Sentencia CIVIL Nº 380/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1144/2015 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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N.I.G.: 0800642120138132070
Recurso de apelación 1144/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 536/2013
Parte recurrente/Solicitante: Adriano , Agustina
Procurador/a: Silvia Martin Martinez, Silvia Martin Martinez
Abogado/a: Carmen Nisa Violero
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 380/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 17 de julio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1144/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de junio de 2015 en el procedimiento nº 536/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar en el que son recurrentes Doña Agustina
y Don Adriano y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sandra Trullas Paulet, en nombre y representación de la parte actora, D.ª Agustina y D.

Adriano , frente a la sociedad mercantil -entidad financiera- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTRIA, S.A.

-BBVA- (inicialmente, UNNIM BANC, S.A.), representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sandra Trullas Paulet; y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales generadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Adriano y Doña Agustina , formularon demanda de juicio ordinario en la que solicitaron la nulidad de muy diversas cláusulas abusivas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario que concertaron con la Caixa d'Estalvis de Sabadell, en la que se había gravado su vivienda, entre las que estaban la cláusula de intereses moratorios, la de vencimiento anticipado, y la cláusula suelo. Dirigieron la demanda frente a UNIM BANC, S.A., sucesora de la Caixa de Sabadell, en la actualidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opuso a la demanda alegando diversas razones para ello, pero solicitando expresamente que en el caso de que se declarara la nulidad de la cláusula Tercera Bis I, (límite a la variabilidad de intereses), de conformidad con lo resuelto por Sentencia de la Sala Primera del TS de 9 de mayo de 2013 , se declarase únicamente tenerla por no puesta con la obligación de reliquidar exclusivamente las cantidades no satisfechas por la adversa y aquellas posteriores al 9 de mayo de 2013, sin aplicación de dicha cláusula.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes alegando, con carácter general, que el Juez 'a quo' ha resuelto como si estuviera ante una oposición a la ejecución hipotecaria, cuando se está peticionando la declaración de nulidad de determinadas cláusulas hipotecarias, con las consecuencias que de ello pudieran derivarse; y, además que ha incurrido en una valoración de la prueba practicada, en relación con la cláusula de intereses moratorios, con la cláusula suelo, y con la cláusula de vencimiento anticipado, que son las únicas tres a las que contrae el recurso.

La demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Cláusula de intereses moratorios.

La cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito por los actores fija los intereses moratorios en 8,5 puntos sobre el interés ordinario aplicable en cada momento.

La sentencia de primera instancia razona que ' el tipo moratorio pactado, consistente en añadir 8,5 puntos al interés remuneratorio en cada momento no puede entenderse como desproporcionadamente alto por cuanto está por debajo del criterio rector de 3 veces el interés legal del dinero (5 % x 3 = 15 %) que es común usar en préstamos hipotecarios en estos tiempo, no considerándose en definitiva una indemnización desproporcionada'.

Y, frente a este pronunciamiento alegan los apelantes que no puede acogerse la argumentación del Juez 'a quo' en relación con la convalidación de una cláusula reconocida nula por el demandado, ni tampoco lo interesado por la entidad bancaria de recalcularla porque la jurisprudencia comunitaria aboga por su anulación.

Pues bien, el juez 'a quo' no aboga por ninguna convalidación de la cláusula declarada nula, ya que considera que la cláusula de autos no es nula por las razones que antes se han transcrito, por lo que lo procedente ahora será analizar primero si esa cláusula es, o no, nula, para después hacer alguna consideración sobre la posibilidad de moderar el interés declarado nulo, que es, en definitiva, lo que propugnaba la demandada en su contestación en referencia al procedimiento hipotecario seguido contra los ejecutantes, en que había liquidado los intereses moratorios al 12 %.

En relación con la posible abusividad de la cláusula en cuestión, Según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984 , en la redacción vigente cuando se otorgó la escritura de préstamo hipotecario de autos, en 29 de junio de 2007: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera, decía: ' A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I a la voluntad del profesional: 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, habríamos de tener presentes las pautas que con carácter general proporcionaba el art. 10 bis. 1, párrafo cuarto LGDCU : El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

A las anteriores pautas habrían de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, sería preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores eran el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con 3 . Vinculación del contrato hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero '.

Sin embargo, los anteriores parámetros no dejaban de ser meros indicadores que podían dar lugar a resoluciones contradictorias aun en casos en que se analizase la abusividad de un mismo tipo porcentual, por lo que el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2016 , del Pleno, consideró conveniente, por seguridad jurídica, la necesidad de establecer un criterio objetivo, y concluyó que no encontraba razones para separarse del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, por lo que fijó el límite de abusividad en dos puntos por encima del remuneratorio, también para los préstamos hipotecarios.

Razona el Tribunal Supremo en esta resolución: ' Si bien para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos el criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y, de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

En resumen, el alto tribunal establece como doctrina que procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

Como quiera que el interés moratorio fijado en la escritura analizada era de 8,5 puntos sobre el interés remuneratorio, la cláusula es abusiva, y, por tanto, nula.



TERCERO. Imposible recálculo del interés moratorio declarado nulo.

La demandada alegó en su contestación la procedencia de calcular el interés moratorio al 12 % aun en el caso de que la cláusula fuera nula.

El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. ' Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'.

Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012, declaró que el art, 83 del TR antes de la reforma (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por otra parte, también se ha pronunciado este Tribunal sobre el alcance de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2013 , que remite al art. 3, apartado 2 de la Ley, en el que se establece una limitación para los intereses moratorios, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.

Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se estableció un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales pudieran haber sido en algún momento elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se considerasen abusivos.

En este mismo sentido se pronunció STJUE de 21 de enero de 2015, al declarar: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.'.

Y, en el mismo sentido lo ha hecho el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de abril de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras.

En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, sin posibilidad de integración, por lo que no puede acogerse la tesis de la demandada.



CUARTO. Cláusula suelo. Planteamiento del recurso La sentencia de primera instancia considera que la cláusula suelo del préstamo hipotecario de los actores supera el doble control de transparencia a que se refiere la jurisprudencia establecida en la STS de 9 de mayo de 2013 , y reiterada en la de 8 de septiembre de 2014 , y, añade, además, que como según la indicada jurisprudencia la nulidad de tales cláusulas no afecta a la subsistencia de los contratos ni a las cantidades ya pagadas, y únicamente se refiere a los impagos de las cuotas posteriores a la STS de 9 de mayo de 2013 , siendo que el contrato de los actores fue resuelto en fecha anterior, no procedería entrar a analizar si tal cláusula es abusiva, y tampoco tendría ningún efecto su declaración de nulidad por abusividad en cuanto a los pagos de las cuotas hipotecarias para los deudores, aquí demandantes.

Los demandantes insisten en su recurso en su carácter abusivo, y, además, en los efectos retroactivos que debe otorgarse a la declaración en cuanto a las cantidades pagadas.

Jurisprudencia aplicable.

El análisis de posible abusividad de esta cláusula se va a llevar a cabo a la luz de la doctrina establecida en la STS, de Pleno, de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo, reiterada en otras posteriores.

El punto de partida en esta resolución lo constituye el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , de la que se deduce, pese a no haberse incorporado a nuestra legislación, que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre precio y su contraprestación, en el ámbito de las condiciones generales y cláusulas predispuestas, como lo es la que ahora nos ocupa. La idea que justifica esa exención es el necesario respeto a la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

El mismo art. 4.2 de la Directiva permite, no obstante, que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 TR LGDCU.

Pues bien, según señala la STS 9 mayo 2013 , ' las cláusulas suelo (...) constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato '.

También examina la referida resolución si, partiendo de la posibilidad de controlar las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato (téngase presente que se dictó en un procedimiento en que se ejercitaba la acción de cesación de condiciones generales de la contratación), el control de inclusión y transparencia quedaba cumplido con la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por la OM de 5 de mayo de 1994, y la conclusión a la que llega el alto tribunal es que en ese caso, ' las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC para su incorporación a los contratos'. Es lo que se llama 'control de inclusión', o 'de incorporación'.

Pero, sigue razonando: ' Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Es decir, en contratos celebrados con consumidores, las condiciones deben someterse a un doble filtro de transparencia.

Y, acaba concluyendo: ' a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' Como consecuencia de ello, considera que las cláusulas suelo analizadas no eran transparentes, y después de efectuar el control de abusividad, en el apartado séptimo del Fallo declara su nulidad por: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.' Por lo que se refiere a esos parámetros, en el Auto de Aclaración de 3 junio 2013, el Tribunal Supremo señaló que: ' A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas no constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

(...) También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios...'.

Cláusula de limitación a la variación del tipo de interés de autos.

La cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de autos, es del tenor literal siguiente: ' A efectos obligacionales, el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo que resulte de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en esta escritura, no podrá ser, en ningún caso, inferior al 3,75 % nominal anual ni superior al 12,00 % nominal anual, siendo este último el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios respecto de terceros '.

Está incluida dentro de la cláusula Tercera bis, relativa a tipos de interés variables de la segunda fase ordinarios, que tiene más de 13 páginas, en concreto, en el apartado 'I) Límit de variabilitat d'interessos', contenido en la página 9. La cláusula en la que está integrada contiene antes numerosas previsiones sobre la fijación de tipos y periodos de intereses nominales, así como sobre cancelación anticipada a iniciativa de la parte deudora, y vencimiento anticipado y reclamación judicial por la Caja, y después otras sobre los más diversos productos y servicios que dan derecho a tasas de bonificación y una cláusula adicional de actualización.

Aplicando la doctrina expuesta en el apartado anterior, habremos de concluir que la cláusula no cumple los requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo en contratos celebrados con consumidores.

Como señala la STS 9 mayo 2013 , está ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascarada y que diluyen la atención del consumidor, por lo que no puede considerarse que cumpla el requisito de la transparencia.

La relevancia de la cláusula establecida, requería la prueba de que los actores tenían perfecto conocimiento de la misma, de su trascendencia y de su incidencia en el alcance económico del contrato, ya que tal conocimiento no puede derivarse de su simple inclusión en el condicionado del contrato, atendido lo razonado, pues las circunstancias en que se llevó a cabo tal inclusión hizo que no pudiera ser percibida como relevante al objeto principal del contrato, y nada se ha acreditado al respecto. Aparte de esta mención en la propia escritura, nada ha acreditado la demandada al respecto, la cual, por lo demás, centró su contestación en la demanda única y exclusivamente a los efectos de una eventual declaración de nulidad, que deberían ser los señalados en la STS de 9 de mayo de 2013 .

Procede ahora analizar si la cláusula enjuiciada debe ser considera abusiva por causar desequilibrio en perjuicio de consumidor, para lo cual debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, como señala la STS tantas veces citada, y si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible, los riegos de oscilación del tipo mínimo de referencia contenidos en la escritura de autos dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas de los ejecutados de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como interés 'variable', ya que en el momento en que se suscribió la escritura, 29 de junio de 2007, el euribor a un año se situó en el 3,806 %, y se convino un interés remuneratorio del euribor a un año más 1,40 puntos, por lo que fijar una cláusula suelo del 3,75 % suponía limitar al mínimo cualquier posible beneficio que la bajada de los tipos de interés hubieran podido suponer para el prestatario, amén de que esta fijación tampoco quedaba equilibrada con el establecimiento de un techo del 12 %, pues era un tipo muy alejado del precio del dinero en el momento de otorgamiento de la escritura.

En consecuencia, procede declarar abusiva la mencionada cláusula.

Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

Sabida es la doctrina contenida en la STS de 8 de mayo de 2013 , a que hace referencia la sentencia de primera instancia.

Ahora bien, con posterioridad a esa resolución la STJUE de 21 de diciembre de 2016 dejó claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula suelo infringía el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permitía matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva.

En atención a esa resolución, y teniendo en cuenta que las sentencias prejudiciales tienen fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C- 441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ), el Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno de fecha 24 de febrero de 2017 , se pronunció en los siguientes términos: 'En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .' Procede, en aplicación de la anterior jurisprudencia, la estimación del recurso de los demandantes, también en este extremo, de modo que la demandada vendrá obligada a devolver a los actores las cantidades cobradas en atención a la cláusula declarada nula, con los intereses legales de las mismas desde la fecha de su percepción, por aplicación del art. 1303 CC .



QUINTO. Cláusula de vencimiento anticipado.

En la escritura suscrita por los actores se establecía el vencimiento anticipado del préstamo por: 'a) La manca de pagament d'una quota qualsevol d'amortització de capital i/o meritament d'interessos, inclosos tots els conceptes que la integren, sol licitant expressament les parts, en aquest acte, la constancia d'aquest pacte en els llibres del registre de la Propietat'.

También en relación con esta cláusula ha habido variación en la jurisprudencia dictada con posterioridad a la sentencia de primera instancia.

Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago incluso de una sola cuota, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en el procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de una cuota de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que ' se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración' . En definitiva, considerábamos que si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, dimos ya en Auto dictado en rollo 65/2015, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno , se pronunció sobre esta cuestión en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 , en la que fijó una jurisprudencia que reiteró en Sentencia de 18 de febrero de 2016 .

En estas resoluciones, el Tribunal Supremo, después de revisar su propia jurisprudencia y la emanada del TJUE, concluye: '4.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). , en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.' (...) ' 5.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable.(...)' El Tribunal Supremo también se ha pronunciado en esas dos sentencias sobre la necesidad de tomar en consideración lo que establece el art. 693.2 LEC cuando esa cláusula esté haciéndose valer en un procedimiento de ejecución hipotecaria, con las siguientes palabras: ' Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).' Y, en relación con esta última doctrina, el propio Tribunal Supremo ha formulado dos peticiones de decisión prejudicial al TSJUE, lo que, a su vez, ha motivado que esta Sala, siguiendo lo acordado en la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia de fecha 10 de febrero de 2017, haya suspendido diversos procedimientos de ejecución hipotecaria donde se planteaba la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por quedar afectada la resolución por el planteamiento de las referidas cuestiones prejudiciales.

Sin embargo, en este procedimiento se plantea única y exclusivamente la abusividad de la cláusula en cuestión, con independencia de los efectos que la misma pueda tener en un eventual procedimiento de ejecución hipotecaria, cuestión que excede y queda al margen del objeto del juicio, por lo que entendemos que no hay ningún motivo que nos impida pronunciarnos, y declarar la nulidad por abusividad, de la cláusula sometida a nuestra consideración, en aplicación de la jurisprudencia establecida en SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 .

Todo ello, sin perjuicio del alcance que esta decisión pueda tener en el procedimiento de ejecución hipotecaria que, al parecer, se está sustanciando.

Procede, por todo lo anterior, la estimación del recurso interpuesto, también en relación con esta cláusula.



SEXTO. Costas.

Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse en parte la demanda ( art. 394.1 LEC ).

Y, tampoco las del recurso, al resultar estimado ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso interpuesto por DOÑA Agustina y DON Adriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos en parte y, declaramos la nulidad de las cláusulas de: 1) intereses moratorios; 2) vencimiento anticipado y, 3) límite a la variabilidad de los intereses (cláusula-suelo), con obligación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A de devolver las cantidades percibidas en virtud de las cláusulas declaradas nulas, con los intereses legales de las mismas desde el momento de su percepción, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.