Sentencia Civil Nº 380/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 86/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

1

Rollo nº 000086/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 3 8 0

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a dos de julio de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000389/2005, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s Marisa , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Mª.INMACULADA GABALDON GABALDON y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DOLORES MOTA ZALDIVAR, y de otra como demandante/s - apelado/s PONT DE GENEVE 2.OOO S.L, representado por el/la Procurador/a D/Dª RAUL VICENTE BEZJAK.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE REQUENA, con fecha tres de marzo de dos mil nueve , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Torregrosa Roger en nombre y representación de Pont de Genave 2000, S.L. contra Dª Marisa , debo condenar y condeno a la demandada a entregar a la entidad actora la finca registral nº NUM000 de Requena, así como a otorgar escritura pública de dación en pago o elevación a público de contrato privado de 2-7-03; o alternativamente que proceda al pago de la cantidad de 280.512,33 euros, ya consignada, según declaran las partes más la indemnización de 14.000 euros más los intereses legales".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintiocho de junio de dos mil diez para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la mercantil Pont de Geneve 2000 S.L. formuló demanda de juicio ordinario contra doña Marisa , instando el cumplimiento del contrato suscrito entre las partes el día 2 de julio de 2003. Invoca que, habiéndose decretado el embargo de la vivienda de la demandada, en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía número 1/2000, ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Requena, y señalada la subasta pública para el día 2 de julio de 2002 , en tal fecha la demandante, en concepto de pago por tercero, consignó en la cuenta provisional de depósitos y consignaciones del Juzgado de Primera Instancia número dos de Requena la cantidad de 280.512,33 €, para la suspensión de la subasta y el levantamiento de todas las trabas.

En la misma fecha las partes litigantes suscribieron un contrato privado en el que se reconocía lo anterior y se pactaba que, como consecuencia de dicho pago, la hoy demandada cedía en concepto de dación en pago la finca registral número NUM000 , de Requena. No obstante, la cesión en pago quedaba condicionada al cumplimiento de determinados pactos, fundamentalmente el reembolso de la cantidad de 280.512,33 € en el plazo de tres meses, el abono de los honorarios, gastos e impuestos derivados del propio contrato privado, los demás gastos del artículo 1.518 del Código Civil y una indemnización de 14.000 €, y todo ello mediante Acta Notarial, pues transcurrido que fuera el plazo caducaría el derecho a retraer la finca.

Como la demandada no ha pagado suplica se le condene:

1º.- De forma principal: A la entrega de la posesión inmediata de la finca registral número NUM000 , de Requena, así como al otorgamiento de la escritura de dación en pago o elevación a público del Contrato Privado de 2 de julio de 2003, ante el Notario de Valencia don José Luís Pavía Sanz.

2º.- Alternativamente, para el supuesto de resolución: Al pago de la cantidad de 280.512,33 €, más la indemnización de 14.000 €, más los intereses legales a contar desde el día 2 de octubre de 2003.-

La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención, que detallaremos en primer lugar por razones sistemáticas.

En la reconvención la demandada invocó que el contrato cuyo cumplimiento se instaba era un contrato simulado bajo el que se ocultaba una operación de financiación entre particulares, un contrato de préstamo mutuo con garantía real, con unas condiciones muy gravosas para la demandada, aceptadas por su difícil y perentoria situación económica. La demandada no conocía de nada al representante de la demandante, y fue su letrado quien se encargó de llevar a cabo toda la gestión, firmando el citado contrato momentos antes de la subasta. El antedicho contrato, simulado, encubría un contrato de préstamo con garantía real, entregando la demandada la finca antes del posible incumplimiento, no existiendo una deuda previa ni un verdadero ánimo de transmitir la propiedad por la demandada. Se pactaba una remuneración de 14.000 €, y la actora adquiría la propiedad del inmueble ofrecido en garantía, el denominado pacto comisorio, prohibido en el Código Civil, en sus artículos 1859 y 1884 .Por todo ello solicita que sea declarado nulo el negocio de dación en pago y pacto de retro.

En segundo lugar, invoca, que el negocio disimulado, es un préstamo usurario, por aplicarse un interés muy superior al normal del dinero en aquella época, aprovechándose de la situación angustiosa de la demandada, dado que se aplicaba un interés anual equivalente al 21,50 €, pese a que el interés que ofrecían en tales fechas las entidades bancarias era del 4.25 %.-

Por todo ello termina suplicando que se declare:

1.- Que el negocio jurídico firmado entre las partes que simula una dación en pago de deuda con pacto de retro es nulo como tal, ya que no es sino un contrato disimulado de préstamo con garantía real.

2.- Que el citado negocio no es apto para transmitir la propiedad del inmueble sito en la Avda DIRECCION000 NUM001 de Requena.

3.- Que el contrato de préstamo es usurario por ser leonino y por aplicar un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha de la firma, por lo que procede decretar la nulidad radical del mismo.

4.- Que siendo usurario el préstamo, la demandada solo viene obligada a la devolución del principal recibido por lo que, habiendo consignado la citada suma, nada es en deber a la actora.

En apoyo de su pretensión alega que el valor de tasación del inmueble en el año 2003 era de 428.800 € y en el año 2007 de 618.050.- €, así, según la empresa INTA. S.A. en el año 2005 tenía un valor de tasación e hipotecario de 392.133,33 €.

En su escrito de contestación a la reconvención, la parte demandante manifestó que el contrato lo había redactado la persona que en aquél momento era letrado de la parte que hoy es demandada don Basilio . La vivienda de la señora Marisa iba a ser subastada y por mediación de su letrado pudo conseguir el dinero suficiente para evitar la pérdida. Añade que, cualquiera que sea la denominación que se le atribuya al contrato, en el mismo no existía una garantía real y la demandada nunca perdió la posesión del bien. También invoca que nunca existió una dación en pago del bien, ya que no hubo entrega de la posesión, necesaria para transferir el dominio, limitándose la parte actora ha pedir la devolución del dinero. Afirma, que desconocía la situación personal y patrimonial de la demandada, y que se limitó a prestarle el dinero.

En el citado contrato se pactó la entrega y devolución de una determinada cantidad de dinero, una indemnización ajena a los intereses legales así como unos intereses legales a contar desde el día 2 de octubre de 2003. Permitiéndose en estos momentos que la demandada elija entre la entrega de la vivienda en pago o la devolución del dinero con la indemnización y los intereses.

Aporta un informe en el que se hace constar el devengo de intereses desde el día 3 de julio de 2002 hasta el 17 de abril de 2007, fijando como tipo el interés legal del dinero que arroja la suma total de 42.697,56 €.-

Mediante escrito de 3 de junio de 2008, la parte actora solicita que le sea entregada la cantidad que ha consignado la demandada, a lo que se opone la parte demandada porque entiende que para ello ha de desistir de su pretensión principal, extremo rechazado por la actora (f. 151) alegando que no existe controversia sobre el pago del principal, si bien, finalmente, no desiste de su petición de entrega de la vivienda.

La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad, condenando a la demandada a otorgar escritura pública de dación en pago o elevación a público del contrato privado de 2 de julio de 2007 o alternativamente que proceda al pago de la cantidad de 280.512,33 €, ya consignada, según declaran las partes, más la indemnización de 14.000 € más los intereses legales. Así mismo desestima la reconvención.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada mediante el presente Recurso de Apelación, aquietándose la actora a los anteriores pronunciamientos.

SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4 , conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009 , dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO. En su escrito de recurso, la parte demandada invoca, en primer lugar, la INCONGRUENCIA de la sentencia en su doble vertiente, por no resolver todos los puntos objeto de debate y por examinar algunas cuestiones que ya habían quedado fuera del mismo concediendo la sentencia recurrida más de lo que se pide por las partes.

Así, invoca la parte que a lo largo del procedimiento la actora alteró sustancialmente sus pretensiones, de ahí que la parte demandada en su escrito de conclusiones y ahora, en el de recurso, aceptara que la actora, aunque no de forma expresa hubiese abandonado su pretensión principal de apropiarse del bien inmueble, centrando sus alegatos en la devolución del dinero, como se pone de manifiesto al pedir la entrega del principal. Por ello afirma que el cambio de postura procesal haría innecesaria cualquier alegación sobre la ilegalidad de la misma si no fuera por la resolución judicial que acoge dicha petición.

La parte demandada en su escrito de oposición, si bien mantiene su posición ambigua sobre su pretensión principal, de la que nunca ha desistido, termina afirmando que "concretó en el acto de la audiencia previa su pretensión de la siguiente forma: El pago de la cantidad de 280.512,33 €, más la indemnización de 14.000 €, más los intereses legales a contar desde el día 1 de julio de 2005, (fecha de presentación de la demanda) más las costa", pero no ha impugnado la sentencia para que se elimine el primero de los pronunciamientos de condena.

El motivo debe ser estimado en parte.

En el presente caso, y pese a las alegaciones de la parte demandada, la actora nunca ha mostrado su desistimiento a la pretensión principal, por ello, la valoración jurídica del contrato que hace la sentencia y sus consecuencias jurídicas, si bien no se comparten, no pueden tildarse de incongruentes extra petita, si bien han quedado sin resolver algunas cuestiones que ahora analizaremos, partiendo de que el Tribunal Supremo en su sentencia 1 de Junio del 2010 (ROJ: STS 2688/2010 ), recurso: 506/2006, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, nos dice: "Sobre la congruencia de la sentencia hay una abundante doctrina jurisprudencial, reiterada por esta Sala, y doctrina constitucional, dictada por el Tribunal Constitucional, cuya conclusión es la adecuada correspondencia entre el suplico de la demanda y en el fallo de la sentencia: así lo dice, explícitamente, la sentencia de 2 de junio de 2009. Y la del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 de julio , dice, también explícitamente:

"Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE ."

En el punto segundo de su recurso, invoca la parte recurrente que la realidad del contrato suscrito entre las partes es la de un contrato de préstamo con garantía real, no existiendo causa para la transmisión del inmueble, por lo tanto ha de ser declarado nulo el pacto comisorio suscrito.

La parte demandante-apelada estima que nunca existió transmisión de propiedad, ni existe garantía real alguna puesto que se carece de poder sobre la cosa, quedando solamente el derecho de crédito.

La sentencia de instancia estima válido el contrato al calificarlo como un contrato de cesión de bienes a los acreedores en pago de sus deudas, en cuya suscripción no se aprecia vicio de consentimiento.

El motivo debe ser estimado, puesto que no compartimos la calificación jurídica del contrato que realiza el juzgador de instancia, dado que los contratos son lo que son, con independencia de la calificación jurídica que las partes le atribuyan, como así nos indica el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 14/05/2001 , Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZ, Id. Cendoj: 28079110012001101902: "Nada obsta que las partes los hayan calificado de contrato de comisión mercantil y aludan constantemente en las diversas estipulaciones a comitente y comisionista porque, como ya se razona en la Sentencia recurrida, los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes (SS. 26 enero 1994; 24 febrero y 13 noviembre 1995; 18 febrero, 18 abril, y 21 mayo 1997, y 7 julio de 2000 , entre otras), pues para la calificación, que constituye una labor insertada dentro de la interpretación (SS. 30 mayo y 15 diciembre 1992 y 9 abril 1997 ), habrá de estarse al contenido real, es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren (entre otras Sentencias las de 20 febrero, 4 julio y 30 septiembre 1991; 10 abril, 20 y 23 julio 1992; 26 enero y 25 febrero 1994, y 9 abril 1997 ), con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras (S. 22 abril 1995 ), al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato (S. 4 julio de 1998 ). Todo ello debe entenderse además sin olvidar que la calificación contractual constituye una función atribuida fundamentalmente al juzgador de instancia, la cual debe prevalecer en casación a menos que sea ilegal, o incida en error patente, arbitrariedad, o irrazonabilidad por no ajustarse a las reglas de la lógica que no son otras que las del buen sentido (Sentencias, entre otras, 10 mayo y 7 noviembre 1995; 9 y 18 abril 1997; 11 y 24 julio; 28 septiembre y 14 diciembre 1998; 14 y 25 octubre, 26 noviembre y 14 diciembre 1999, y 5 y 20 julio de 2000 ).

Partiendo de esta premisa, las cláusulas del contrato y el verdadero fin jurídico de las partes nos llevan a la conclusión de que nos hallamos ante un contrato de préstamo con garantía real y pacto comisorio, cuyas características vienen recogidas en la sentencia del Tribunal Supremo del 20 de diciembre de 2007 ROJ: STS 8648/2007 Nº Recurso: 4693/2000 Sección: 1, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.

"Lo cual es palpable cuando, como en el caso presente, en la cadena que compraventas jamás pretendieron vender, comprar y, por ende, transmitir el derecho de propiedad (ni siquiera la posesión), sino garantizar un préstamo. Los sujetos de los negocios jurídicos no vendían ni compraban, sino que la función objetiva de los mismos -es decir, la causa- era la garantía de un préstamo, lo cual era evidente a la vista de los hechos admitidos y de los documentos privados que añadían a la aparente compraventa el pacto de retro, dándose la clásica "venta a carta de gracia".

Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor (que fue querellado por usura) hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.

La jurisprudencia ha mantenido la nulidad del pacto comisorio y, si se da el supuesto, la del negocio jurídico que lo disimula. La sentencia de 15 de junio de 1999 , antes citada, contempla un caso bien parecido al presente con jurisprudencia precedente (sentencias de 25 de septiembre de 1986, 26 de diciembre de 1995, 29 de enero de 1996, 18 de febrero de 1997 ) y posterior (27 de abril de 2000, 16 de mayo de 2000, 26 de abril de 2001, 5 de diciembre de 2001, 10 de febrero de 2005).

Por tanto, siguiendo con el caso presente, la cadena de compraventa fueron siempre, no negocios fiduciarios (que no fue alegado por las partes en sus escritos de la fase de alegaciones) sino simulados (esencia de la posición de la parte demandada recurrente en casación), con simulación relativa, que disimula un préstamo con garantía de pacto comisorio, lo cual (conforme a la reiterada jurisprudencia) da lugar a la nulidad. Nulidad que no puede ser sanada por la fe pública registral, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Hipotecaria .

TERCERO.- Consecuencia de todo ello, concluyendo con el caso presente, ciñéndonos necesariamente al mismo como objeto de la litis y, por ende, de la casación, es que los demandantes carecen de título válido de propiedad como presupuesto esencial de la acción reivindicatoria.

En primer lugar, porque su negocio adquisitivo no es verdadera compraventa, sino el final de una serie de transmisiones bajo la simulación relativa de un negocio jurídico de compraventa que disimula un préstamo con pacto comisorio, es decir, que el verdadero negocio es nulo de pleno derecho bajo la sanción de nulidad absoluta del artículo 6.3 del Código civil por ir contra la mencionada prohibición expresa, de larguísima tradición histórica. [...]

Asimismo, se estima el motivo tercero del recurso de casación que, al amparo -como los anteriores- del artículo 1692, número 4º , denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el negocio jurídico fiduciario, que no fue alegado por ninguna de las partes en la fase de alegaciones y fue aplicado erróneamente por las sentencias de instancia, siendo así que se trataba realmente de negocios jurídicos simulados, con simulación relativa disimulando pactos comisorios prohibidos por el ordenamiento, lo que provoca una nulidad ipso iure, muy lejos del concepto de fiducia."

Aplicando la doctrina trascrita al presente caso, es evidente que las partes no suscribieron una dación en pago de deudas, en sentido estricto, que define el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de mayo de 1999 , [Tribunal Supremo Sala 1ª, S 25-5-1999, nº460/1999, rec.2850/1994 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier ], cuando nos dice: "La dación en pago ha sido el acuerdo entre el Banco demandante, acreedor, y las sociedades anónimas que eran sus deudoras y cuyo fiador era el demandado D. Arturo; es decir, datio in solutum de unos bienes, respecto a los que las partes acreedora y deudora han acordado que se cumpla la obligación, como prestación distinta de la que era objeto de la misma; es una forma especial de pago en que por acuerdo de las partes se altera la identidad de la prestación (sí, sentencia de 5 de octubre de 1987 EDJ1987/6995 ) o lo que se conoce por la doctrina actual con el nombre de "subrogado del cumplimiento", traducción literal de la palabra Erfüllngssurrogate.".

También hemos de rechazar que se entregasen los bienes para el pago, al no concurrir los requisitos para ello, en los términos que recoge el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de noviembre de 2006, nº 1086/2006, rec. 3456/1999 . Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio: cuando nos habla de: A) Reiterada doctrina de esta Sala sobre las características diferenciadoras entre la datio pro soluto (dación en pago) y la datio pro solvendo (dación para el pago), recogida, entre otras, en las SSTS de 1 de marzo de 1969, 7 de diciembre de 1983, 14 de septiembre de 1987 EDJ1987/6312 , 13 de febrero de 1989 EDJ1989/1449 , 4 de diciembre de 1989, 15 de diciembre de 1989 EDJ1989/11334 , 29 abril de 1991, 19 octubre de 1992 EDJ1992/10194 y 28 de junio de 1997 EDJ1997/4454 , declara que la datio pro soluto constituye un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, en tanto que la datio pro solvendo, reveladora de adjudicación para el pago de las deudas (art. 1175 del Código civil EDL1889/1 (CC)) se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación"

Igualmente se ha de rechazar que se tratase de una novación acompañada de una subrogación de la actora en la posición del antiguo acreedor, puesto que en tal supuesto, sus garantías se habrían limitado al embargo de la vivienda no a la transmisión de la propiedad.

De los términos del contrato se desprende que la dación en pago bajo condición de "retracto convencional" como denominan en los puntos IV y V del contrato, no es mas que un contrato simulado que encierra un préstamo de 280.512,33 € con un pacto comisorio, por medio del cual la actora, ante el impago de la demanda hace suyo el bien.

Pacto, que al ser nulo, por contravenir una prohibición expresamente recogida en el artículo 1859 del Código Civil , no puede surtir efecto alguno entre las partes.

Ahora bien, en el presente caso, la nulidad no sería total sino parcial, es decir, sería nulo el pacto comisorio y válido el préstamo subyacente, extremo que aceptamos en virtud del principio dispositivo de la partes, y porque así lo viene estimando la jurisprudencia en supuestos semejantes, como se recoge la sentencia del Tribunal Supremo del 16 de Mayo del 2000 (ROJ: STS 3952/2000 ), Recurso: 1992/1995, Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZ, cuando indica: "Por lo que respecta a las consecuencias jurídicas de lo razonado, ocurre que la apreciación de la nulidad del pacto comisorio (o de su efecto jurídico) no implica normalmente la ineficacia de la garantía, la cual sigue desenvolviendo su función en los términos convenidos y con arreglo a su naturaleza, y, por consiguiente, el negocio atípico de garantía, en principio, solo deviene inválido en la medida que acarrea la apropiación definitiva, por el acreedor, del bien cuando se produce el incumplimiento de la obligación. [...] La nulidad parcial, de contemplación casuística, solo puede tomarse en consideración cuando conste que el contrato se habría celebrado sin la parte nula (Sentencias 4 diciembre 1986, 17 octubre 1987 ) y cuando la nulidad no trasciende a la totalidad del negocio (Sentencias 30 marzo 1950, 22 abril 1988, 15 febrero 1991, 23 junio 1992 )."

Por todo ello, hemos de entrar a conocer sobre la validez del contrato de préstamo suscrito entre las partes, como contrato subyacente.

CUARTO: Determinada la nulidad de las cláusulas por las que se establece un pacto comisorio, entramos a conocer sobre la validez del contrato de préstamo subyacente que constituye el tercer motivo del Recurso de Apelación.

La parte actora ha concretado en la Audiencia Previa que reclamaba el pago del principal, 280.512,33.-€, más la indemnización de 14.000 €, más los intereses legales a contar desde el día 1 de julio de 2005.-

La sentencia de instancia estima la demanda en todas sus partes al considerar que la penalización establecida de 14.000 € no podía ser calificada de usuraria atendiendo a las manifestaciones de los peritos.

Frente a ello, la parte demandada apelante invoca que el préstamo es usurario atendiendo a que se pactó un interés notablemente superior al normal y manifiestamente desproporcionado porque la señora Marisa se hallaba en una situación de máxima angustia que limitó gravemente su libertad. Frente a tales alegaciones la parte demandante estima que las condiciones contractuales fueron fijadas por la Sra Marisa y su letrado don Basilio . Y que se fijaron en 14.000 €, por tres meses atendiendo a las pérdidas que sufriría la entidad prestamista al tener que desinvertir unos fondos de inversión.

El motivo debe ser estimado.

Si bien hemos de estar al principio de libertad de pactos que consagra el Código Civil, en el presente caso, como nos hallamos ante un contrato de préstamo celebrado entre particulares, hemos de aplicar lo establecido en la Ley de 23 de julio de 1908, en la que expresamente se establece, en su artículo 1 que:

Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos.

Precisando el Artículo 3 : Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Y concretando el artículo 9 : Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.

En el presente caso, y sin perjuicio de que el demandante haya reducido su reclamación inicial, abandonando la petición de los intereses legales desde que se firmó el préstamo, hemos de examinar las cláusulas del contrato que las partes suscribieron en su momento para determinar si el mismo puede considerarse o no usurario.

En la cláusula tercera del contrato las partes pactaron:

1.- La Sra Marisa podrá recobrar, mediante el ejercicio de la acción de retracto, el inmueble descrito, durante el plazo de TRES MESES, a contar desde el día de hoy, previo reembolso a la parte compradora de:

a) El importe de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS DOCE EUROS Y TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (280.512,33€). [...]

d) Una indemnización de CATORCE MIL (14.000,00) EUROS.

De la lectura de esta cláusula, con independencia de la expresión que las partes utilizan, se desprende que la indemnización de 14.000 €, no es más que la retribución que percibe la demandante por prestar el dinero, es decir, un pacto sobre intereses remuneratorios, propios del cumplimiento del contrato, no de su incumplimiento como parece invocar la parte demandante y entender el juzgador de instancia, puesto que para poder recobrar la propiedad del bien la demandada tendrá que pagar el principal más los 14.000.- €.

Por las mismas razones hemos de rechazar que nos hallemos ante una cláusula penal (art 1152 del Código Civil ) o ante unos intereses moratorios, interpretación que coincide con la que han hecho los peritos, y así se plasma en el informe unido al folio 121, puesto que siempre aluden a los intereses remuneratorios, y no los moratorios.

El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del STS, Civil sección 1 del 13 de Diciembre del 1992 (ROJ: STS 13092/1992 ), Ponente: PEDRO GONZALEZ POVEDA, nos indica:

" b) en el desarrollo del motivo se parte de la confusión entre los intereses remuneratorios pactados entre las partes en virtud del aplazamiento del pago y que tienen un carácter retributivo, con los intereses moratorios, a los que se refiere el artículo 1.108 del Código Civil , que tienen carácter indemnizatorio por el incumplimiento contractual, siendo a éstos a los que se refiere el artículo 1.152 del Código Civil para declararlos incompatibles con la cláusula penal;"

Partiendo de dicha conclusión resulta manifiesto que el abono de 14.000 €, como remuneración por el préstamo de 280.512,33 € durante 3 meses, determina que nos hallemos ante un interés anual equivalente, TAE, del 21,50%, en un momento en el que los intereses remuneratorios que le hubiera exigido una entidad bancaria serían de 4,13 € anual, según manifiesta el perito Sr. Urbano y de un 4,25% según don Jose Daniel , (f. 123).

Podemos admitir que dado que la demandada no se hallaba en condiciones de obtener un préstamo de una entidad bancaria al tener embargados todos sus bienes -puesto que de ser así, lo hubiera obtenido- el riesgo que generaba la operación pudiese determinar una mayor remuneración, pero es evidente que la diferencia entre el interés remuneratorio que se podía obtener en el mercado financiero, entre un 4 y un 4,5 por ciento, y el pactado por las partes, un 21,50 %, excede de tales parámetros, lo nos obliga a estimar que nos hallamos ante el primero de los supuestos regulados en el artículo 1 de Ley de represión de la Usura, es decir, ante un contrato de préstamo en que se ha estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, dado que, como viene admitiendo la jurisprudencia desde antiguo, para calificar el préstamo como usurario basta con que se de uno de los tres supuestos que encierra el citado artículo: a) un interés notablemente superior al normal; b) Intereses pactados en tales condiciones que sólo ofrezcan ventajas para el prestamista, motivado por la situación angustiosa del prestatario, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales y c) cuando se declara recibida mayor cantidad de la recibida.

Así el Tribunal Supremo en la sentencia del 07 de Mayo del 2002 (ROJ: STS 3217/2002 ), Recurso: 3708/1996, Ponente: ANTONIO GULLON BALLESTEROS, nos dice: "El motivo se desestima porque se basa en una interpretación incorrecta de la norma que se reputa infringida. El párrafo 1º del art. 1º determina la nulidad de todo contrato de préstamo en que se estipule "un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Declarado por la sentencia recurrida que el interés pactado era "notablemente" superior al normal del dinero, es lógica su deducción de que era manifiestamente desproporcionado también con las circunstancias del caso, dado que la recurrente no corría riesgo alguno de la no devolución de la cantidad prestada por la hipoteca que para asegurarla había constituido el prestatario sobre inmueble, de valor muy superior a aquella cantidad. Tampoco se ha alegado por la recurrente ningún hecho o situación que, pese a la garantía constituida, el riesgo de devolución no estaba cubierto. Finalmente, el que el préstamo litigioso sea mercantil no evita el anormal interés pactado, que sobrepasa lo que es un lucro razonable."

Considerado el préstamo usurario, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la citada Ley , ha de declararse la nulidad del contrato obligando a la demandada a entregar sólo la suma recibida.

Las anteriores consideraciones hacen innecesario entrar a examinar la situación de necesidad de la demandada, que estimamos probada, pero no así la ignorancia sobre lo que firmaban ni ella ni el representante de la demandante, puesto que debido a la intervención del que era letrado de la demandada y la preparación jurídica del representante de la actora tal extremo, no podemos estimarlo acreditado.

QUINTO: Por todo lo expuesto, debemos concluir, con la estimación del presente recurso y con ello, con la estimación parcial de la demanda y la estimación de la reconvención y, en su lugar, condenamos a la demandada a que pague al actor la suma de 280.512,33 €, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de la demanda hasta su entrega al actor.

En materia de costas, si bien estimamos en parte la demanda y acogemos la reconvención, dada la complejidad de las cuestiones suscitadas y las dudas de hecho que presenta la cuestión debatida no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en la primera instancia y, al estimar el recurso, extendemos el pronunciamiento a las de esta alzada, según establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Marisa contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2003 dictada en los autos número 389/05 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Requena, resolución que revocamos y en su lugar, ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA Y ESTIMANDO LA RECONVENCIÓN:

a) Declaramos que el contrato suscrito entre las partes el día 2 de julio de 2006, de dación en pago y pacto de retro es simulado, constituyendo un contrato de préstamo con garantía real y pacto comisorio.

b) En consecuencia, el citado contrato no es apto para transmitir la propiedad del inmueble sito en la Avda DIRECCION000 número NUM001 de Requena, finca Registral NUM000 de Requena, que sigue siendo propiedad de la demandada.

c) Que el contrato de préstamo es usurario viniendo obligada la demandada a la devolución del principal recibido, por lo que condenamos a la demandada a que pague a la actora la suma de 280.512,33 € (ya consignada), que devengará los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta fecha de su entrega al demandante.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación en el plazo de cinco días, a partir del siguiente de la fecha de notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a dos de julio de dos mil diez .