Sentencia Civil Nº 380/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 301/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492003@aju.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-14/000857

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2014/0000857

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 301/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 133/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y Marisol Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN MAITE ALBIZU ORBE y MIREN MAITE ALBIZU ORBE

Abogado/a / Abokatua: LOURDES GONZALEZ PEREZ y LOURDES GONZALEZ PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: Camino , Francisco , Laureano y ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: ABRAHAM FUENTE LAVIN, CARLOS MUNIATEGUI LANDA, ABRAHAM FUENTE LAVIN y Mª CRUZ CELAYA ULIBARRI

Abogado/a/ Abokatua: MACARENA GARAY GOMEZ DE CEDRON, RICARDO AMUTIO ABERASTURI, MACARENA GARAY GOMEZ DE CEDRON y EDUARDO SOTOMAYOR ANDUIZA

S E N T E N C I A Nº 380/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de noviembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 133/2014, procedentes de la UPAD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GERNIKAy seguidos entre partes como apelantes ALLIANZ SEGUROS e Marisol , representadas por la Procuradora Sra. Albizu Orbe y dirigidas por la Letrada Sra. González Pérez y como apelados D. Laureano y Dª Camino representados por el Procurador Sr. Fuente Lavin y dirigidos por la Letrada Dª Macarena Garay; Francisco , representado por el Procurador Sr. Muniategui Landa y dieigido por el Letrado Sr. Amutio Aberasturi y SEGUROS ZURICH, representado por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigido por el Letrado Sotomayor Anduiza.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 25 de abril de 2015 es del tenor literal siguiente:' FALLO:ESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Laureano Y DOÑA Camino , Y EN SU CONSECUENCIA CONDENAR A:

DOÑA Marisol , DE LA CUAL ES RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIOLA CÍA. ASEGURADORA ALLIANZ, Y A DON Francisco A ABONAR, SOLIDARIAMENTE A LOS ACTORES LA CANTIDAD DE 9.455.9 EUROS, ASÍ COMO 7.200 EUROS EN CONCEPTO DE DAÑO MORAL, POR LOS DAÑOS CAUSADOS EN SU VIVIENDA DERIVADOS DE SU ACTUACIÓN NEGLIGENTE.

DOÑA Marisol A ABONAR A LOS ACTORES LA CANTIDAD DE 536,90 EUROS, POR LA PARED MEDIANERA.

CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LOS DEMANDADOS, A EXCEPCIÓN DE CÍA. ASEGURADORA ZURICH, QUE HA QUEDADO ABSUELTA DE TODA PETICIÓN REALIZADA CONTRA ELLA.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Allianz Seguros e Marisol se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 301/2015de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 26 de octubre de 2015 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 25 de noviembre de 2015.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Marisol y Allianz Seguros se interpone recurso de apelación invocando como motivos para fundamentar el recurso; inexistencia de imputabilidad a su defendida; el padre de la demandada encargó el proyecto de ejecución en su vivienda al arquitecto Sr. Emilio , y conforme a dicho proyecto solicitó las licencias correspondientes y contrató al Sr. Francisco para la ejecución de los trabajos; ninguna responsabilidad se le puede imputar a su defendida a la vista que actuó en la confianza de que estaba realizando el encargo a un profesional y que cumplia con todos los presupuestos legales; ella deposita en el contratista contratado la labor de la ejecución confiando en su buen quehacer y diligencia y que le es exigible como profesional de la construcción. No se ha reservado ningún control sobre la actuación del contratista.

Inexistencia de relación causal e imputación de los daños. La causa de los daños se contrae a una mala practica en los trabajos a realizar, lo que se queda en el estricto ambito de la ejecución; todos los peritos intervinientes en el presenta procedimiento comparten la conclusión que los daños se derivan de sesgar la viga de forma burda, manifiestamente negligente; es el contructor quien tomó tal decisión y sólo a él le compete su responsabilidad basada en una decisión totalmente negligente. Tal conducta no está ligada a existencia de proyecto de ejecución, porque como dicen los peritos, aún cuando el arquitecto hubiera intervenido, tal actuación puede que no fuera evitada.

Error en la valoración de la prueba de los daños; en las periciales acogidas en sentencia se incluyen una serie de partidas de grietas y humedades que no guardan relación con el incidente de la viga cumbrera, concurren obras propias acometidas por los demandantes que provocan las humedades en la chimenea, se ha instalado en la pared medianera lo que provoca la humedad, y como dice el perito Sr. Julián , ello se concluye de que unicamente se observa que solo en su parte baja presenta humedades, pero no en las plantas que atraviesa.

De la valoración del daño moral; no hay prueba de tal daño, es injustificado y, en su caso, la cantidad concedida es deproporcionada.

En cuanto a las costas no hay una estimación íntegra de la demanda, por lo que no deben ser imputadas a esta representación.

SEGUNDO.- Revisado que ha sido el soporte informático en el que queda cumplida reproducción de la prueba practicada en el procedimiento y de la documental aportada por las partes, es lo cierto que la conclusión de la Sala comporta la ratificación de la sentencia en lo que hace a estimación de responsabilidad del apelante y existencia de los daños y cuantificación, si bien como se especificará en el fundamento siguiente la motivación de existencia de responsabilidad de la apelante lo será en base a los argumentos que se expondrán; y entendemos que por los propios argumentos que expone la sentencia dictada en primera instancia cabe la ratificación, siendo conforme a derecho la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos cuando, examinados en esta alzada los autos elevados, este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva; motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primeradel Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubrey 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

TERCERO .-Resulta manifiesto que la Sra. Dª Marisol una vez que falleció su padre ejecutó la obra que éste había contratado con el Sr. Francisco ; como dice la juzgadora la ahora condenada Sra. Marisol asumió la propiedad de la vivienda y aceptó continuar con el PROYECTO BASICOde modificación de la vivienda; que no existió dirección facultativa, lo cual es una obligación en función a la obra que se ejecutaba, ha quedado constatado de forma fehaciente; y ello es así porque incluso se admite por la propia apelante en cuanto en su alegato se mantiene que existía facultativo que dirigió el proyecto Don. Emilio quien formalizó un proyecto a petición de su padre; pero ante tal alegación sólo basta indicar que, como se desprende a lo largo de la documental aportada al procedimiento por la demandada, que este proyecto básico se formalizó por Don. Emilio para el padre de la codemandada a efectos de obtener la licencia pertinente de permiso de obras, siendo que ya en dicha licencia se le indica que debía presentar proyecto de ejecución y contratar a facultativos que dirigieran y vigilaran la ejecución concreta descrita en el proyecto básico (folios 916 de los autos); tal conclusión establecida de la prueba documental queda adverada por el codemandado Sr. Francisco , quien es contratista material de la ejecución, quien manifiesta que ejecutaba conforme las directrices que un tío de la demandada establecía y que se le presentó como aparejador (acompaña con su contestación a la demanda documentos presentados por la propiedad actora en los que se observandibujos y anotaciones de la realización de la forma de hacer la obra).

En definitiva, si la Sra. Marisol para invocar exoneración de su responsabilidad por fundamento en existencia de un arquitecto contratado para dirigir la ejecución de la obra, no acreditándose tal extremo, es evidente cuando, por demás, consta que se le informó de la necesidad de contratación de tal facultativo, que ha cumplido una obligación básica; resultando que la ausencia de proyecto de ejecución ha provocado que los daños que sufren los demandantes sean de mayor consecuencias, en tanto que en caso de existir dirección facultativa al serrarse la viga de forma tan chapucera, se podía haber acometido con urgenciasoluciones para evitar los daños que se provocaron; e igualmente, si la codemandada estableció la forma de ejecución al contratista a través de quien el Sr. Francisco dice ser tío de aquélla, ( y de cuya alegación la parte apelante nada refiere) sin que se haya traído el mismo a los efectos de poder interrogarle, se concluye que en este caso la codemandada Sra. Marisol tiene claramente reservada la función de dirigir y controlar la obra, de lo que no puede ser excluida de responsabilidad en el resultado claramente acreditado de daños en la vivienda de los demandantes derivados de una deficiente y negligente ejecución realizada por el Sr. Francisco , contratado por ella bajo su control.

Por lo expuesto la Sala considera que en el caso no es tanto la responsabilidad de la apelante en cuanto que sea promotora, conforme a la redacción que a tal figura señala la LOE, sino por existir control y vigilancia en la ejecución danto las instrucciones al contratista; en tal extremo indicir que la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999) . en su art. 2 , solamente regula las 'obras de edificación', entendiendo por tales las de 'construcción de un edificio', y no las obras de reforma como es la del caso de autos. Pero es que, en caso de ser aplicable, tampoco podría ser el demandado considerado 'promotor' en los términos recogidos en el art. 9.1 de la misma, porque carece de las cualidades (y sobre todo que persegui una animo d elcuro en la ejcuion de la obra en tanto en ete casos e trata de reformar su psopia vivienda) que dicho precepto define para ser considerado como tal. Se trata de un simple contratante o comitente de las obras de reforma ejecutadas en su vivienda, y como reiteradamente ha dicho el T.S., cuando la realización de una obra se encarga a un contratista, la responsabilidad por los daños derivados de ella corresponde exclusivamente a este, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el promotor y el contratista, dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo, sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o esta incardinado en su organización (SS.T.S. 18 julio 05, 7 diciembre 06 y 25 enero 07).

Como dice la la AP de Madrid, Sección Novena de 17 de julio de 2010 , que se remite a la TS de 3 de abril de 2006 , '...Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil (LA LEY 1/1889), sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC (LA LEY 1/1889)por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso'.

CUARTO.-Se recurre, igualmente, la relación de causalidad entre los trabajos que se ejecutaron en la vivienda de la Sra. Marisol y las humedades y grietas aparecidas en la vivienda de los actores y que ahora en su grado de apelación nos dice ésta que, a su entender, no son causa de las obras acometidas por ella; tampoco puede prosperar este motivo en tanto en cuanto los peritos intervinientes son tajantes en que tales daños se ha provocado directamente a causa de la obra acometida en la vivienda de la codemandada (el perito Sr. Ángel Jesús con rotundidad en las reiteradas visitas que realiza a la casa de los demandantes pudo observar de forma manifiesta cómo se provoca de forma subsiguiente a la ejecución deficiente que se iba acometiendo en la vivienda del apelante); es más la propia aceptación del codemandado Sr. Francisco de la realidad de los daños (ante la ausencia se interposición del recurso de apelación contra la sentencia ahora analizada)obliga a la propiedad, por los motivos expuestos en el razonamiento anterior, de tener responsabilidad directa en esta ejecución, esto es, lo que permite ratificar la relación de causalidad ahora negada por la parte apelante.

De la cuantificación de los daños, incluídos los morales se ratifican por los mismos argumentos expuestos en la sentencia siendo que las alegaciones manifestadas por la recurrente en nada justifican que la juzgadora haya incurrido en valoración ilógica o absurda, pretendiendo el recurrente sustituir su propia valoración por la que realiza la juzgadora y tal conducta no puede tener acogida al no estar fundada en razones de probanza resultante del procedimiento.

QUINTO.-En cuanto a las costas tampoco se aprecia que haya que realizar modificación alguna al ser claramente estimada sustancialmente la demanda interpuesta por lo que, igualmente, se ratifica la condena impuesta a los demandados; en lo que hace a las devengadas por el recurso de apelación se impondrán a la parte apelante al ser desestimada en su totalidad el recurso de apelación.

SEXTO.-La Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Allianz Seguros y Dª Marisol , contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2015 , dictada por la UPAD de Primera Instancia nº 1 de Gernika en autos de Procedimiento Ordinario nº 133/2014. Debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, con imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursosserá necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casacióny 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 030115. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme, devuelvánse las actuaciones a la UPAD de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.