Sentencia Civil Nº 380/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 599/2003 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00380/2010

Fecha: 9 DE JULIO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 599 /2003

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: SERVICIOS FUNERARIOS ALCALÁ TORREJÓN, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ

Apelados y demandados: D. Salvador y la mercantil "BARBI COMPLUTENSE, S.L."/ Dª. Nuria y D.

Adolfo

PROCURADOR: D. ANTONIO R. RODRÍGUEZ MUÑOZ / D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO N. 168/2002

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE ALCALÁ DE HENARES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a nueve de julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 168/2002, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCALA DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo 599/2003, en los que aparece como parte apelante SERVICIOS FUNERARIOS ALCALA TORREJON,S.A., representado por el Procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, y como apelado D. Salvador ,BARBI COMPLUTENSE, S.L., representado por el procurador D. ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ, y Nuria y D. Adolfo representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 168/2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Alcalá de Henares, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Joaquín Brage Camazano, Magistrado Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcalá de Henares y su Partido, se dictó sentencia con fecha 20 de Mayo de 2003 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Fátima García García en representación de "Servicios Funerarios Alcalá Torrejón S.A.", contra don Salvador , doña Nuria , "Barbi Complutense, S.L." y don Adolfo , debo absolver a los demandados de todos los pedimentos de la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Fátima García García, dándole traslado del mismo a la parte codemandada, presentando en tiempo y forma sendos escritos de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación.

PRIMERO.- La tesis de la parte actora y apelante: "Servicios Funerarios Alcalá Torrejón, S.A", consiste en achacar a los demandados: D. Salvador , Nuria y BARBI COMPLUTENSE, S.L., la actuación contraria a las exigencias de la buena fe, con relación a los siguientes hechos probados: A) El origen de la actual controversia se remonta al día 23 de julio de 1999, en que D. Salvador , en su propio nombre y como representante de BARBI COMPLUTENSE, S.L., suscribió sendos contratos con FUNEHENAR y FUNESPAÑA, S.A., empresa matriz de la anterior.

En el primero, se refiere a la transmisión por BARBI COMPLUTENSE, S.L., a favor de FUNEHENAR, de la rama de la actividad funeraria que aquella empresa venía desarrollando en la zona de Alcalá de Henares, junto con el fondo de comercio (cartera de clientes) y el "know how", en que se fijó un pacto de no concurrencia durante 15 años. En el segundo contrato, con idéntica fecha, BARBI COMPLUTENSE, S.L., vendió a FUNESPAÑA, S.A. una serie de bienes detallados en su Anexo I, relacionados con los servicios fúnebres.

B) La vinculación civil con las estipulaciones de dichos contratos concierne exclusivamente a los suscribientes de los mismos. No afectando a la hija y al yerno de D. Salvador , la codemandada Dª Nuria , y al tercero procesal D. Adolfo .

Ambos iniciaron su actividad de servicios funerarios, mediante licencia municipal de 21 de noviembre de 2000, bajo la razón social: "DOPICO BARBI COMPLUTENSE, S.L." (D&B COMPLUTENSE), siendo esta última denominación el gentilicio de Alcalá de Henares. El 5 de febrero de 2001 recibieron un requerimiento notarial, a instancia de la apelante por entender infringidos los contratos de 23 de julio de 1999.

C) El requerimiento notarial de 5 de febrero de 2001, unido a los folios 134 a 157 de autos, se efectuó a instancias de la actora para apercibir a los demandados que se abstuvieran de prestar servicios funerarios objeto de transmisión en los aludidos contratos.

D) El pacto de no concurrencia sólo podría ser vulnerado por D. Salvador , en su propio nombre y como representante de BARBI COMPLUTENSE, S.L., por ésta y por FUNEHENAR y FUNESPAÑA, S.A., empresa matriz de la anterior. La condición de avalista de D. Salvador , y de titular de un vehículo fúnebre, factores que respaldaron las iniciativas comerciales de Dª Nuria , y su cónyuge, D. Adolfo , queda enmarcada en el ámbito de la relación familiar sostenida entre ellos, desde el punto de vista civil estricto.

E) La participación en el capital social de la sociedad familiar BARBI COMPLUTENSE, S.L., de que disponían los hermanos Dª Nuria y D. Ceferino , era muy inferior a la que tenía el socio mayoritario y administrador único: D. Salvador , aunque trabajasen en dicha empresa de servicios funerarios.

F) El gerente de "DOPICO BARBI COMPLUTENSE, S.L.", era D. Adolfo , y la captación de clientela no dependía de Dª Nuria , según el testimonio del antiguo Subdirector Regional de OCASO, S.A., D. Nemesio .

G) La demanda fue presentada el 4 de abril de 2002.

SEGUNDO.- En cumplimiento de la STS, a 18 de Enero del 2010 ROJ: STS 443/2010 Nº Recurso: 656/2005 Sección: 1. se deben identificar los hechos probados y calificar la conducta de los demandados a la luz de la Ley 3/1.991. La primera parte, relativa a la relación fáctica, ya ha sido expuesta en el anterior fundamento jurídico, y en cuanto a la calificación jurídica, según el voto particular de dicha sentencia, hemos de atender a que: En cualquier caso, todas las consideraciones que siguen se harán teniendo en cuenta la numeración y contenido de los artículos de la LCD anteriores a su reforma por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (publicada en el BOE de 31 de diciembre de 2009). Tras esta reforma la prescripción de las acciones pasa a regularse en el art. 35 y la enumeración de las acciones amparadas por la LCD se contiene en el art. 32 .

Están legitimados pasivamente los demandados por que la Ley de Competencia desleal EDL1991/12648 es un instrumento jurídico cuya finalidad es resolver los conflictos ente los competidores, y, como indica el preámbulo, servir de instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado y de protección de la propia competencia (STS de 19 de mayo de 2008 ). Esto se traduce en que tutelen los intereses de todos cuantos participan en el mercado (art.1 ), desde los empresarios a los consumidores, y en que no exija una relación de competencia entre los sujetos activo y pasivo del acto desleal (art.3 ). Como indica la SAP Madrid, sección 28ª, de 29 de mayo de 2008 la ley no está destinada a sancionar incumplimientos contractuales ni a resolver los conflictos entre competidores, sino a convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, estableciendo los mecanismos precisos para impedir que el principio de libertad de empresa y de libre competencia pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado (exposición de motivos de la ley). Es por ello que tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (art. 1 de la LCD EDL1991/12648 ).

Para que exista un acto de competencia desleal deben cumplirse dos condiciones previstas en el art. 2º.1 : que el acto se realice en el mercado, es decir, que esté dotado de trascendencia externa y que se lleve a cabo con fines comerciales, que tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (STS 18 de octubre de 2000 ). En la sentencia de 13 de mayo de 2002 ha señalado el Tribunal Supremo que: "...la Ley de Competencia Desleal EDL1991/12648 considera como tal determinados actos y prácticas comerciales, pero siempre desde la finalidad superior de una «protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado», objeto de dicha Ley según su artículo 1 , que se corresponde con las razones de su Exposición de Motivos cuando ésta declara, acerca precisamente de la finalidad de la Ley, que la redacción de sus preceptos «ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales» (apartado III. 2, párrafo último), que al perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial se ha seguido «un criterio marcadamente restrictivo» (apartado III.2, párrafo segundo), que la Constitución hace gravitar nuestro sistema económico sobre el «principio de libertad de competencia», reforzado por el de «protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado» (apartado II, párrafo último) y, en fin, que el Derecho de la competencia desleal «deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado», siendo así portadora dicha Ley «no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo."

El mercado a que se refiere el artículo 2 de la Ley 3/1.991 no es sólo el relevante, sino cualquiera en el que confluyan las leyes de la oferta y la demanda, ya que se trata de eliminar el riesgo de perturbación del correcto funcionamiento del sistema concurrencial, principio normativo e institucional de nuestra organización económica, además de objetivo de la Comunidad Europea -artículos 2, 3.g y 4.1 del Tratado Constitutivo- (STS 19 de mayo de 2008 ). Además, la finalidad concurrencial del acto se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2º.2 LCD EDL1991/12648 ), sin que pueda supeditarse la aplicación de la Ley a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal tal como establece el art. 3º.1 LCD EDL1991/12648 (en este sentido STS 28 de septiembre de 2007 ).

TERCERO.- Hemos de tener en cuenta la doctrina de la jurisdicción mercantil, especializada en esta clase de asuntos, emanada de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, entre otras, mediante su sentencia de 23-6-2009, nº 168/2009, rec. 339/2008 y del Juzgado de lo Mercantil nº 5, Madrid , fijada en sentencia de 28-1-2009, nº 10/2009, nº autos 19/2007 , y conforme a dichos precedentes: El art.15 de la LCD EDL1991/12648 considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes; la ventaja ha de ser significativa. También es desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

La doctrina más autorizada (Massaguer en Comentarios a la Ley de Competencia Desleal EDL1991/12648 , ed. Civitas, pags 432 y ss) señala que la ilicitud de la conducta del art.15 radica en la perturbación que la eventual mejora de la posición competitiva del infractor genera en el funcionamiento del mercado, en la incompatibilidad de dicha mejora con la consecución y mantenimiento de un mercado altamente transparente y competitivo y paralelamente en la injustificada dificultad que sufren por esta causa los competidores en el desarrollo de su actividad en el mercado.

En el supuesto de infracción de normas cuyo objeto no consiste en la ordenación de la actividad concurrencial, el reproche de la conducta se justifica por la lesión a la par conditio concurrentium, tal y como está configurada por las leyes, de manera que lo que se combate es el acto que contraviene la situación de igualdad inicial que vincula a todos los destinatarios de la norma, de manera que esos actos infractores les permite desplegar una estrategia competitiva que está vedada con carácter general y obtener unas ventajas de las que no pueden disfrutar los demás competidores. Por otro lado, en el supuesto del art.15.2 (infracción de normas que regulan la actividad concurrencial) el reproche de deslealtad asume, además, la salvaguardia inmediata de las condiciones o estructura jurídica de la competencia económica establecida por el legislador, con independencia de si esa estructura responde a los mismos criterios inspiradores de la ley de Competencia desleal EDL1991/12648 , o a otros distintos.

El artículo 15, en sus dos apartados regula la violación de normas que incluyen tanto la infracción, entendida como incumplimiento de la misma, como la defraudación consistente en la consecución del resultado prohibido por la norma acudiendo al amparo de lo permitido por otra. Y estaremos en presencia de un ilícito concurrencial subsumible en el art.15 tanto si el infractor es quién se beneficia directamente del acto obteniendo una mejora de su posición competitiva, como si es un tercero el que la experimenta, siempre que esa posición sea consecuencia del acto infractor. No es, en ningún caso, necesaria la concurrencia de dolo o culpa en la infracción, es decir, no se exige la consciencia de cometer el ilícito concurrencial. Además no se trata de una norma que tenga por objeto el aseguramiento del debido respeto a las normas reguladoras de la competencia o del ordenamiento jurídico, sino que su finalidad es salvaguardar el funcionamiento eficiente del mercado, constituyendo una garantía para los competidores que podrán aprovechar sus méritos y eficiencia para colocar sus prestaciones en el mercado, sin que se vean impedidos por aquellos que realizan esa misma actividad pero mediante actos contrarios a la ley. De esta manera a través de esta disposición se pretende reprimir la obtención de una ventaja competitiva adquiridas a resultas de la infracción de una ley, configurándose la ilegalidad de la conducta como presupuesto de la misma; es preciso que el infractor haya obtenido una ventaja competitiva significativa como consecuencia de esa conducta, pero si la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia en el mercado la ventaja se deduce per se. En este sentido, dice la SAP Valencia, sección 9ª, de 23 de enero de 2007 que su función esencial es garantizar la transparencia y funcionamiento eficiente de un mercado regular, significado en la igualdad de los agentes que operan en el mismo, desarrollo del principio general de libertad de competencia plasmado constitucionalmente.

En cuanto a la naturaleza de este precepto, como indica la STS de 29 de diciembre de 2006 la calificación como desleal de la infracción de una norma no es una suerte de sanción general añadida a la prevista por la norma vulnerada, sino que supone un ilícito distinto al de la ilegalidad de la actuación, al tiempo que una sanción distinta a la prevista en la norma vulnerada, y así lo entiende un amplio y autorizado sector de la doctrina y puede deducirse de alguna decisión de esta Sala (Sentencia de 13 de marzo de 2000). Según la STS 23 de marzo de 2007 "el artículo 15 LCD EDL1991/12648 exige, dejando de lado la cuestión sobre si la infracción ha de referirse a una norma con rango de ley, que se trate de una ventaja "significativa", a menos que se trate de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial (Sentencias de 13 de mayo y 16 de junio de 2000 EDJ 2000/12947, 29 de diciembre de 2006 , etc.); como quiera que claramente no se trata de infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, habría tratarse de una ventaja significativa, esto es, relevante en el ámbito económico, como dice la sentencia recurrida."

Otra de las cuestiones problemáticas que se desprenden de este artículo es el concepto de norma jurídica o ley (según los distintos apartados). En este sentido, debemos entender que ambas expresiones utilizadas por el legislador son coincidentes, y que han sido utilizadas indistintamente, sin que se les pueda atribuir un significado diferente y en consecuencia, es posible establecer que cuando el legislador utiliza los conceptos de norma jurídica ( art.15.2 ) o ley (art.15.1 ) está aludiendo a las normas jurídicas que reúnan las notas de imperatividad, generalidad y coercibilidad, habiendo señalado el Tribunal Supremo (sentencia de 24 de julio de 2007 ) que los actos desleales presuponen la infracción de una norma jurídica de derecho positivo, entendiendo por norma jurídica - en sentido material -, la que prohíbe todos los comportamientos que, siendo posteriores a su vigencia, reúnan las condiciones que integran el supuesto fáctico que en ella se describe y al que un órgano de la administración, con competencia para regular el sector del mercado de que se trata, vinculó una regla imperativa, aplicable indefinidamente a todos los casos en que se pueda reproducir la conducta que en ella está prohibida; y respecto al supuesto del artículo 15.2 de la ley ha establecido que las normas son las reservadas a los poderes legislativos estatales con materia mercantil (STS 16 de junio de 2000 ). También se ha entendido que está comprendido dentro de este concepto los deberes impuestos por disposiciones normativas que constituyen cargas cuyo incumplimiento genera solo perjuicios para el que incumple, porque su imposición obedece a la protección de intereses de terceros, que suelen encontrarse en una posición más débil. Ahora bien, no puede considerarse incluida dentro del concepto de normas jurídicas, a los efectos de este artículo, el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato; es verdad que el artículo 1091 del CC EDL1889/1 atribuye fuerza de ley entre las partes a las obligaciones dimanantes del contrato, pero ello no las convierte en normas de alcance general, habiendo rechazado la doctrina de las audiencia provinciales que la infracción de obligaciones de origen contractual constituya un acto de competencia desleal subsumible en el art.15 (SAP y 1 de febrero de 1996; SAP de Valencia de 19 de junio de 199; SAP Badajoz de 12 de enero de 1099 ). Tampoco se incluyen los preceptos que determina el contenido de los derechos subjetivos atribuidos por el ordenamiento a los particulares, porque la invasión de una esfera de exclusiva o privativa no altera de modo institucional la par conditio concurrentium, en la medida que el afectado cuanta ya con medios legales suficientes para defender su posición frente a quien la lesiona y eliminar los efectos que le ha podido ocasionar.

CUARTO.- El art 20 LCD (RCL 199171 ) atribuye la condición de legitimado pasivamente a cualquier persona que haya realizado u ordenado realizar el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización, conforme a la definición que nos ofrece la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 10/2009 Madrid, Madrid (Núm. 5), de 28 enero. Procedimiento núm. 19/2007 (AC 2009337 ).

Prescripción: El artículo 21 de la LCD (RCL 199171 ) establece que las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal. En materia de prescripción se ha venido distinguiendo a efectos de inicio del cómputo del año, entre la infracción consistente en actos concretos, y la infracción duradera o continuada en el tiempo. En la primera el inicio del cómputo del plazo se produce a partir del momento en que las acciones pueden ser ejercitadas y se sabe la persona que realizó el acto constitutivo de competencia (STS 25 de julio de 2002 [RJ 20027688 ]). Sin embargo, en los supuestos de actos continuados en el tiempo se ha de considerar que el plazo se inicia cuando se terminen de realizar los actos de competencia desleal.

La STS 29-6-2007 (RJ 20073872), rec.3118/2000 ) señala: "Es cierto que la posibilidad de ejercicio de la acción, a que se refiere el artículo 21 de la Ley 3/1991 (RCL 199171 ) para el inicio del cómputo del plazo de prescripción (en necesaria concurrencia con el conocimiento por el legitimado de la persona que cometió la ilicitud concurrencial) se reproduce con cada acto del mismo tipo que el infractor repita. Y, también, que esta Sala ha admitido que esa posibilidad perdura, al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción, mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal continuado (sentencias de 16 de junio de 2000 (RJ 20005288 ):

"... No puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata por tanto, como entiende la Sala sentenciadora "a quo", de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1991 ; y de 30 de mayo de 2005 (RJ 20054245):"...Como muy bien dice la sentencia del Tribunal "a quo", la aplicación en este caso de la prescripción afecta a una situación de hecho que se produce por tractos sucesivos, por lo que, para poder atenderla en lo que ahora se discute, hay que situarla en uno de esos períodos del tracto, y siendo esto así, el último año completo, 1992, atendiendo al momento final del mismo, es claro que, reclamándose dentro del año posterior, el periodo no está prescrito")."

La STS de 29 de diciembre de 2006 [RJ 20071714 ]) realiza un estudio pormenorizado de la prescripción de las acciones de competencia desleal que consiste en que: "Al analizar la cuestión, distingue la Sentencia recurrida entre actuaciones que provocan todos los efectos de forma instantánea, actuaciones que generan efectos continuados, y actuaciones que consisten en una pluralidad de actos que responden a un solo plan. Este último supuesto es el que identifica en el caso de Autos. El cómputo de la prescripción exige que la acción haya nacido, y solo cabe respecto de las acciones ya nacidas, no de las que van surgiendo con posterioridad a una primera (o varias) actuación (es) que se van reiterando con posterioridad. La realización de sucesivos actos de competencia desleal requiere, pues, una respuesta que se refiera a las acciones surgidas de cada uno de ellos, pues no cabe ni considerar la prescripción de la serie de actuaciones tomando como referencia la primera de ellas (a juicio de la sentencia recurrida) ni considerar la existencia de un acto continuado, que traslade el inicio del cómputo al último de los actos realizados. Establecida esta premisa, entiende la Sala de instancia que la acción declarativa (artículo 18.1ª LCD ( RCL 199171 ) ) está en vigor mientras subsista la perturbación, como expresamente dice el precepto, y en consecuencia, ha de entenderse que también subsiste la acción de cesación para impedir en el futuro la continuación o la repetición de actos de competencia desleal".

La Sala aplica correctamente la norma cuya infracción se denuncia. No tiene razón la recurrente cuando subraya que se ha infringido en el caso la regla "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus", porque no se trata de utilizar sistemas de cómputo distinto o diversos puntos de partida para la prescripción en el caso de unas u otras acciones de las que se señalan en el artículo 18 LCD . La cuestión es polémica, especialmente por cuanto, a falta de un reflejo en el artículo 21 LCD del carácter instantáneo o continuado del acto de competencia, es preciso adaptar a la especial naturaleza y a la específica función de las acciones reseñadas el sistema de cómputo de la prescripción que con carácter general enuncia el artículo 1969 CC (LEG 188927 ), partiendo de la idea de que no existe en el tenor literal de la norma ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero. En este sentido, la sentencia recurrida identifica adecuadamente las actuaciones que se realizan a través de un conjunto de actos intermitentes.

La regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el Derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores. Este planteamiento es el coherente con la concepción de la prescripción como instituto que afecta a la acción, no al derecho, a través de la concesión al demandado de una excepción que permite enervar la pretensión deducida frente a él, pero que no extingue el derecho mismo. Este derecho consiste en la posibilidad de ejercer una actividad económica en un mercado regido por el principio de libre concurrencia, y tiene un haz, que es el derecho a competir, y un envés, que es el derecho a impedir que los demás compitan de modo desleal, y se complementa con el derecho de los consumidores a que los procesos de mercado se desarrollen según las reglas de la libre concurrencia. Cuando un acto de competencia desleal viene a conculcar el derecho, se activa. Pero, transcurrido cierto tiempo, ante la inercia del titular, la acción puede ser enervada mediante la excepción de prescripción. Esta regla tiene matices de interés en el caso de las acciones declarativa y de cesación En el supuesto de la acción declarativa, el artículo 18.1ª exige que la perturbación subsista, de modo que cada acto de competencia desleal puede ser objeto de esta acción, si se ejercita de modo autónomo e independiente, y no como mero presupuesto de otra, dentro de los plazos del artículo 21 LCD , siempre que subsista la perturbación en el momento del ejercicio.

En el caso de la acción de cesación, que comprende la pretensión de cesación en sentido estricto (de una actuación en curso) y la de prohibición si el acto no se ha puesto en marcha, a tenor de lo dispuesto en el artículo 18.2ª LCD , cada acto de competencia desleal funda una acción y, como sugiere la sentencia recurrida, en el supuesto de una serie intermitente de actos, el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto de competencia desleal.

La cuestión, de este modo, se traslada al problema que consiste en establecer si cabe la posibilidad de combatir todos los efectos actuales del acto de competencia desleal con independencia de que hayan sido causados por los actos para los cuales las acciones no han prescrito (lo que es obvio) o también los causados por actos anteriores, aún cuando las respectivas acciones hayan prescrito. Claro es que los efectos pasados [en coherencia con lo que se prevé en los artículos 71.2 de la Ley de Patentes (RCL 1986939) y 38.4 de la Ley de Marcas (RCL 19882267 ) ] no pueden ser ya reclamados, y ello comprende tanto el problema del enriquecimiento injusto (artículo 18.6ª LCD ( RCL 199171 ) ) cuanto la indemnización de daños y perjuicios (artículo 18.5ª LCD ), que se han de ceñir a los producidos u obtenido en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 LCD en que se encuentren, pero en los supuestos de declaración, cesación o remoción la regla no es tan clara. La Sentencia de 16 de junio de 2000 (RJ 20005288 ) no resolvió la cuestión, al considerar que se estaba ante una actuación de la demandada "persistente al tiempo de interponerse la demanda". Pero de las de 30 de mayo (RJ 20024575) y 25 de julio de 2002 (RJ 20027688) se deduce la posición contraria, que se ha de sostener, de modo que "los efectos de las actuaciones de competencia desleal prescriben con referencia a cada uno de los actos, como viene a decir la sentencia recurrida, en el caso de las actuaciones sucesivas o realizadas mediante actos que se repiten. Lo que no obsta a la viabilidad de las acciones declarativa o de cesación respecto de actos continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho."

En el presente caso la parte actora ejerce la acción de cesación por realización de actos de infracción de normas. Se trata de conductas que subsisten en el tiempo y permanecen al tiempo de la demanda (en este sentido SAP Alicante, sec. 8ª, de 23-4-2007 (JUR 2007242340 ), por lo que nos encontramos ante actuaciones que generan efectos continuados que subsisten al momento de la presentación de la demanda, siendo independiente la fecha en que se tuvo conocimiento de los actos de infracción. Ello supone conforme a lo establecido por la jurisprudencia citada anteriormente que no ha transcurrido el plazo de prescripción, y en consecuencia se ha de rechazar la excepción planteada.

El art 20 LCD (RCL 199171 ) atribuye la condición de legitimado pasivamente a cualquier persona que haya realizado u ordenado realizar el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. Ventaja competitiva adquirida mediante infracción de leyes (art.15.1 LCD EDL1991/12648 ). Para la concurrencia de este supuesto no basta con la mera infracción de normas, sino que es necesario que el infractor haya obtenido una ventaja efectiva que le permita una mejor posición competitiva en el mercado, y es necesario acreditar este extremo, porque la ventaja concurrencial significativa no se presume ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las leyes. La deslealtad se producirá cuando el infractor obtenga un provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándose significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal práctica que la ley sanciona (STS 24 de junio de 2005 ). El concepto de norma al que se refiere el art.15.1 de la LCD EDL1991/12648 , viene determinado de forma negativa ya que se incluirían en ella todas aquellas cuya infracción no sea susceptible de incidir de modo directo en la estructura del mercado, pero que sí produce al infractor un ventaja económica que al trasladarse a su oferta determinará que la de sus competidores resulte desventajosa, pudiendo ser esa norma de índole aduanera, fiscal, laboral, sanitaria o medioambiental entre otras. En el supuesto previsto en el artículo 15.1 de la ley es necesario que se produzca una infracción de leyes, que el infractor obtenga en virtud de la infracción una ventaja competitiva, que la ventaja sea significativa y por último que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja significativa (en este sentido, SAP Barcelona, sec 15ª de 1 de septiembre de 1995 ).

Dice la SAP Castellón 10 de octubre de 2007 que; "...para que pudiera considerarse que la conducta del demandado es constitutiva del supuesto de competencia desleal del artículo 15.1 de la LCD EDL1991/12648 debe existir una infracción normativa que sea determinante de una ventaja competitiva significativa para el demandado, lo que no puede apreciarse cuando ni siquiera se alega en la demanda una reducción de costes de inversión para el mismo que le haya permitido ofrecer un precio de alquiler inferior al de la actora." En esta misma línea se expresa la SAP Tarragona de 25 de marzo de 2008 que establece que; "...la conducta sancionada requiere una infracción de una norma integrado en el ordenamiento jurídico; que de ello se derive una ventaja competitiva efectiva para el infractor, lo que se deriva del término prevalecerse utilizado por el precepto, y supone la necesidad de un nexo causal entre la infracción y la ventaja; que la ventaja sea significativa desde un punto de vista comercial; que se de un prevalimiento de la ventaja por el infractor."

QUINTO.- Art 15.2 LCD EDL1991/12648. Infracción de normas que regulan la actividad concurrencial. Precisadas estas notas generales para ambos supuestos procederemos a examinar, en primer lugar si los actos invocados por la demandante encuentran acomodo en el art.15.2 de la LCD EDL1991/12648. Este precepto entiende que es desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Respecto al objetivo de este precepto podemos acudir a las consideraciones establecidas por la AP Madrid (sección 28ª ) que en la sentencia de 25 de mayo de 2006 señala que; "...el objetivo que con ello se persigue no es garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico en su conjunto sino asegurar el respeto a la par conditio concurrentium y, en consecuencia, evitar que se altere la estructura o funcionamiento competitivo del mercado. La diferencia en relación al apartado primero estriba en que el mismo acoge conductas infractoras de normas que no tienen por objeto regular la actividad concurrencial. En este otro supuesto la conducta tiene condicionada la calificación como desleal al hecho de que la infracción permita obtener una ventaja competitiva que sea significativa y el infractor se prevalga de ella. En el primer caso por el contrario se presume desleal la infracción."

Analizando el precepto que examinamos, en primer lugar, y partiendo del concepto de norma jurídica reseñado con anterioridad, y que es válido para ambos supuesto del art.15 de la ley , surge la duda sobre qué es lo que se entiende por normas que regulan la actividad concurrencial. En este sentido, siguiendo a Massasguer J. (ob. cit.), podemos señalar que se incluyen tanto las normas que regulan de forma directa la estructura del mercado (atribuyendo monopolios o sistemas de licencias restringidas para el desarrollo de determinadas actividades), como las estrategias y conductas de los agentes que operan en el mercado tendentes a promover o asegurar la difusión de las prestaciones en el mercado, y ello con independencia de los objetivos político legislativos a que puedan obedecer. Lo relevante, a efectos de establecer si estamos ante una norma concurrencial, no es tanto que estemos en presencia de una norma, entendida en sentido amplio (que sí sería importante si se tratara del supuesto del art.15.1 de la ley ), sino el contenido de esa norma, es decir, que tenga por objeto la regulación de la actividad comercial y ese objeto ha de interpretarse como objeto directo y no reflejo o indirecto, porque en caso contrario no podría sostenerse la naturaleza privada del acto desleal que ha de considerarse como un prius de la ley para establecer el conocimiento de estos asuntos por la jurisdicción civil (SSTS de 13 de marzo y 16 de junio de 2000 ). Esto supone que la norma que regule la actividad concurrencial en el mercado ha de proceder de una autoridad con potestad mercantil. En este sentido podemos considerar que son normas reguladoras del orden concurrencial, en primer lugar las que diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante, es decir, el acceso, mantenimiento y salida de los operadores, como pueden ser las que regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, las que regulan el acceso a una actividad ( SAP de Barcelona de 1/9/99; STS 24/7/07; SAP Valencia, sección 9ª , de 23 de enero de 2007 ), el régimen de elaboración y comercialización de un bien bajo una denominación de origen o indicación de procedencia ( STS 23/05/05 que alude a la producción, elaboración y comercialización de vinos espumosos de calidad producidas en determinadas regiones). En segundo lugar, se incluyen dentro de esta categoría las que fijan o inciden directamente en la formación de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado como es en materia de precios (STS 21/03/00 y 31/03/00 ). En tercer lugar, las que determinen el modo en que los intervinientes han de presentarse en el mercado, como puede ser la regulación en materia publicitaria sectorial o general, y por último las que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales (normativa de defensa de la competencia o la ordenadora del comercio minorista).

Por otro lado, desde un punto de vista doctrinal se ha mantenido (Massaguer, Alfaro y Sánchez Solé) que este precepto contiene una presunción de prevalimiento de una ventaja competitiva, porque la infracción de normas que ordenan la actividad concurrencial reporta de forma inmediata una ventaja competitiva (se realiza una actividad de otro modo vedada, lo que supone en sí mismo una ventaja y obliga a los operadores que cuentan con las autorizaciones precisas para esa actividad a reajustar su conducta por la entrada de un nuevo competidor; o bien implica la puesta en marcha de una estrategia o actuación vedada con carácter general, lo que exige redefinir las estrategias y prácticas de los demás operadores que actúan conforme con arreglo a la ley). La existencia de esta presunción ha sido asumida por nuestra jurisprudencia en la STS de 23 de mayo de 2005 (referencia EDJ 2005/83532 ) al indicar que este precepto establece una presunción de ventaja competitiva significativa si la norma infringida regula la actividad comercial y no otra finalidad tienen las normas que regulan la calidad del producto que se ofrece al mercado. Ahora bien, estas presunciones son relativas, ya que la doctrina entiende que es posible desvirtuarlas, aunque debe ser tratada con extrema cautela, si se acredita que en el caso concreto la infracción no procura una ventaja competitiva, lo que ocurrirá si existe en el mercado un incumplimiento generalizado de la norma en términos sustancialmente coincidentes, o bien porque esa ventaja no posee entidad suficiente para alterar la posición de la propia oferta en el mercado provocando una desviación de la clientela u obligando a los competidores a reaccionar para evitarla. Esta posición doctrinal ha tenido reflejo en las resoluciones de las distintas audiencias provinciales, y así la SAP de Valencia de 21 de marzo de 1994 ha rechazado que concurriera la excepción de la presunción, porque el incumplimiento no era generalizado, ni tampoco justificaría que los operadores respetuosos con la ley pudieran actuar incumpliéndola en lo sucesivo.

SEXTO.- Infracción del art.15.2 de la LCD EDL1991/12648 . La parte actora señala que la parte demandada lleva a cabo servicios propios de actividad funeraria contraviniendo los límites autorizados por la normativa reguladora de la actividad, tratándose de actos contrarios al art.15.2 de la LCD EDL1991/12648 . La realización de esta actividad funeraria la realiza de modo indirecto a través de otra empresa distinta a la demandada. Como se ha indicado en el fundamento de derecho precedente la conducta del art.15.2 consiste en infringir normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

No se discute que la normativa que analizamos tenga la consideración de norma desde un punto de vista formal que, en principio tendría cabida en el supuesto del art.15 de la ley . Ahora bien, como hemos indicado no basta con que sea una ley, sino que lo relevante es el contenido de la norma, lo que requiere que regule la actividad concurrencial. Estas normas pueden consistir en las que diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante, es decir, el acceso, mantenimiento y salida de los operadores, como pueden ser las que regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, las que regulan el acceso a una actividad ( SAP de Barcelona de 1/9/99; STS 24/7/07 ), el régimen de elaboración y comercialización de un bien bajo una denominación de origen o indicación de procedencia (STS 23/05/05 que alude a la producción, elaboración y comercialización de vinos espumosos de calidad producidas en determinadas regiones). En segundo lugar, se incluyen dentro de esta categoría las que fijan o inciden directamente en la formación de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado como es en materia de precios (STS 21/03/99 y 31/03/00 ). En tercer lugar, las que determinen el modo en que los intervinientes han de presentarse en el mercado, como puede ser la regulación en materia publicitaria sectorial o general, y por último las que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales (normativa de defensa de la competencia o la ordenadora del comercio minorista).

Como ya hemos reseñado se incluyen en el ámbito de vigencia del art.15.2 de la ley las normas que regulan el acceso o ejercicio de una determinada actividad económica (SAP de Barcelona 1/9/99; SAP de Pontevedra 10/12/02; STS 27/7/07 ),

normas que establecen límites a la competencia. Pues bien, para poder determinar si estamos ante un ejercicio indirecto de otra actividad, hemos de tener en cuenta que estamos hablando de personas jurídicas distintas dotadas de personalidad jurídica independiente. La normativa societaria capitalista (arts: 1 y 7 TRLSA EDL 1989/15265 y arts 1 y 11 LSRL EDL 1995/13459 ) establece un principio que aunque resulta evidentemente conocido por las partes, debe ser reseñado para fijar la primera conclusión. Este principio supone el reconocimiento de la sociedad de personalidad jurídica distinta e independiente a los socios, lo que supone que la sociedad tienen vida propia y distinta de la de sus socios y en conclusión su actividad no puede ser considerada como una mera traslación o proyección de la conducta de sus socios. Esta primera conclusión nos lleva a entender que salvo que se invoque la existencia de fraude ley y levantamiento del velo jurídico, la mera coincidencia de socios en dos sociedades no permite entender que aunque dos sociedades realicen actividades semejantes en realidad estemos ante la misma sociedad, lo que nos llevaría, en un examen inicial a rechazar que la parte demandada lleve a cabo otra actividad diferente a la declarada en la contestación a la demanda. Más tarde volveremos a analizar si existe o no el fraude de ley.

SÉPTIMO.- El recurso a la doctrina del TJCEE obedece en primer lugar a la necesidad de interpretar el derecho nacional de conformidad con el comunitario, tal como estableció la STJCE-Pleno- de 11 de julio de 1996 cuando dijo que al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para conseguir el resultado perseguido por esta y atenerse así al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CE. En segundo lugar el acudir a la jurisprudencia del TJCEE es una exigencia de la propia naturaleza del Derecho comunitario y de su necesaria interpretación uniforme (STJCE de 11 de septiembre de 2007) para evitar resultados dispares en los estados miembros. Por ello es necesario aludir, como dijimos con anterioridad, a la última alegación efectuada por la actora sobre la existencia de fraude de ley, que aparece regulado en el art.6.4 del CC que establece que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". En relación a esta doctrina, la STS de 31 de octubre de 2006 (referencia EDJ 2006/299585 ) ha establecido: "Esta Sala se ha pronunciado abundantemente en relación al fraude y ha considerado en la sentencia de 21 diciembre 2000 que "es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid (...) e implica en el fondo un acto contra legem por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal, sino al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura", de manera que "requiere como elementos esenciales una serie de actos que pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan ya se tenga o no conciencia de burlar la ley". El fraude requiere la concurrencia de dos normas: "la de "cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de éste y en forma fraudulenta se pretende eludir", de modo que "se reputa fraudulenta la sumisión a una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico" (sentencia de 17 octubre 2002, así como las de 17 enero 2001 y 13 junio 2003 , entre otras). El efecto del fraude, por tanto, no es el que pretende el recurrente, ya que no produce la nulidad de los actos fraudulentos, sino la aplicación de la ley que se ha tratado de eludir, de modo que sólo serán nulos si son simulados o con causa ilícita, porque "la sanción del acto fraudulento es el sometimiento del mismo al imperio de la ley defraudada", según dispone el artículo 6.4 CC . Según dice la STS de 27 de enero de 2006 (referencia EDJ 2006/3959 ) el art.6.4 del CC EDL1889/1 no recoge un concepto clásico o tradicional del fraude (el llamado fraude intrínseco), que resultaba de la exclusiva aceptación de una interpretación literal de la norma y llevaba a entender que un acto que no fuera respetuoso con la letra de aquella era contra legem, mientras que si la respetaba y violentaba la mens legis resultaba fraudulento (contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circunvenit: Digesto1.3.29). Esta norma responde a una visión moderna del fraude de ley, a partir de la idea de que la interpretación no se detiene en la letra de la norma, sino que ha de dirigirse a la búsqueda de su voluntas. Conforme a ese planteamiento los actos jurídicos contrarios al espíritu de la ley, pero respetuosos con su letra no son fraudulentos, sino contra legem y, como tales, deben ser tratados con la directa aplicación de la sanción establecida para la infracción. El régimen del fraus legis se aplica a aquellos actos, uno o varios, que reciben la cobertura de alguna norma, aunque sea básica o esté caracterizada por su generalidad, que los ampara o tolera, bien que de una manera insuficiente por ser otra su finalidad (SSTS de 13 de junio de 1959, 10 de octubre de 1962, 14 de diciembre de 1972, 14 de mayo de 1985, 14 de febrero de 1986, 16 de marzo de 1987, 19 de octubre de 1987, 20 de mayo de 1988, 30 de marzo de 1988, 11 de octubre de 1991, 16 de octubre de 1991, 3 de noviembre de 1992, 23 de febrero de 1993, 5 de abril de 1994, 23 de enero de 1999, 3 de julio de 1999 y 28 de septiembre de 2004 ) y que persiguen un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, considerado como un todo; esto es, un resultado contrario a cualquiera de las normas que integran el ordenamiento, aunque resulten de una interpretación sistemática o de los mismos procedimientos de integración. Precisamente por ello el precepto no sanciona directamente con la nulidad el acto fraudulento, sino que provoca, como consecuencia inmediata, la aplicación de la norma que se quiso eludir porque prohibía el resultado perseguido o porque imponía otro distinto. No se ha invocado por la demandante la doctrina del levantamiento del velo (ha dicho que no es necesaria su invocación), como modalidad de fraude de ley, lo que nos impide, por ese motivo, aplicar dicha doctrina al caso concreto. Esta construcción doctrinal ( SSTS 29 de octubre, 1 de marzo de 2007, 22 de febrero de 2007 y 29 de junio de 2006 ) trata de evitar que el abuso de personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno los derechos de los demás (SSTS 17 de diciembre de 2002, 22 y 25 de abril de 2003, 6 de abril de 2005, 10 de febrero de 2006 ); se trata de evitar, en todo caso, que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento (SSTS 17 de octubre de 2000; 3 de junio y 19 de septiembre de 2004; 16 de marzo y 30 de mayo de 2005 ), fin fraudulento que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales (SSTS 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005, 24 de mayo de 2006 ) y en todo caso es una doctrina de aplicación excepcional (SSTS de 4 de octubre de 2002 y 11 de septiembre de 2003 ), por lo que debe ser objeto de un uso ponderado y restringido. Con relación al levantamiento del velo, dice la STS 26 de abril de 1999 que "...la jurisprudencia de esta Sala ha configurado la figura del «levantamiento del velo» a través de numerosas sentencias determinando que en concretas y determinadas ocasiones es preciso penetrar en el sustrato de ciertas personas jurídicas a fin de impedir que, al amparo de un formalismo legal, se incida en fraude en los intereses de terceros burlando su buena fe, o se facilite un uso antisocial del derecho; por lo que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, se pueda decidir con prudencia y en determinados casos por este último y con todas sus consecuencias (SSTS de 28 de octubre de 1988, 24 de diciembre de 1988, 16 de octubre de 1989, 3 de junio de 1991 y 12 de febrero de 1993 , entre otras muchas). "Es legítima la práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos como camino del fraude (artículo 6.4 del CC EDL1889/1 ), admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar ("levantar el velo") en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2. del CC EDL1889/1 ) en daño ajeno o de "los derechos de los demás" (fundamento del orden público y de la paz social, artículo 10 de la CE EDL1978/3879 ) o contra el interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un "ejercicio antisocial" de su derecho, artículo 7.2. del CC EDL1889/1 (SSTS 10 Tiene además una doble vertiente, la del levantamiento del velo -«lifting the veil»- y la de la rasgadura del velo -«piercing the veil»-, o sea no sólo de descubrir lo real, sino también deshacer la ilegalidad que muestra tal realidad ( STS 26/04/99 ). La jurisprudencia viene admitiendo la aplicación de esta teoría en cuatro grupos de casos: abuso de las formas jurídicas o utilización en fraude de ley; identidad de personas o esferas de actuación o confusión de patrimonios, que se muestra en la existencia de una comunidad de gestión, de intereses y de beneficios; control o dirección efectiva interna e infracapitalización o descapitalización societaria. Ya hemos dicho que la actora ha señalado que no es necesario acudir a la doctrina del levantamiento del velo, lo que nos debe impedir examinar si en el presente caso concurre o no, sin perjuicio de que en todo caso ha de ser objeto de tratamiento ponderado y restrictivo. Ahora bien, el demandante ha aludido al fraude de ley consistente en la creación de una nueva empresa para realizar de forma directa la actividad de servicios funerarios. Entiende por tanto que al amparo de la normativa reguladora de las sociedades de capital pretende realizar un acto defraudatorio consistente en realizar una actividad de servicios funerarios no permitida por la ley, al entrar en colisión con un pacto de no concurrencia durante quince años. Sin embargo no procede estimar esta doctrina por varios motivos: En primer lugar, la construcción de la doctrina se elabora sobre el presupuesto de que son los demandados: D. Salvador , en su propio nombre y como representante de BARBI COMPLUTENSE, S.L., los que crean la nueva empresa funeraria para poder realizar las actividades prohibidas, por constituir competencia desleal, y es la que obtiene la ventaja que se materializa en la posibilidad de acaparar por medio de "DOPICO BARBI COMPLUTENSE, S.L." (D&B COMPLUTENSE) una actividad que no puede desarrollar, según entiende la actora. Ahora bien, para que entrara en juego esta construcción hubiera sido necesario que la supuesta entidad dominante fuera integrada por D. Salvador , en su propio nombre y como representante de BARBI COMPLUTENSE, S.L.; es decir, que ellos hubieran urdido el plan competencial desleal, ya que para eludir la prohibición tenía que acudir a un entramado societaria con apariencia legal a través de la que podría realizar el servicio de funeraria; esto supondría que D. Salvador , en última instancia debería ser el que tuviera el control de "DOPICO BARBI COMPLUTENSE, S.L." (D&B COMPLUTENSE). Pero si analizamos la postura jurídica reseñada por la demandante en realidad, no prueba que exista dicho control por D. Salvador , en su propio nombre y como representante de BARBI COMPLUTENSE, S.L.; de la sociedad, creada y gestionada por distintas personas físicas y éstos participan en el sector de la actividad de servicios funerarios, sin que pueda sobre ellos pesar la prohibición de competir en un mercado libre, en la medida que estamos hablando de sociedades jurídicas con personalidad propia independiente y distinta de la de sus socios. En segundo lugar, para que ente en juego el fraude de ley es necesario que la constitución de "DOPICO BARBI COMPLUTENSE, S.L." (D&B COMPLUTENSE) tenga por objeto el fraude de ley, y, sería preciso que una de las sociedades careciera de funcionamiento real (STS 15 de marzo de 2002 ) lo que no ocurre en el supuesto analizado, ya que ambas sociedades no vienen desarrollando su actividad al mismo tiempo en el sector funerario dentro de la misma zona de influencia. Esto nos permite sostener que en principio no sería aplicable el fraude de ley. Además es necesario que la vinculación de las sociedades tenga por finalidad el fraude, siendo vínculo de control el existente entre una sociedad dominante y una sociedad dominada en todos los casos contemplados en el art. 42.1 y 2 del Código de Comercio EDL 1885/1. Pero es que aunque la actora hubiera puesto el acento en los socios, y fueran éstos los que realizaran ambas actividades, como indica la demandada Nuria , no llevan a cabo actividades prohibidas por el ordenamiento jurídico, porque no tienen prohibida ella y su cónyuge la prestación del servicio funerario en otra empresa distinta a la de su padre, siendo irrenunciable utilizar su primer apellido y el gentilicio de Alcalá de Henares. Trasladas estas consideraciones a la doctrina del fraude de ley se observa que no existe norma que se trate de eludir acudiendo a la forma societaria porque el resultado perseguido en todo caso está permitido para las empresas que disponiendo de la oportuna licencia municipal de actividad se dediquen al ramo de servicios fúnebres. Por lo tanto, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en este fundamento de derecho ha de considerarse que los demandados no han realizado actos subsumibles en el art.15.2 de la LCD EDL1991/12648 y por ello se ha de desestimar la demanda.

SEPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el art. 394.1º de la LEC al haberse producido una evidente controversia doctrinal a raiz del voto particular relativo a la sentencia anulatoria del Tribunal Supremo, las costas procesales causadas en ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes litigantes

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar la apelación interpuesta por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación de SERVICIOS FUNERARIOS ALCALÁ TORREJÓN, SA contra la sentencia de veintiuno de diciembre de dos mil cuatro, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares , dictada en los autos del juicio ordinario nº 168/2002, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, sin expresa condena en las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.