Sentencia Civil Nº 380/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 305/2007 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 305/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA

Procedimiento: nº 873/2006

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 380/2007.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a tres de octubre de dos mil siete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Juan Miguel , representada

por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER y defendida por la Letrada Dña. LAURA SERVENT BATLLE.

Ha sido parte apelada DALMAU CARLES PLA, S.A., representada por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendida por el Letrado D. JORDI SALGAS RICH.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dalmau Carles Pla S.A., contra D. Juan Miguel .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la entidad Dalmau Carles Pla S.A. contra D. Juan Miguel , declaro resuelto el contrato de arrendamiento de vivienda que vincula a las partes sobre la vivienda sita en Girona C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , condenando al demandado a que dentro del plazo legal la desaloje bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario. con imposición de las costas a la parte demandada".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3 de octubre de dos mil siete.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejecutada en la demanda la acción de resolución del contrato de arrendamiento de vivienda, que en cirtud de subrogación con origen en el contrato anterior el año 1984, viene ocupando el demandado D. Juan Miguel , recayó sentencia de primera instancia en la que tras resolver las excepciones procesales opuestas por el demandado, analiza la cuestión de fondo y concluye considerando demostrado que el demandado alquilaba la vivienda a terceras personas sin consentimiento del arrendador, por lo que en aplicación de las causas de resolución 2ª y 5ª del art. 114 de la LAU de 1964 , de aplicación al caso de conformidad con la Disposición Adicional segunda de la LAU de 1994 , dada la fecha del contrato, declara resuelto el contrato de arrendamiento de vivienda que vincula a las partes.

SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación la parte demandada alegando en primer lugar la infracción de los arts. 399.4 y 400 de la LEC porque la LAU de 1964 no era de aplicación al caso examinado, ya que el contrato de arrendamiento es anterior al año 1955, alegación formulada "ex novo" que debe ser rechazada, tanto por constituir un hecho nuevo no alegado en primera instancia que veta el art. 456 de la LEC , como porque incluso entrando en el motivo del recurso, la Disposición Transitoria 1ª del texto refundido de la LAU de 1964 , establece que lo dispuesto en la misma será de aplicación no sólo a los contratos que se celebren a partir de su vigencia, sino también a los que en dicho momento se hallaren en vigor, siendo reiterado el criterio hermenéutico del T.S. al interpretar dicha norma de derecho intemporal, en el sentido de que sólo deben resolverse en base al derecho derogado los efectos producidos por los contratos antes de la vigencia de la LAU de 1964 , no las actividades producidas con posterioridad a su entrada en vigor, cual es el caso, en que la actividad de subarriendo inconsentido o cesión de la vivienda a terceros se produjo no ya bajo la vigencia de la LAU de 1964 , sino una vez vigente la LAU de 1994 cuyo D.T. segunda remite a las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la LAU de 1964 para todos los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985 , por lo que debe rechazarse la infracción de los preceptos enunciados ya que sí es de aplicación el texto refundido de la LAU de 1964 .

TERCERO.- Con carácter subsidiario se invoca la infracción del art. 25.1 de la LAU de 1964 , porque basada la acción de resolución en la cesión o subarriendo inconsentido, tendrían que haber sido demandadas las personas que según se dice de adverso son ocupantes de la vivienda objeto de arriendo, como parte del supuesto negocio de cesión o subarriendo, por lo que concurriría la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Nuevamente se plantea una cuestión nueva en esta segunda instancia de manera extemporánea e inapropiada, pues como expone la sentencia apelada, las únicas cuestiones controvertidas quedaron fijadas en la audiencia previa y se limitaron a si existió o no incumplimiento por introducción o no de terceros en la vivienda arrendada sin autorización de la propiedad.

Luego si es en la audiencia previa donde se deben examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución del proceso y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, art. 414.1 y 416.1. 3ª LEC , que en la contestación a la demanda debió aducir el demandado, art. 405.3 LEC , no cabe alegar ahora dicha excepción.

Pero además, no procede el acogimiento de oficio de dicha excepción, porque la llamada al proceso del arrendatario o cesionario será necesaria cuando lo discutido en el juicio de desahucio es la legitimidad del subarriendo o cesión en favor de una persona determinada, la cual como cesionario no puede permanecer ajeno al proceso que se pronunciará sobre la legalidad de su situación, extendiéndose al mismo sus efectos.

Pero este no es el caso en el que no se plantea sino la existencia de realquilados en la vivienda como hecho motivador del desahucio, y si estos la han ocupado, no la legitimidad de tal ocupación, que ni siquiera ha sido planteada como hecho obstativo, pues al tratarse de huéspedes diversos, que se han ido sucediendo en el tiempo, sin un vínculo jurídico específico en base al cual se haya alegado la legitimidad de la situación, es suficiente la ocupación, aunque sea parcial, de la vivienda por terceros para viabilizar el desahucio, sin necesidad de ser llamados al proceso esos terceros cuya identidad se desconoce por estar amparada en el trasiego y la clandestinidad en que habitualmente se desarrollan estas situaciones, sin perjuicio de que una denuncia puntual revelara la ocupación de parte de la vivienda por unas personas determinadas, que la misma denuncia refleja cómo la abandonaron en aquella fecha, sin reivindicar ningún derecho de uso sobre la misma, lo que hacía ociosa e innecesaria su llamada al proceso.

Consecuentemente debe ser rechazado este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Finalmente se alega error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 217 LEC , al sostener la insólita versión de que las contundentes declaraciones de los testigos, unido al restante acervo probatorio, en el sentido de que el demandado tenía huéspedes o realquilados en la vivienda, que ocupa en virtud del contrato de arrendamiento cuya resolución se solicita y se declara en primera instancia, quedan desvirtuados por el hecho de que al ir a practicarse la diligencia de citación del demandado no se encontrara a nadie en la vivienda a fin de llevarla a cabo, pues con independencia de que al intentarse la citación no hubiese nadie en la vivienda, arrendatario, realquilados o huéspedes, es un hecho contundentemente demostrado que estos han existido, que eran alquiladas las habitaciones a terceros por el Sr. Juan Miguel , y que este recibió la cédula de emplazamiento personalmente el 2 de octubre de 2006 (fol. 27). Que posteriormente no fuera encontrado en la vivienda arrendada y no contestara nadie en ella, no desvirtúa la realidad precedente que avala la resolución del contrato, pues no es de extrañar que una vez iniciado el procedimiento y conocido por el demandado, este adoptara las oportunas medidas para hacer desaparecer toda evidencia de la causa resolutoria que se le imputa, poniendo fin a la situación de realquiler y hospedaje, perfectamente demostrada, tanto por las declaraciones de los testigos, valoradas conforme al art. 376 LEC, como por la documental (copia de denuncia, fols. 81 y ss), que vienen a ratificar las declaraciones de la testigo Dña. Marcelina en relación a las personas que ocupaban en alquiler una habitación (informe de detectives obrante a los folios 14 y ss de los autos).

La parte actora ha cumplido por tanto con la carga probatoria que le correspondía conforme a la teoría general del "onus probandi", art. 217.1 LEC y no ha existido error o arbitrariedad en la apreciación de la prueba por parte del órgano "a quo", que la ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que debe ser rechazado el recurso y confirmada la sentencia apelada.

QUINTO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas del recurso, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Lluís Martínez Ferrer, en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra la Sentencia de fecha 8 de marzo 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona en los autos de procedimiento ordinario nº 873/2006, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.