy, a la vez, recordar la jurisprudencia del propio TC que, sin paliativos, incluye dentro del ámbito del orden público la necesidad de que, al laudar, se observen las reglas imperativas?

Quizá se pueda explicar, aunque a mí no se me alcanza, cómo es posible que esta Sala cumpla ese cometido sin verificar si concurren los presupuestos fácticos y jurídicos de los que dependen la observancia de las reglas imperativas implicadas en este caso, cuya infracción se denuncia expresamente por la demandante; verificación a la que la decisión mayoritaria no dedica una sola línea de análisis. ¿No tenemos nada que decir al respecto, más allá de constatar una dispar valoración probatoria, que además no es tal?

A modo de ejemplo, ¿qué tiene que hacer, ope legis, un Tribunal de anulación cuando examina si la controversia es arbitrable por recaer sobre materias de libre disposición? No puede dejar de examinar la naturaleza disponible, o no, de la materia controvertida, ni su régimen jurídico... Lo hemos dicho con toda claridad en la S. 56/2015, de 13 de julio: ' decidir si una materia es disponible, o no, exige, sin lugar a dudas, analizar su régimen jurídico, la naturaleza de las normas reguladoras, los intereses públicos o privados en juego -trascendiendo incluso las circunstancias del caso concreto...' (y lo hemos repetido, con la subsiguiente argumentación, v.gr., entre otras, en lasSS. 61/2017, de 31 de octubre; 32/2016, de 19 de abril; 3/2016, de 19 de enero; 79/2015, de 3 de noviembre; y 74/2015, de 23 de octubre.

Ese análisis -añadíamos- concierne, por definición, al fondo de la controversia, a su regulación sustantiva. Y aquí, sobre la base del principio del favor arbitrandi, existe una general anuencia en que una materia puede ser arbitrable pese a que en su ordenación aparezcan normas inequívocamente imperativas; ahora bien, en contrapartida, no se discute -hablando de arbitrabilidad- el correlativo deber del árbitro de aplicar las normas imperativas que regulen tales o cuales aspectos de la materia que se dice arbitrable, pues, en caso contrario, el Tribunal arbitral infringiría el orden público incurriendo el laudo en causa de anulación.

Pongo este ejemplo para contextualizar debidamente la jurisprudencia constitucional que cita la fundamentación de nuestra Sentencia sobre el ámbito de la acción de anulación y que es perfectamente coherente con el ejemplo que acabo de poner: que la acción de anulación no es una segunda instancia, no cabe duda; que su ámbito de enjuiciamiento dependerá de qué causal haya de ser examinada, es obvio. Y no se discute -tampoco el Tribunal Constitucional en su análisis del ámbito de la legalidad ordinaria sobre la acción de anulación (art. 41.1 LA)- que para decidir si la controversia recae sobre materia disponible el Tribunal de anulación ha de examinar el régimen jurídico aplicable al caso y los presupuestos de hecho en él contemplados.

En total congruencia con esta línea de pensamiento se ha manifestado este Tribunal repetidas veces, v.gr., en estos o parecidos términos: 'no pocas materias son disponibles, perfectamente susceptibles de arbitraje, pese a que aspectos de su ordenación estén regulados por normas imperativas, lo que no excusa el deber de los árbitros de aplicar dichas normas, so pena de infringir el orden público-v.gr., por todas, las Sentencias de esta Sala nº 23/2015, de 24 de marzo (ROJ STSJ M 3275/2015), 56/2015, de 13 de julio -FJ 3.B- (ROJ STSJ M 8881/2015), 16/2018, de 12 de abril -FJ 2º.A- (ROJ STSJ M 3985/2018), 18/2018, de 17 de abril -FJ 3º.2.A- (ROJ STSJ M 3986/2018) y 49/2018, de 13 de diciembre -FJ 2º.1- (ROJ STSJ M 12822/2018.

Expresaba en su día este planteamiento generalmente admitido, con especial lucidez, el Profesor Fernández Rozas, J.C. ['Ámbito de actuación y límites del juicio de árbitros tras la Ley 60/2003, de Arbitraje', enLa Nueva Ley de Arbitraje, Estudios de Derecho Judicial, 102-2006, CGPJ, 2007, págs. 80 y 81] con las siguientes palabras:

La arbitrabilidad de la controversia, es cierto, va ganando terreno conforme el arbitraje se hace usual entre los participantes del tráfico comercial internacional. De esta forma terrenos tradicionalmente 'incómodos' en el arbitraje como el Derecho de la competencia o la propiedad industrial, el derecho de sociedades multinacionales, son hoy pronunciamientos habituales de los árbitros tanto en el arbitraje interno como en el internacional.Sin embargo, este avance del sector de materias arbitrables tiene un precio: si el arbitraje se adentra en terrenos afectados por intereses generales o políticas legislativas de protección, debe tener muy presente el terreno en que ha entrado y lo que implica tratar con materias intervenidas por una atención especial de los Estados. La entrada del arbitraje en estos sectores del ordenamiento entraña una relación proporcional con el aumento de control en cuanto al fondo. Es aquí donde, de manera manifiesta, el resultado sustantivo de un laudo arbitral va a ser controlado, y esto puede afirmarse sin paliativos. Los Estados no prohíben la solución de un conflicto mediante arbitraje; pero si la controversia está regida por normas materiales imperativas o principios de orden público positivo el Tribunal estatal encargado de la anulación puede, legítimamente, esperar su respeto y aplicación. El discutido concepto -orden público-que encierra el art. 36.b.ii) de la Ley Modelo Uncitral o, en sede de reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros, el art. V.2.b) del Convenio de Nueva York de 1958 está perfectamente claro. Realmente, manteniendo el principio de ausencia de control a todos los efectos, era difícil establecer a qué se referían estos preceptos, teniendo en cuenta que el orden público procesal tiene su propio lugar de revisión en las causas de anulación relativas a la regularidad del procedimiento arbitral. Pero lo cierto es que el control existe y se refiere específicamente al fondo del asunto; cuando una norma imperativa quiere ser aplicada, cuál sea el órgano enjuiciador, nacional o extranjero, arbitral o judicial, pasa a un segundo plano'. Los resaltados son nuestros.

Y añade, poco después -ibídem, págs. 82 in finey 83- este tratadista:

' Un laudo dictado con indiferencia a normas de aplicación necesaria puede encontrar problemas... La efectividad del laudo se vería impugnada por la contravención al orden público del Estado que lo enjuicia y no por causa de la inarbitrabilidad de la controversia. Es esa la opinión del TJUE en asunto 'Eco Swiss c. Benetton', reiterada en jurisprudencia posterior, que implica el deber de respeto del orden público comunitario en todas sus variantes'.

Sin embargo, paradójicamente, este planteamiento teórico -inobjetable- en ocasiones cae en el más absoluto de los 'olvidos' o es negado con patente contradicción, cuando un Tribunal verifica, sub speciede infracción del orden público -art. 41.1.f) LA-, si un Laudo ignora, no aplica o contraviene paladinamente normas imperativas de inequívoco carácter tuitivo, como son, verbigracia, las llamadas a tutelar el principio de buena fe contractual en supuestos especialmente necesitados de protección, las que disciplinan las sociedades de capital en sus principios configuradores, las que tutelan derechos irrenunciables de consumidores, de pequeños y medianos inversores en productos financieros complejos...

En otras palabras: a la vez que se postula que el respeto de las normas imperativas es un deber del árbitro que, si incumplido, vulnera el orden público-extremo que postulan, sin distingos ni matices, entre otras, las citadas SSTC 17/2021, de 15 de febrero, FJ 2 º, y 50/2022, de 4 de abril , FJ 3º- se afirma un contradictorio 'exceso de jurisdicción' cuando el Tribunal llamado a juzgar, precisamente, si el laudo ha infringido dicho orden público se decide a comprobar si, al dictarlo, se han observado, o no, esas mismas normas imperativas...

De lo que vengo diciendo -y de lo transcrito- se sigue con igual claridad que el concepto de orden público no se limita a la infracción de derechos fundamentales y/o de garantías de índole procesal, ni en las normas internacionales (Ley Modelo Uncitral o Convenio de Nueva York) ni en las internas que son trasunto de aquellas; criterio que deriva de una exégesis lógica de tales normas legales y convencionales, por lo demás asumida por la Jurisprudencia patria, que siempre ha hablado de que ' por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989,de 23-2 )' [entre muchas, S. de esta Sala 58/2015, de 21 de julio, FJ 2, ROJ STSJ M 8994/2015].

El Tribunal Constitucional, ya lo he reseñado supra -pero conviene reiterarlo-, abunda en esta idea en su Sentencia 46/2020, de 15 de junio (FJ 4º): el hecho de que la acción de anulación se conciba, nemine discrepante, como un expediente procesal de impugnación que no entraña en sentido estricto una nueva instancia, lo que a veces se ha expresado indicando que el Tribunal de anulación ha de realizar un ' control formal o externo' del Laudo, no debe inducir a una confusión dogmática en la que con frecuencia se incurre, a saber: ese denominado enjuiciamiento formal o externo que delimita el ámbito propio de la acción de anulación debe ser rectamente entendido, tal y como se sigue de la doctrina jurisprudencial - constitucional y ordinaria- ya constatada: la acción de anulación, desde la perspectiva de la eventual infracción del orden público -también, con toda evidencia, cuando se analiza si la materia es arbitrable y cuando se verifica la existencia y validez del convenio arbitral- tiene un objeto de enjuiciamiento que en absoluto consiste solo en la comprobación periférica o formal de que el Laudo está motivado o de que en el procedimiento arbitral se han respetado los principios de contradicción, audiencia e igualdad. Lo reitera el FJ 4º de la precitada STC 46/2020 -y las posteriores SSTC 17 , 55 y 65/2021 -, cuando dice:

'Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio , y 54/1989, de 23 febrero ), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente'.

2.Por todo lo expuesto no comparto, por insuficiencia de análisis y porque expresa una concepción indebidamente restrictiva de la acción de anulación, la motivación contenida en el FJ 2º de la Sentencia mayoritaria -párrafo último de la pág. 16 y pág. 17 del texto original- para desestimar el primer motivo de nulidad invocado. No creo en modo alguno que esta Sala pueda limitarse a constatar una dispar valoración de la prueba entre la reclamante de nulidad y la efectuada por el Árbitro para, en relación causal, excluir cualquier atisbo de nulidad... Esa discrepancia por sí sola no excusa la posible nulidad por arbitrariedad de la motivación del Laudo; ni excusa que el Laudo pueda haber ignorado reglas imperativas de naturaleza tributaria y las consecuencias que de ellas se siguen en las relaciones inter privatossobre la irrogación efectiva del perjuicio reclamado.

Me remito a las razones supra expresadas -FJ 2º.2 de este voto particular- por las que entiendo debió estimarse arbitraria la motivación del Laudo: su radical incompatibilidad con la jurisprudencia civil que el propio Laudo cita; y lo que es más grave que laratio decidendidel Laudo resulta abiertamente contradictoria con lo que es y significa el régimen de consolidación fiscal, según las normas imperativas de naturaleza tributaria que lo regulan. Al mismo tiempo, esa ratio decidendies arbitraria y absurda porque ignora un hecho plenamente acreditado, tal y como consta en las Actas de las Diligencias de Inspección y en el Acta de Conformidad -bloque documental nº 8 de la demanda-, a saber: que ITEVELESA está participada al 100% por EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U., que es la sociedad dominante que formalmente paga a Hacienda en cuanto representante del Grupo Fiscal.

En todo caso, reitero que la postura que defiendo no es reconducible a una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el árbitro -que si arbitraria sería causa también de anulación: mal puede sostenerse ese postulado cuando la ratio essendi de la estimación que propongo deriva de poner en conexión hechos plenamente acreditados, como tales reconocidos por el Laudo -el pago de la obligación tributaria y el incumplimiento doloso de los demandados de un pacto contractual- con el sentido y alcance de una regla tributaria de indiscutible naturaleza imperativa, el art. 57 LIS .

En este sentido, he dicho más arriba:

'Importa dejar clara constancia de quela tesis que se postula no entraña una discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Árbitro, que, si ilógica o absurda, también podría dar lugar a la anulación del laudo. No, aquí sucede algo muy distinto: el Árbitro entiende no acreditados los perjuicios que se reclaman por un déficit de aportación contable, sí; y a ese respecto nada se está oponiendo en este momento. Lo que decimos es que ese postulado incurre en una patente contradicción interna -contraviene las premisas jurídicas afirmadas por la jurisprudencia que el propio Laudo asume-, e ignora que el vínculo de solidaridad que existe entre las sociedades del grupo fiscalpor disposición expresa de una norma imperativa- art. 57 LIS -, fuerza a entender, sin excusa posible, que el perjuicio para el Grupo Fiscal como sujeto pasivo único, y para ITEVELESA como responsable único ante el deudor solidario que paga, se deriva del abono acreditadamente materializado a la Hacienda Pública por la entidad representante del grupo, y ello con independencia de los apuntes contables de una filial que es única y exclusiva propiedad de la mercantil que cumple con la obligación formal de satisfacer la deuda tributaria.

El árbitro ha asentado su decisión de no acreditación de la efectiva irrogación del daño sobre una premisa jurídica arbitraria -la necesidad de acreditar el flujo de caja de ITEVELESA a EUROPEAN VEHICLE-, porque, entre otras razones, obvia lo que establecen normas imperativas de naturaleza tributaria y la realidad de que ITEVELESA está participada al 100 % por su matriz; lo que obliga a predicar idéntica arbitrariedad o sinrazón, en este caso lesiva además del derecho a la prueba pertinente para la defensa de ITEVELESA, del hecho de que el Árbitro no haya subvenido al deber que le asistía de examinar la prueba obrante en la causa arbitral a efectos de cuantificar el daño efectivamente irrogado, en particular, sin ánimo exhaustivo, el informe pericial de AUREN, la Diligencia de Consolidación de la AEAT de 15 de julio de 2020, el Acta de Conformidad de la misma fecha y el Justificante de pago de la deuda tributaria por la sociedad dominante del Grupo de 28 de septiembre de 2020.

En suma: cómo no apreciar la arbitrariedad manifiesta de un razonamiento que no considera probada la realidad del daño y, en consecuencia, no entra a precisar su monto por una razón puramente formal desmentida tanto por normas imperativas de inexcusable observancia como por las consecuencias lógicas que de ellas se siguen, cuando postula que el daño 'derivaría' de apuntes contables que no se han aportado a la causa. Ratio decidendi incursa en 'formalismo enervante' -en locución del TC-, pues ignora premisas jurídicas básicas, impuestas por normas tributarias de ius cogens -en conexión con el régimen legal de las obligaciones solidarias-, que, en el caso con toda evidencia, no podían dejar de llevar a la conclusión de que ITEVELESA ha padecido un daño real y efectivo -una disminución cuantificable de su activo patrimonial-, una vez acreditados tanto el incumplimiento de la obligación contractual por los demandados como el abono a la Hacienda Pública -en régimen de consolidación fiscal- de la deuda tributaria generada por el precitado incumplimiento contractual'.

SEXTO.-Respecto del análisis del motivo subsidiario de anulación -estimado el principal, ésta ya debería haberse acordado-que se analiza en el FJ 3º de la Sentencia, debo remitirme en sus propios términos a lo que en su día expresé - supra FJ 3º.2 de este voto particular- sobre la arbitrariedad de la motivación que reputa extemporánea la solicitud de exhibición documental de ITEVELESA; sobre que la eventual aceptación por el árbitro de esa solicitud para nada infringía las reglas aplicables en materia de carga de la prueba; sobre que, de acuerdo con el Reglamento CIMA y la jurisprudencia de esta propia Sala, el Acta de Misión no articula un régimen de práctica de prueba pétreo e inmodificable; y sobre que, a diferencia de lo que afirma el parecer mayoritario -penúltimo párrafo in finedel FJ 3º, los poderes de actuación de oficio -inquisitivos- del árbitro en materia probatoria son sustancialmente inherentes al arbitraje -legal y reglamentariamente-, sin que pueda hacer dejación injustificada del ejercicio de las potestades de actuación que tiene conferidas...: adolece de toda justificación la negativa a aceptar una exhibición documental, sin detrimento alguno del principio de contradicción y sin el menor atisbo de quiebra de la debida imparcialidad, que el propio Árbitro considera esencial para adoptar su decisión en el sentido que fuere. Ya he apuntado, a este respecto, que la atribución de una potestad de actuación de oficio no excusa el deber de ejercitarla cuando el propio criterio del Árbitro pone de manifiesto esa necesidad, y máxime cuando en el arbitraje, a todas luces, ni en la Ley ni en el Reglamento CIMA rigen las reglas sobre carga de la prueba propias del proceso civil.

Por todo lo expuesto, considero que la Sentencia debió tener la siguiente parte dispositiva:

ESTIMAMOSla demanda de anulación parcial del Laudo de 17 de diciembre de 2021 -cuya solicitud de aclaración se deniega por Resolución de 26 de enero de 2022-, que dicta el Árbitro D. Juan Pedro en el Procedimiento Arbitral nº 1090, administrado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira Campos, en nombre y representación de GRUPO ITEVELESA, S.L.U., contra D. Carlos José y Dª. Martina; en su virtud anulamos el pronunciamiento B) de la parte dispositiva del Laudo impugnado con expresa imposición a los demandados de las costas causadas en este procedimiento.

En Madrid, a 2 de noviembre de 2022.

Fdo. Jesús María Santos Vijande.