Sentencia CIVIL Nº 380/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 164/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00380/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37046 41 1 2015 0000826
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BEJAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000409 /2015
Recurrente: Marcial
Procurador: MARIA DEL CARMEN DEL CAÑO PEREZ
Abogado: MARTA BOLIVAR LAGUNA
Recurrido: María Dolores
Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado: JAVIER RENEDO PALOMERO
S E N T E N C I A Nº 380/17
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Salamanca a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
409/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar, Rollo de Sala Nº 164/2017 ; han sido partes en este
recurso: como demandante-apelado DOÑA María Dolores representada por la Procuradora Doña Nuria
Martín Rivas y bajo la dirección del Letrado Don Javier Renedo Palomero y como demandada-apelante DON
Marcial , representada por la Procuradora Doña María del Carmen del Caño Pérez y bajo la dirección del
Letrado Doña Marta Bolívar Laguna.

Antecedentes

1º.- El día 14 de diciembre de 2016 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dña María Dolores , asistida por el Letrado Don Javier Renedo Palomero y Representada por la Procuradora Dña Nuria Martín Rivas frente a Don Marcial asistido por la Letrada Dña Marta Bolívar Laguna y representado por la Procuradora Dña Carmen del Caño Pérez, ACUERDO: La extinción del condominio existente sobre el inmueble de carácter divisible sito en la CALLE000 nº NUM000 de Sotoserrano, y la división del mismo en la forma señalada en la opción I del informe pericial de Dña Pilar , en el sentido de adjudicar en propiedad a Don Marcial la Planta NUM001 y NUM002 del referido inmueble y a Dña María Dolores la propiedad de la planta NUM003 y de la planta NUM004 (a excepción de las zonas comunes que sirven a ambos propietarios) debiendo asignársele a Dña María Dolores en relación a la planta NUM004 , además de las estancias señaladas como dormitorio y baño 2 existentes, los 28,2 metros cuadrados construidos en la planta NUM004 correspondientes a cocina-estar comedor y baño 1, debiendo Dña. María Dolores abonar a Don Marcial la cantidad de 121,41 euros.

Debiendo ambas partes otorgar cuantos documentos públicos y/o privados sean necesarios para conseguir que la división sea efectiva y la inscripción de las fincas resultantes en el Registro de la Propiedad.

Con imposición de las costas procesales de la demanda principal a la parte demandada.

-Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por DON Marcial frente a Dña María Dolores , DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dña María Dolores a abonar a Don Marcial la cantidad de 5.273,57 euros más los intereses legales generales conforme al artículo 576 de la LEC . Sin hacer expresa imposición de costas de la demanda reconvencional.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: error en la valoración de la prueba con falta de motivación, y en concreto infracción del artículo 402 del CC y doctrina de los actos propios, con vulneración de la confianza y buena fe del demandado e indivisibilidad de la edificación; error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 218 de la LEC respecto de los informes periciales presentados; error en la apreciación de la prueba relativa a la demanda de reconvención con falta de motivación suficiente sobre el resultado de las pruebas practicadas y de nuevo vulneración del artículo 218 de la LEC al no pronunciarse sobre la documentación impugnada, error en la valoración de la prueba respecto del dinero común, reelaboración de las partidas sobre la zona de la CALLE000 y error en la aplicación del artículo 394 de la LEC en cuanto al criterio seguido para la imposición de costas; para terminar suplicando, dicte sentencia que revoque la de instancia y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, desestime en su integridad la demanda, admitiendo como procedente la división de la finca objeto de autos conforme a la propuesta realizada por esta parte en el petitum de su contestación a la demanda.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia mediante la que se desestime el recurso de apelación, con condena en costas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día cuatro de mayo de dos mil diecisiete , pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y resolución de instancia .

1.- Por la representación de Doña María Dolores se interpuso demanda de juicio ordinario frente a su hermano Don Marcial ejercitando la acción de división de cosa común y solicitando se procediese a la extinción del condominio sobre el inmueble de nueva edificación situado en la localidad de Sotoserrano, CALLE000 número NUM000 y otra finca colindante destinada a garaje, debiendo acordarse la división en lotes equitativos conforme a la opción 1 que consta en el informe de la perito arquitecta Pilar , con atribución a cada titular del lote correspondiente, condenando a Don Marcial al otorgamiento de cuantos documentos públicos y/o privados sean necesarios para conseguir que la división sea efectiva y la inscripción de las fincas resultantes en el Registro de la Propiedad, con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

2.- Por la representación de Don Marcial se contesta a la demanda y se muestra conforme con la extinción de la comunidad existente sobre el inmueble acordando la división del mismo en lotes equitativos manteniendo la división de las plantas NUM004 , NUM003 , NUM001 y NUM002 que realizaron en su día los litigantes desde el inicio de la obra y cuyo esquema consta como hecho segundo de la contestación, compensando el exceso de 30,95 m² a favor de Marcial en la superficie diáfana de la planta NUM004 sita en la CALLE000 , que todavía no ha sido repartida, de manera que de los 49,09 m² que tiene dicha superficie, la actora se adjudique en propiedad 40,02 m² y Don Marcial se adjudique 9,07 m², apercibiendo a la parte demandada de que debe facilitar cuantos documentos públicos o privados sean necesarios para realizar la división y la inscripción del edificio objeto de autos en el registro de la propiedad, con condena en costas a la actora.

3.- El demandado fórmula reconvención frente a Doña María Dolores y partiendo del acuerdo entre los hermanos que decidieron sobre plano repartirse la vivienda, sufragando cada uno de ellos los metros cuadrados que se adjudicaba, y dado que Don Marcial se ha adjudicado más superficie, y en consecuencia ha desembolsado más dinero en la ejecución de la obra de rehabilitación, solicita se condene a la actora a devolverle la cantidad pagada de más en la ejecución de las obras o subsidiariamente Doña María Dolores realice directamente el pago de cualquier cantidad que quedará pendiente de pago por Don Marcial al arquitecto, aparejador o constructor, debiendo determinarse la citada cantidad mediante informe del perito judicial según el resultado de la valoración de lo realmente abonado por cada propietario sobre la ejecución de la obra, con imposición de las costas de la reconvención a la parte actora si se opusiere.

4.- En el acto de la audiencia previa quedaron resueltas las cuestiones procesales relativas a la impugnación de la cuantía de la demanda principal que queda fijada en 25.6995,88 euros, como valor del inmueble litigioso al tiempo de interponerse la demanda, según la valoración efectuada por el perito judicial Don Bernardino . La cuantía de la reconvención queda fijada en 15.743,85 euros que se corresponde con las cantidades que el demandado reclama a la actora también a partir de la valoración efectuada por el mismo perito judicial.

5.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Doña María Dolores frente a Don Marcial y acuerda la extinción del condominio sobre el citado inmueble y la división del mismo en la forma señalada en la opción 1 del informe pericial de Doña Pilar , adjudicando en propiedad a Don Marcial la planta NUM001 y NUM002 del inmueble y la planta NUM004 , a excepción de las zonas comunes que sirven a ambos propietarios, debiendo asignarse a Doña María Dolores en relación a la planta NUM004 , además de las estancias señaladas como dormitorio y baño 2 existentes, los 28,2 m² construidos en la planta NUM004 correspondientes a cocina-estar comedor y baño 1, debiendo Doña María Dolores abonar a Don Marcial la cantidad de 121,41 euros y debiendo ambas partes otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para conseguir que la división sea efectiva y la inscripción de las fincas resultantes en el Registro de la Propiedad, con imposición de las costas de la demanda principal a la parte demandada.

6.- La sentencia estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Don Marcial y condena a Doña María Dolores a abonarle la cantidad de 5.273,57 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC sin hacer expresa imposición de las costas de la demanda de reconvención.



SEGUNDO.- Convenio entre las partes respecto de la división del inmueble común.

7.- Como primer motivo del recurso se invoca por la representación del demandado la infracción del art. 402 del CC y la doctrina de los actos propios por entender que en el mes de julio de 2015 se firmó el documento incorporado como número 16 a la demanda en virtud del cual reconocen que Don Marcial ha venido ocupando la planta NUM001 y NUM002 y Doña María Dolores la planta NUM003 y la planta NUM004 por mitad entre ambos, existiendo en esta última de un lado un dormitorio y un baño de Doña María Dolores y de otro una cocina-estar-comedor y otro baño de Don Marcial y que ambos hermanos han acondicionado y amueblado individualmente las respectivas estancias señaladas para cada uno, contrariando la sentencia la doctrina del Tribunal Supremo relativa a los actos propios y especialmente lo que se refiere a la extinción de un condominio con errónea valoración de la prueba practicada.

8.- Al anterior motivo se añade la ilicitud de accionar contra los actos propios con vulneración de la protección que merece la confianza y buena fe de Don Marcial resultando indivisible el edificio en consecuencia.

9.- En primer lugar, debemos advertir que es necesario llevar a cabo una valoración conjunta y razonable de la prueba practicada en los presentes autos, debiendo tener en cuenta que no existe un documento firmado por ambos litigantes en el que con claridad y precisión expongan la forma en la que deseaban rehabilitar el edificio común y el reparto detallado de las diferentes plantas y estancias entre ellos, así como la forma de contribuir a los gastos comunes y propios.

10.- Se cita expresamente en el recurso de apelación el documento del mes de julio de 2015 firmado entre los litigantes, unido al folio 224 de las actuaciones, y pretende darse al mismo un valor probatorio que evidentemente no tiene entre otras razones por el hecho de que en el mismo se contiene algo más que lo que la parte recurrente alega en la apelación, y precisamente esto que omite es lo más relevante puesto en relación con el resto, ya que ambos son propietarios de una nueva edificación, y que dicha edificación, pese a constar en proyecto como única vivienda, ha sido ejecutada para poder dividirse en dos viviendas y asignarse una a cada uno de los propietarios. Esto es algo que parece indiscutido, y además indiscutible, puesto que en definitiva las partes lo vienen reconociendo y, tanto peritos como testigos han manifestado sin ninguna duda que ello era así y que esa fue siempre la intención que las partes les habían manifestado.

11.- Lo que se omite del citado documento es que el mismo se firma una vez terminadas las obras o la parte principal de las mismas en lo relativo al edificio vivienda, aunque estuviese sin concluir el destinado a garaje u otros usos accesorios.

12.- Pero sobre todo se omite la cláusula tercera y lo que acuerdan en el mismo y así literalmente se expone: ' que dadas las fechas actuales, el interés de ambos de disfrutar del edificio en este periodo vacacional y que no existe acuerdo sobre la distribución y asignación del edificio y sus estancias a cada uno de los propietarios y por consiguiente, no existe acuerdo en la división horizontal y disolución proindiviso, ambas partes ACUERDAN que se acepta por ambas partes la ocupación del edificio y sin perjuicio de la división horizontal y disolución del proindiviso del edificio reseñado. La ocupación de edificio por la propiedad no generará derecho alguno o carácter preferencial sobre las estancias que se ocupen por cada uno de ellos.' 13.- Es evidente que en el mes de julio de 2015 había surgido ya un importante conflicto en relación con la forma la que se había llevado a cabo la división del edificio, no existía acuerdo en la forma de hacerlo y, dadas las fechas, vacaciones de verano de 2015, deciden ocupar cada uno las estancias en principio acondicionadas, sin perjuicio de la división y disolución del proindiviso y sin generar derecho o carácter preferente alguno sobre tales estancias.

14.- En estas condiciones difícilmente puede hablarse de actos propios y de que se esté actuando en contra de la confianza y buena fe de Don Marcial , pero es que además, se hace necesario analizar toda una serie de hechos y documentos a fin de determinar, si es posible, que era lo realmente querido por las partes y la forma de dividir el edificio de su propiedad.

15.- La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo expresamente citada en el recurso de apelación, así como resoluciones del mismo Tribunal mucho más recientes, pudiendo citar entre otras la de 27 de junio de 2017 (ECLI:ES:TS:1017:2639 ), que a su vez cita la de 3 de febrero de 2016 , exigen para que exista un acto propio que los mismos constituyan actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

16.- Difícilmente nos encontramos en el presente caso en esta situación a la vista de lo ya expuesto, sin perjuicio de lo que a continuación argumentamos.

17.- Debemos acudir a las reglas establecidas en los artículos 1281 y siguientes del CC , relativas a la interpretación de los contratos, siendo especialmente relevante tener en cuenta los hechos anteriores, simultáneos y posteriores de las partes contratantes, en un intento de averiguar qué era lo realmente querido.

18.- Como hemos expuesto, no hay ninguna duda, y así está admitido por las partes propietarias de un edificio que el mismo resultó afectado por un incendio en una vivienda vecina y decidieron reconstruir el mismo contando con el dinero de la indemnización percibida, conviniendo en disfrutar en el mismo edificio de dos viviendas para la hermana y el hermano pero sin que se plasmase esa voluntad en documento alguno o se acudiese a alguno de los remedios previstos en derecho para este tipo de situaciones, en particular la división conforme al régimen de propiedad horizontal, con las evidentes ventajas que el mismo aporta, principalmente en cuanto a seguridad jurídica, y ello con independencia de algunas complicaciones de tipo administrativo y urbanístico.

19.- El primer documento al que debemos acudir para hacernos idea de la voluntad de las partes es el proyecto elaborado por el arquitecto Don Benjamín , a quien se encarga realizar el mismo y la dirección técnica de la obra.

20.- Como se puede observar, principalmente a partir de los planos unidos a los folios 152,153, 154 y 155 de las actuaciones, se procede a la distribución de la planta NUM004 en dos zonas distintas con un recibidor, distribuidor y escalera común, sin asignación en concreto de las dos partes diferenciadas a cada uno de los hermanos.

21.- En el folio 153 consta el plano de la planta NUM003 y prestando atención se puede observar la parte relativa a escalera y junto a ella una puerta única que da acceso a un distribuidor con distintas habitaciones, formando toda la planta una sola vivienda, y sin que tampoco coste la asignación de la citada planta a María Dolores o a Marcial .

22.- Al folio 154 figura unido el plano realizado por el arquitecto de la planta NUM001 y se puede comprobar cómo la escalera llega directamente a una sala de estar, sin puerta intermedia alguna, y a partir de esa sala de estar se distribuyen distintas habitaciones constituyendo lo que parece ser una única vivienda, tampoco asignada a nadie en concreto.

23.- Por último, al folio siguiente consta el plano de la planta NUM002 en la que se aprecia la llegada de la escalera y un espacio diáfano con la indicación 'desván'.

24.- Al folio 157 las actuaciones consta la sección transversal y en alzada del edificio, pudiendo observar en el mismo los tramos de escalera de las diferentes plantas y el espacio destinado a desván, NUM002 , a dos aguas.

25.- El proyecto fue realizado por el arquitecto en junio de 2013, con fecha de visado por el Colegio de Arquitectos el 6 de agosto de 2013.

26.- A partir del folio 158 de las actuaciones consta el proyecto final de obra de rehabilitación de vivienda unifamiliar, de septiembre de 2014 en el que el arquitecto, Don Benjamín , certifica que ha sido expedido el certificado final de obra y que la edificación se ha ejecutado según proyecto con las mínimas variaciones descritas y que consisten en la adecuación de la distribución propuesta a las dimensiones reales del solar, así como la ejecución de la cubierta del edificio a un agua, con vertido por la fachada principal, sin que queden alteradas las condiciones urbanísticas del proyecto de ejecución visado por el Colegio de Arquitectos y la licencia urbanística municipal concedida al 16 de agosto de 2013.

27.- Parece evidente, según el encargo efectuado al arquitecto, que existía ya una voluntad de las partes de dividir en dos la planta NUM004 , construir viviendas separadas en la NUM003 y en la NUM001 planta, mientras que el desván quedaba sin división alguna y todo ello sin que conste la adjudicación de espacios a cada uno de los hermanos.

28.- El 30 de julio de 2013 María Dolores y Marcial firman un contrato de obra con el constructor Luis María (folios 331 y siguientes). En el mismo exponen que existe un proyecto para la reconstrucción de la vivienda elaborado por Don Benjamín y que siguiendo las especificaciones del citado proyecto, memoria de calidades, presupuesto desglosado por partidas y 'los planos que se aporten a este contrato', el constructor realizará la obra, según las cláusulas que se indican a continuación.

Dolores 29.- Parece evidente que, aun tratándose de un contrato que vincula conjuntamente a Doña María Marcial con Don Luis María , el mismo sí tiene importancia para determinar cuál era la voluntad de los dos primeros, pues es evidente que se atienen a lo establecido en el proyecto del arquitecto, si bien con las modificaciones de los planos que se aportan al contrato celebrado con el constructor.

30.- El contrato incluye los mencionados planos, a los que se ha incorporado no sólo la parte relativa al edificio vivienda de la CALLE000 , sino también el espacio situado en la CALLE000 , con una propuesta de división del mismo en lo que parece ser un garaje, por aparecer en el mismo dibujado un vehículo, y otro espacio con puerta y una pequeña ventana a la CALLE000 .

31.- Los planos que se incorporan al contrato, firmados todos ellos por María Dolores , Marcial y Luis María , se basan en los realizados por el arquitecto en su proyecto, manteniendo la división de la planta NUM004 salvo en lo relativo al acceso a la parte destinada a garaje, y exactamente igual las plantas NUM003 y NUM001 .

32.- Sin embargo, se aprecia una importante diferencia en lo que se refiere al plano de la planta NUM002 que, mientras en el plano del arquitecto constituía un espacio diáfano, destinado a desván, ahora aparece dividido en varias estancias, en concreto un distribuidor, dos dormitorios, un baño, un lavadero y una terraza.

33.- No hay duda, como ya hemos expuesto, de que los hermanos habían decidido la reconstrucción del edificio y anexo con un reparto equitativo, al 50%, entre ambos. Pero por otro lado no hay prueba alguna de en qué momento se había decidido la adjudicación a María Dolores de la mitad izquierda de la planta NUM004 y planta NUM003 y a Marcial la mitad derecha de la planta NUM004 y planta NUM001 .

34.- Tampoco hay una prueba clara y concluyente del momento en el que se decidió tabicar la planta NUM002 al indicar el arquitecto la posibilidad y conveniencia de hacer la cubierta a un agua, sin que existiese para ello problemas urbanísticos y evitando además la correspondiente servidumbre sobre predio vecino, aunque si ha quedado claro por las manifestaciones del propio arquitecto y del constructor, que toda las modificaciones que se hicieron sobre proyecto eran consensuadas con ambos propietarios.

35.- Pero desde luego lo que en modo alguno está claro es que entre las partes se pactase expresamente la adjudicación a Marcial de la planta NUM002 , que había pasado de ser un desván a ser una vivienda, con el correspondiente resultado de que a María Dolores se le adjudicaba una planta y media del edificio y a Marcial dos plantas y media.

36.- Evidentemente la distribución equitativa de un inmueble entre dos propietarios no siempre supone la división de la superficie del mismo al 50%, puesto que, y tal y como prevé la Ley de Propiedad Horizontal a la hora de establecer los coeficientes de participación, son muchas las condiciones y situaciones que pueden plantearse y que, al margen de la conveniencia particular de cada uno de los condueños, alteran el valor de las distintas viviendas por su ubicación, orientación, planta, distribución, accesos, facilidad de utilización de servicios comunes, luz natural que recibe, vistas, huecos, ventanas o balcones, terrazas, acceso al jardín, etcétera. Pero en ningún momento parece que los litigantes hayan previsto esta situación y hayan realizado una valoración de los distintos espacios y plantas teniendo en cuenta estos criterios, desde el momento en que se mantienen al margen de lo establecido en la citada ley.

37.- El hecho de que María Dolores haya firmado el contrato celebrado con el constructor no quiere decir necesariamente que haya asumido esa particular forma de distribución rompiendo el reparto igualitario consensuado. Y su hermano acepta que ello es así desde el momento en que firma el documento de julio de 2015 al que nos hemos referido.

38.- Evidentemente no es lo mismo prescindir del uso de lo que puede ser un desván con cubierta a dos aguas, y por lo tanto con un aprovechamiento limitado y destinado preferentemente al almacenamiento de objetos y enseres (superficie 'no distribuida') que prescindir de la mitad de una vivienda acondicionada (superficie 'distribuida').

39.- No consta que en los planos incorporados al contrato con el constructor, firmados por las partes, se estableciese ya la adjudicación a uno y otro hermano de las distintas plantas.

40.- Por otra parte, tampoco puede admitirse fácilmente que María Dolores , por el hecho de firmar el plano correspondiente a la planta NUM002 , tuviese ya conocimiento de que en la misma se iba a construir una vivienda y no un desván y que además se iba adjudicar a su hermano Marcial .

41.- Es necesario tener unos ciertos conocimientos y estar habituado a ver planos de viviendas para hacerse realmente una idea de la exacta distribución y de lo que podría implicar la misma, hasta el punto de que en el presente caso es preciso fijarse con mucho detenimiento en los planos elaborados por el arquitecto en su proyecto y en los planos incorporados al contrato con el constructor, especialmente en la parte relativa a zonas comunes y escalera para hacerse una idea de lo que podrían suponer a la hora de adjudicar propiedades.

42.- Es difícil pensar que María Dolores , de cierta edad como se puede comprobar de la grabación del acto del juicio, y sin que conste su experiencia y conocimiento en la lectura de planos, fuese consciente a la hora de firmar el contrato con el constructor, en el que no hay una descripción detallada de las distintas plantas y de las adjudicaciones, de lo que significa el hecho de que en el plano de la planta NUM003 , aparezca un cuarto de círculo junto a la escalera de acceso a la NUM001 .ª planta, indicando que en ese lugar se va a instalar una puerta.

43.- Por otra parte, aunque fuese consciente de ello, la instalación de dicha puerta no quiere decir necesariamente que a partir de ese lugar la escalera se considera incorporada la planta NUM001 .

44.- Tampoco se ha hecho prueba alguna que acredite que María Dolores era consciente, viendo el plano de la NUM001 . planta, que la escalera de acceso a la misma termina directamente en la habitación destinada a sala de estar-comedor, sin puerta alguna, y que al mismo tiempo desde esa misma escalera se accede directamente a la planta NUM002 .

45.- El pretender dar a la firma de tales documentos valor de reconocimiento expreso, como acto inequívoco, de la aceptación por María Dolores de una forma de adjudicación de las viviendas notablemente favorable a su hermano Marcial es ir demasiado lejos, especialmente cuando éste reconoce el acuerdo al que habían llegado de llevar a cabo una distribución equitativa del inmueble, que evidentemente no se da, como decimos, si a María Dolores se le adjudica una planta y media y a Marcial dos plantas y media, ni aun, y así lo reconoce Marcial , adjudicando a María Dolores una mayor superficie en el edificio anexo, como garaje, y menos superficie a Marcial (unos 13 m² menos en superficie calificada por los arquitectos como 'no distribuida', y por lo tanto de menor valor, frente a una superficie útil total NUM002 'distribuida' de 56,14 m², de los que en principio la mitad, 28,07 m² debería corresponder a María Dolores ).

46.- Que dicha firma no tiene valor de reconocimiento expreso de la aceptación por María Dolores de la adjudicación a Marcial de toda la planta NUM002 distribuida lo confirma el acuerdo de julio de 2015, como acto posterior.

47.- Se alega en el recurso que el trasfondo del asunto es la intención de Doña María Dolores de adjudicarse en su totalidad la zona de la CALLE000 para hacer un garaje, cuando en los planos del contrato de obra consta un reparto de dicho terreno entre los dos hermanos, pretensión está que supondría una descompensación adquiriendo más superficie de lo que le permite su 50% de cuota de propiedad.

48.- Simplemente con estas manifestaciones sería suficiente para afirmar que Marcial había aceptado el reparto equitativo, al 50% de la totalidad del edificio, incluida las dos partes. Sí, como se afirma, María Dolores nunca se opuso a la conversión del desván en vivienda, ante su pretensión de adjudicarse la totalidad del garaje, Marcial pudo aceptar esta propuesta si realmente le interesaba adquirir la propiedad en su totalidad de la planta NUM002 debidamente distribuida y acondicionada.



TERCERO.- Alegación relativa a la indivisibilidad jurídica del inmueble .

49.- El segundo apartado del primer motivo del recurso de apelación, sin perjuicio de insistir de nuevo en la vulneración de la doctrina de los actos propios, violando la confianza y buena fe de Don Marcial , cuestión ya suficientemente resuelta con anterioridad, pretende la declaración de indivisibilidad jurídica del inmueble, según la doctrina del Tribunal Supremo, por resultar el mismo inservible para el uso al que se destina y ello por cuanto en la forma de adjudicación ordenada por la sentencia de instancia, siguiendo el criterio de la perito de la parte actora, supondría no sólo privar a Don Marcial de la mitad derecha de la planta NUM004 , sino también de las acometidas de la instalación de fontanería, saneamiento, caldera y cuadro eléctrico de toda la parte a él adjudicada por el momento, por partir tales instalaciones de esa mitad de la planta NUM004 para prestar servicio al resto.

50.- Evidentemente, aunque ello sea así, no existe ningún problema técnico para llevar a cabo el cambio en tales acometidas, sin perjuicio de que las mismas se hagan a través de las zonas comunes para poder llegar hasta la NUM001 .ª planta y a la planta NUM002 .

51.- No tiene sentido la alegación del recurso de apelación relativa a la reforma de la parte común de la planta NUM004 en el sentido de que la misma y la escalera no se podría utilizar como escalera comunitaria, debiendo hacer un distribuidor distinto, puesto que es evidente que la propuesta de la perito aceptada por la juez tan sólo se adjudica Doña María Dolores la parte derecha, además de la izquierda, de la que ya viene disfrutando, de dicha planta NUM004 , manteniendo inalterada la zona común, como no podría ser de otra forma.



CUARTO.- Valoración de la prueba y vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

52.- Las reglas sobre la motivación de la sentencia del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la tutela judicial efectiva no se vulneran porque los razonamientos de la sentencia no gusten a la parte recurrente y esta discrepe de los razonamientos que han llevado a la desestimación de parte de sus pretensiones - STS, Civil sección 1 del 26 de abril de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:1644 )-.

53.- Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada - STS, Civil sección 1 del 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:717 )-.

54.- Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ) - STS, Civil sección 1 del 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:717 )-.

55.- La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). El TS ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras) - STS, Civil sección 1 del 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:717 )-.

56.- Se reitera la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . Ahora bien deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). - STS, Civil sección 1 del 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:717 )-.

57.- Así sucede en la sentencia recurrida, que se podrá compartir o no pero no se le puede reprochar falta de motivación ni siquiera que ésta sea ilógica o arbitraria.

58.- La juez de instancia motiva adecuadamente la sentencia, especialmente la parte relativa a la forma en que debe procederse a la división del edificio a fin de garantizar una distribución equitativa del mismo, optando por el criterio seguido por la perito Doña Pilar y desechando la del perito Don Bernardino .

59.- Así, en el fundamento de derecho cuarto justifica su decisión en que el primer reparto es el más equitativo, con una compensación económica mínima entre las partes, y teniendo en cuenta las valoraciones efectuadas por la perito, y en particular en lo relativo superficie distribuida y no distribuida.

60.- En el mismo fundamento de derecho considera que no debe admitirse la propuesta del segundo perito por cuánto sería necesario proceder a realizar un vestíbulo distribuidor para dar acceso a los nuevos espacios creados, se dejaría a la estancia atribuida en el edificio anexo a Marcial sin posibilidad de recibir luz y ventilación natural, lo que no sería acertado.

61.- Se considera en el recurso que el criterio seguido por la perito Doña Pilar no es el adecuado por supuestas contradicciones en el mismo, en concreto el hecho de reconocer que sabía del reparto previo y su intención de no interferir en el mismo, para a continuación privar a Don Marcial de la parte de la que ya disfrutaba en la planta NUM004 , la falta de criterio, método o regla técnica para tomar su decisión, en no haber tenido en cuenta el proyecto final de obra, con un cálculo de superficies erróneo, especialmente lo que se refiere a las escaleras, y el método seguido para la valoración, debiendo haber acudido al método comparativo según precio de mercado, sin que sea de recibo el realizar una valoración económica independiente de cada planta al no proceder a la segregación legal siendo imposible la venta separada de cada planta, debiendo dar preferencia al informe del perito judicial.

62.- Partiendo del hecho de que el llamado perito judicial interviene en el procedimiento a instancias de la parte demandada y apelante, dando respuesta en su informe a las preguntas que le son formuladas por dicha parte, no puede, en principio, dudarse de la imparcialidad y objetividad del perito designado por la parte contraria, por el hecho de haber sido pagado por ella. Habrá que estar a los distintos criterios técnicos, método científico seguido, razonamientos, explicaciones y aclaraciones dadas en el acto del juicio, sin perjuicio de que en un caso como el que nos ocupa lo conveniente habría sido que ambos peritos hubieran sido interrogados en la fase de aclaraciones en el acto del juicio oral conjuntamente.

63.- Por otra parte, el perito designado judicialmente emite su informe respondiendo exactamente a las preguntas formuladas por la parte demandada, lo cual, de alguna forma, también condiciona el resultado del informe.

64.- En primer lugar hay que advertir que la perito de la parte actora ha procedido a la valoración del inmueble siguiendo el criterio de la reposición, lo cual es perfectamente lícito y razonable, puesto que, y con independencia de que haya valorado planta por planta y éstas, en principio, no puedan ser vendidas aisladamente, de lo que se trata es de establecer unos valores comparativos para las distintas plantas del inmueble que garantice un reparto equitativo, y no tanto el valor real de venta.

65.- En su informe la perito explica el método seguido para llevar a cabo esa valoración con suficiente claridad, y aunque discrepe del criterio seguido por el otro perito, el de la comparación según valor de mercado, a los efectos que nos interesan, como decimos, es absolutamente irrelevante.

66.- El hecho de que la perito proceda a realizar la valoración según sus mediciones tampoco afecta necesariamente al resultado final, puesto que como decimos, de lo que se trata es de establecer unos valores proporcionales para garantizar el reparto equitativo, sin que podamos admitir que existe error en la valoración que realiza de la escalera, cuando tal como está hecha la distribución actual a efectos de su uso y ocupación temporal, María Dolores disfruta de un tramo de escaleras y Marcial de tres, o mejor, Doña María Dolores de 2/6 (1/3) y Marcial de 4/6 (2/3), según resultaría del alzado, sección transversal, unido al folio 156 las actuaciones.

67.- Como muy bien se expone en la sentencia de instancia la propuesta de la perito de la parte actora intenta ante todo garantizar un reparto equitativo, según lo acordado entre las partes, reparto equitativo del edificio, y no tanto del dinero, de forma que habrá que favorecer aquella forma de distribución que suponga una menor compensación económica entre las partes y se aproxime más al adjudicación a cada una de ellas del 50%.

68.- La perito lleva a cabo una valoración del inmueble teniendo en cuenta también la superficie 'distribuida' y la 'no distribuida', ya que cada una de ellas tiene distinto valor, explicando suficientemente en su informe, pero especialmente en el juicio, los valores asignados a cada una de ellas, de forma que la NUM003 casi dobla en precio a la NUM001 , lo cual además es fácilmente comprensible por el mayor gasto que supone la construcción de la superficie distribuida.

69.- De todo ello deduce que la forma más razonable de proceder a la división equitativa es la adjudicación a Doña María Dolores de la parte derecha de la planta NUM004 del edificio, pues de esta forma la diferencia es tan sólo del 0,67% y la compensación económica asciende a la cantidad de 121,41 euros.

70.- Por el contrario, es cierto que la propuesta de división efectuada por el perito Don Bernardino , si bien parece, en principio, razonable, parte de la base de mantener el estado actual consolidado en base al acuerdo suscrito entre las partes en julio de 2015, cuando, como hemos dicho, se trataba tan sólo de una ocupación provisional, sin perjuicio de que ciertamente ambas partes hayan procedido a acondicionar a su gusto las partes ocupadas transitoriamente.

71.- Por otra parte, la única posibilidad de proceder al reparto de la superficie con acceso desde la CALLE000 supone la adjudicación de una pequeña superficie a Don Marcial de 9,07 m², sin luz natural y ventilación, salvo que esa superficie se le adjudicase junto a la CALLE000 , con entrada por el exterior, cuestión ésta posible, pero que habría requerido de la conformidad de ambas partes manifestada en el procedimiento, o incluso en el acto del juicio oral, pero sobre la que no existe una propuesta por parte de Don Marcial y una aceptación por parte de Doña María Dolores .

72.- En cualquier caso parece evidente que la adjudicación a Doña María Dolores de algo más de 16 m² de garaje (superficie no distribuida), según la propuesta del perito, difícilmente equivale a la adjudicación a la misma de la parte que realmente le correspondía en la mitad de la planta NUM002 de 47,47 m² y menos aún si esta superficie se encuentra distribuida con un valor que duplicaría el de la no distribuida.

73.- Se insiste en el recurso en la viabilidad del reparto efectuado por el segundo perito, pero como decimos, nada se preguntó a las partes sobre esta posibilidad y la aceptación de la misma y, en el mismo recurso se insiste en que el perito a preguntas de la letrada recurrente y de la juez considera adecuado el reparto propuesto 'aunque sea superficie distribuida y no distribuida', añadiendo continuación que el desfase de metros cuadrados de la CALLE000 'quedaría totalmente compensado con los metros cuadrados de la CALLE000 , quedarían exactamente los mismos metros cuadrados', pues ya hemos dicho que sería un reparto absolutamente desigual.

74.- Por otra parte, se vuelve a insistir en el recurso en que el reparto más conveniente es el existente porque hay unos planos firmados desde el día en que se hizo el contrato, que es un documento legal y valido, debiendo advertir que en primer lugar el perito entra en consideraciones ajenas al objeto de la prueba pericial, como es la calificación de un contrato y además ya hemos advertido que en modo alguno existe ese supuesto contrato de julio de 2015 con el contenido que se le pretende dar, pues se trataba tan sólo de la aceptación de una ocupación provisional durante el verano de 2015, manifestando expresamente las partes el problema existente respecto de la división del inmueble.



QUINTO.- Valoración de la prueba relativa a la demanda reconvencional de fijación de las cantidades adeudadas por la actora.

75.- De nuevo con invocación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se considera que existe error en la apreciación de la prueba relativa a la cantidad adeudada por María Dolores a Marcial como consecuencia de los pagos efectuados por éste para la realización de la obra.

76.- Sin que sea necesario repetir lo ya dicho respecto de la motivación y congruencia de las sentencias, siendo evidente que no existe infracción del art. 218 de la LEC en esta cuestión puesto que la juez analiza detenidamente las distintas partidas y realiza una serie de comprobaciones deduciendo la cantidad reclamada, procede analizar si estos cálculos son correctos.

77.- En primer lugar debemos advertir que la falta absoluta de prueba sobre la forma inicial en que decidieron adjudicarse las distintas partes del inmueble a reconstruir, especialmente por no plasmarlo en un contrato escrito, y no haber procedido a efectuar la división en régimen de propiedad horizontal con la seguridad jurídica que ello aportaría, dificulta enormemente el examen de la prueba relativa a la reconvención, siendo muy complicado saber exactamente las cantidades abonadas por una y otra parte tanto en la parte de edificación conjunta como en aquellas otras relativas a las mejoras o acondicionamiento efectuado por cada una de ellas en la parte que provisionalmente se habían adjudicado y en la que ya estaban residiendo.

78.- Como consta en el contrato de obra firmado con el constructor se partía del proyecto realizado por el arquitecto proyectista y director técnico de la obra en el que se contiene la memoria constructiva, incluidos los acabados, el equipamiento, los presupuestos y mediciones, sin que en el contrato de obra se haya procedido a modificar o alterar dicho proyecto, pero resultando un importe de ejecución superior al establecido por el arquitecto, sin perjuicio del resultado final y sin desglose alguno en el contrato con el constructor de las distintas partidas.

79.- Tampoco consta en el contrato de obra la definición adecuada de las distintas mejoras o acabados introducidos por cada una de las partes, de común acuerdo o sin acuerdo, en los espacios, plantas, o habitaciones que iban a ocupar, y mucho menos algún tipo de convenio en relación con esas importantes cuestiones.

80.- Así las cosas, es evidente que la prueba de las cantidad realmente pagadas por uno y otro, primero con cargo a la indemnización percibida de la aseguradora como consecuencia del incendio, y posteriormente con cargo a cada uno de ellos, se hace extraordinariamente compleja y habría requerido de una prueba pericial completa en la que se tendría que haber puesto en relación el proyecto del arquitecto, la memoria y el presupuesto, con las distintas partidas, incluyendo acabados, de pago conjunto, con lo realmente ejecutado y que puede suponer algún tipo de mejora sobre lo inicialmente proyectado y cuyo pago corresponde exclusivamente a quien ha solicitado o llevado a cabo dicha mejora.

81.- Ha sido la parte recurrente quien propuso a un segundo perito para llevar a cabo las correspondientes valoraciones de lo pagado con dinero común, de lo abonado por uno y otro y efectuar las correspondientes compensaciones a la vista de la documentación aportada.

82.- El perito realiza dicha valoración y, ante las advertencias de las partes, la juez procede a efectuar una serie de comprobaciones excluyendo determinadas partidas que da como resultado la condena a María Dolores a abonar a su hermano la cantidad de 5.273,57 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

83.- Se pretende en el recurso que este tribunal proceda a analizar determinadas facturas que la recurrente considera que se corresponden con mejoras efectuadas por María Dolores , pero como decimos es absolutamente imposible verificar si ello es así, especialmente si la totalidad del importe de cada factura debe imputarse sólo a María Dolores , pues hemos podido comprobar cómo muchas de ellas se corresponde con partidas incluidas en el proyecto de presupuesto del arquitecto, por lo que, en principio, sería de pago conjunto, y, si realmente se trata de una mejora sobre lo proyectado o presupuestado es algo que sólo un perito puede determinar, careciendo de conocimientos este tribunal para llevar a cabo dicha comparación.

84.- Así, por ejemplo, se considera que María Dolores ha instalado puertas de nogal en la parte que viene ocupando y que el pago de las mismas sólo le corresponde a ella, no pudiendo considerarse nunca como pago común. Pero lo cierto es que en el proyecto y presupuesto del arquitecto proyectista, ya figuran las puertas de nogal, eso sí, con un precio inferior al de las facturas aportadas por María Dolores . Este tribunal carece de conocimientos para poder afirmar que nos encontramos ante una auténtica mejora, qué tipo de puerta de nogal había sido tenida en cuenta por el arquitecto y qué tipo de puerta es la realmente instalada.

Lo mismo podemos decir de otras partidas citando a título de ejemplo la relativa a los azulejos.

85.- Se hace referencia a pagos efectuados por terceras personas, pero ello no es obstáculo alguno para que el perito los haya tenido en cuenta en su informe, puesto que está admitido y reconocido por ambas partes que en las operaciones de pago, e incluso en la supervisión de las obras han intervenido los hijos de una y otra parte, y que los pagos se efectuaron con cargo a cuentas de titularidad conjunta con familiares.

86.- Evidentemente Marcial tiene derecho a retirar de la planta NUM004 derecha del inmueble, que pasará a ocupar Doña María Dolores , el mobiliario, pero no los servicios de los que le ha dotado (excepción hecha, naturalmente de las acometidas de servicios de agua y energía, al deber cada parte individualizar los suyos), a la que ya nos hemos referido y, dado que ni en la contestación a la demanda ni en el recurso de apelación, ante la eventualidad de que se autorizase judicialmente la propuesta de división efectuada por María Dolores , se contiene referencia precisa a las mejoras efectuadas por Marcial , sobre lo proyectado y de pago común, y no se ha llevado a cabo prueba pericial alguna al respecto, no es posible determinar el importe de las mismas a los efectos previstos en el artículo 454 del CC .

87.- En consideración a todo lo expuesto procede desestimar también este motivo de apelación, confirmando los cálculos efectuados por la juez de instancia en su sentencia.



SEXTO.- Costas.

88.- A la vista de todo lo anteriormente expuesto es evidente que al presente pleito se ha llegado como consecuencia que la falta de concreción por ambas partes de la forma adecuada de proceder a la división del inmueble de su propiedad, procediendo a alterar el proyecto inicial, a través de un contrato con el constructor, pero sin llegar a definir previamente, de forma clara y precisa, las partes que debían adjudicarse a cada una de ellas, la forma de pago de las mejoras y qué se consideraba realmente como mejora sobre lo proyectado y contratado con el constructor.

89.- Por otra parte, la dificultad probatoria y las serias dudas de hecho que se plantean obliga, en aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC a no hacer pronunciamiento respecto de las costas de primera instancia, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

90.- Esto supone, por una parte la estimación parcial del recurso de apelación, pero en cualquier caso, teniendo en cuenta las dudas de hecho que la cuestión plantea, tampoco ha lugar a imponer las costas del recurso de apelación a la parte recurrente, según lo establecido en el artículo 398 de la misma Ley .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca decide estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Marcial , confirmando sustancialmente la sentencia de instancia de 14 de diciembre de 2016 que queda revocada tan sólo a los efectos de no hacer pronunciamiento respecto de las costas de la demanda origen del procedimiento, debiendo cada una de las partes hacer frente a las causadas a su instancia y siendo las comunes por mitad, sin hacer pronunciamiento respecto de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.