Sentencia CIVIL Nº 380/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 251/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/005955
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0005955
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 251/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 489/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Verónica
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: BANKIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 380/2018
ILTMA. SRA. PONENTE:
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por la Iltma. Sra. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 489/2016 del UPAD de
1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo, a instancia de Verónica apelante - demandante, representada por
el procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendida por la letrada Sra. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE,
contra BANKIA S.A. apelada - demandada, representada por la procuradora Sra. STELLA VIEJO CASANS y
defendida por la letrada D.ª Nuria Garcia Torres Pardo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr Fraile Mena en nombre y representación de D ª Verónica , contra Bankia S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa imposición al actor de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 251/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No siendo necesaria la celebración de vista, se señaló fallo 12 de septiembre de 2018 en el presente recurso de apelación.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene su origen en la demanda interpuesta por la representación de Dña Verónica frente a la entidad Bankia en ejercicio de las acciones de anulabilidad de la suscripción de acciones Bankia por vicio del consentimiento, error en relación a error en relación a la información facilitada de solvencia de la demandante, resolución contractual incumplimiento de deberes de información responsabilidad contractual resarcimiento daños y perjuicios así como responsabilidad civil fundada en las informaciones incorrectas o inexactas y omisiones relevantes en el folleto informativo. Enriquecimiento Injusto. Señalaba que la Sra. Verónica adquirió acciones Bankia (en adelante OPS). En Julio 18 de 2.011 se adquieren 1.363 acciones por un valor nominal de 5.111,25, Relataba la actuación dañosa de la demandada y relatando a ello todo el iter secuencial en la situación. Frente a dicha demanda se formuló por Bankia contestación a la demanda señalando Caducidad de la acción de anulabilidad, y en este punto precisaba que desde la reformulación de cuentas de Bankia en fecha 25 mayo de 2012, acciones no producto complejo se produce igualmente caducidad desde la fecha de su adquisición, igualmente señalaba la prescripción de la acción para exigir responsabilidad prevista en el art. 28.3 de la Ley de Mercado de Valores y ello con base en los daños y perjuicios como consecencia de la inexactitud del Folleto. Por demás determinaba la inexistencia o de otro modo expresado la imposibilidad de estimar la resolución contractual y ello por cuanto que Bankia cumplio con sus obligaciones de entrega de las acciones señalando por demás que no todo supuesto de incumplimiento significa y lleva subsecuentemente a la indemnización de daños y perjuicios.

Seguido el procedimiento por sus tramites, se dictó sentencia en la instancia acogiendo la caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso de cuatro años y en los términos que argumenta.

Frente a dicha resolución se alza la representación de la Sra. Verónica mostrando su disconformidad sobre la concurrencia de la caducidad y en los términos que predicaba, por demás denunciaba la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida significando que la misma no se pronuncia sobre el resto de las acciones ejercitadas señalando desde su argumentación la concurrencia y prosperabilidad en su significación de las mismas.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Se debe señalar a la resolución del presente recurso de apelación cabe ser mencionada nuestra sentencia AP BIZKAIA SAP, Civil sección 3 del 16 de marzo de 2017 '---- Como razonamos en la sentencia de esta sección tercera de 24 de febrero 2017 , la resolución del presente recurso pasa por traer en consideración lo dicho por la AP de Madrid en Sentencia de 12 de Enero de 2017 :'Como antecedentes del thema decidendi se hace ahora una relación de hechos que resultan de lo actuado, siendo, además, de público conocimiento y constatación generalizada extraprocesal, tal y como ha venido resumiéndose en sentencias de esta Audiencia, así la de 8 de mayo de 2015 de la Sección Novena y las de 4 de febrero y 29 de abril de 2016 de esta Sección Decimotercera (rollos 631/15 , la primera, sentencia unipersonal del magistrado señor de Bustos, la segunda de tribunal colegiado, ponente señor González Olleros, rollo 626/15 ): -En el resumen del folleto de oferta pública de suscripción de acciones, emitido por Bankia, se dice que ' Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En el folleto se contienen los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recoge un 'Beneficio antes de Impuestos' de 125 millones de euros (y un 'Beneficio Neto Consolidado' de 88 millones de euros.

-En marzo de 2012 Bankia formuló las cuentas de todo el ejercicio 2011, 'Cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011', en las que figura un 'Resultado consolidado del ejercicio' de más de 306 millones de euros (306.614.000 de euros). Este resultado de beneficios era coherente con los beneficios que se atribuía la entidad en el primer trimestre de 2011.

-La imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, como se ha dicho, pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros.

-A ello se añade la petición al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA- Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio (no necesitado de prueba: artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que esa petición fue atendida y que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Y partiendo de los anteriores datos (información contenida en el resumen del folleto de oferta pública de suscripción de acciones [en los presentes autos, presentado como documento 4.1 de los de la demanda y 14 de los de la contestación], la formulación por Bankia de las cuentas de 2011 en marzo del año siguiente, la reformulación de las cuentas en el mes de mayo siguiente y la petición al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA- Bankia), la sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2015 apreció que: 'En el caso presente concurren en la actuación de Bankia los requisitos expuestos, en cuanto que con la información gravemente inexacta sobre su situación económica y sobre su solvencia indujo a la demandante a comprar unas acciones que, de haber conocido la realidad financiera de Bankia, no habría adquirido. Un cambio tan sustancial en las cuentas de 2011 en tan breve espacio de tiempo (menos de un año desde que salió a Bolsa, 20 de julio de 2011, hasta la reformulación de las cuentas de 2011 el 25 de mayo de 2012) no puede ser debido más que a la voluntad de ofrecer la realidad de lo que antes se ha ocultado deliberada o maliciosamente, sin que Bankia haya explicado la razón del cambio, limitándose a insistir en que no se ha probado que las cuentas ofrecidas para la salida a Bolsa (las del primer trimestre de 2011) no fueron veraces. Pero eso es precisamente lo que desmiente la propia actuación de Bankia al reconocer más adelante, en mayo de 2012, que en el ejercicio 2011 sufrió pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros y que necesitaba una ayuda del FROB para recapitalizarse, panorama bien distinto que fue desconocido por el inversor que compró sus acciones y vino motivado por la actuación deliberada de la entidad'.

Bankia se presentó, al tiempo de vigencia de la oferta pública de suscripción de acciones como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor e incluyó en el folleto de la emisión hecho público ( artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores ) los estados financieros de la entidad correspondientes al primer trimestre de 2011, que reflejaban el estado de una sociedad con beneficios, fuerte y solvente. El 9 de mayo de 2012 Bankia es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y las cuentas reformuladas del ejercicio 2011 comunicadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 25 de mayo de 2012 comprendían unas pérdidas próximas a los 3.000 millones de euros y el mismo día quedó suspendida la cotización de Bankia en bolsa y la entidad solicitó del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad. Entre el 28 de junio de 2011 -acuerdos de salida a bolsa de Bankia- y el 25 de mayo de 2012 pasan once meses (menos si el período a considerar se sitúa entre el 31 de marzo y el 31 de diciembre de 2011 - cierre de las cuentas del primer semestre y cierre del ejercicio-) y la crítica situación de desvalorización de la sociedad no pudo causarse por un fenómeno devastador, más que desestabilizador, de inimaginable empuje y dimensiones manifestado precisamente en los tres trimestres finales del año 2011. Como se ha dicho por la Sección Novena de esta Audiencia en su sentencia de 8 de mayo de 2015 , un cambio tan sustancial en las cuentas de 2011 en tan breve espacio de tiempo no puede ser debido más que a la voluntad de ofrecer la realidad de lo que antes se ha ocultado deliberada o maliciosamente, sin que Bankia haya explicado la razón del cambio.

De otra parte, la emisora era una profesional perfectamente conocedora de la realidad económica, financiera y bancaria, en la que se movía y operaba, y los efectos negativos de la crisis económica mundial se desenvolvían y ejercían influencia en aquellos ámbitos ya desde doscientas8. Necesariamente Bankia tenía que contemplar o hallarse en condiciones de contemplar las posibles consecuencias que aún podrían llegar, razonablemente y con conocimiento de causa previsibles, del deterioro ya efectivo del sector inmobiliario y de las necesidades de actuación pública en la regulación bancaria.



TERCERO.- Los demandantes no adquirieron en septiembre de 2011 acciones de Bankia en número de doscientos por suscripción de los títulos en el marco de la oferta pública, sino en el mercado secundario, a través de Bankia como comercializadora. Aún no habían pasado dos meses desde la salida a bolsa de Bankia y desde la previa publicación, en el mes de junio anterior, del folleto informativo de los artículos 26 y 27 de la Ley del Mercado de Valores , de manera que el folleto aún tenía que poder servir como información de los estados financieros de la sociedad.

El error esencial de los actores al suscribir ochocientas acciones en julio de 2011, excusable, no imputable a los mismos, sobre las condiciones de la cosa objeto del contrato, con consentimiento vinculado al convencimiento viciosamente adquirido de que fuesen reales esas características de la cosa (títulos de participación en el capital social de Bankia), tal y como se la representaban -esencialidad en el negocio de los atributos del bien-, es cuestión no discutida en esta apelación, sentada en la sentencia de la primera instancia y no combatida en el recurso, presentándose ahora como estado de cosas estimado ya intangible en esta instancia. Esa representación equivocada de las características y valoración de la cosa adquirida perduró en los actores dos meses después, al tiempo de la compra de doscientas acciones más, en septiembre de 2011.

No se había producido aún ningún hecho que hubiese permitido a los demandantes constatar su equivocación (la demandada, en su contestación verbal a la demanda fija el dies a quo de la prescripción en mayo de 2012 - rescate de la entidad y reformulación de las cuentas de 2011-, que es cuando los actores pudieron tener conocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, esto es, cabal y completo entendimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción de nulidad) ni consta en el ínterin entre una adquisición y otra interferencia en la fuente de información de los demandantes. En septiembre de 2011 los demandantes adquirieron acciones influidos por los términos de la oferta de Bankia de dos meses antes (la oferta pública trasladada a los actores por un empleado de Bankia en quien aquellos confiaban).

Bankia no actuó como mera ejecutora de la orden dada por los clientes, sino manteniendo su posición de promotora de la operación que había ostentado poco tiempo antes. El error perduraba y fue determinante de la celebración de la operación del mes de septiembre. La imagen de solidez, fortaleza, seguridad, proyección y solvencia que anunciaba el folleto de la oferta pública de salida a bolsa transmitida por Bankia hizo que permaneciese en los Aun tratándose los hechos debatidos en el recurso de adquisición de acciones en el mercado secundario, es perfectamente trasladable al caso la doctrina del Tribunal Supremo puesta de manifiesto en su Sentencia de 3 de febrero de este año : 'Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

'La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores' . De ahí la excusabilidad del error -inevitabilidad por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular-

CUARTO.- SAP, Civil Sección 20, del 30 de diciembre de 2016: Las acciones objeto del contrato litigioso fueron adquiridas mediante una Oferta Pública de Suscripción, que son definidas en el art. 30 bis.1 LMV (hoy derogada pero vigente en el momento de los hechos enjuiciados) como toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. En su apartado 2 dicho precepto establece que no se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo que viene a constituir el instrumento por el que el inversor ha de conocer los elementos necesarios para adoptar la decisión sobre su suscripción.

Tanto el art. 27 de la misma LMV y el RD 1310/2005, de 4 de noviembre , en armonía con la Directiva 2003/1971 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto), determinaron el contenido del mismo, estableciendo que deben contener la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, así como toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, fuera necesaria para que los inversores pudieran hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores, cuya información, había de presentarse, además, de forma fácilmente analizable y comprensible.

El fin de esas exigencias es que el inversor, a la vista de esos elementos pueda evaluar la situación económica de la sociedad que le oferta las acciones, y decidir si invierte o no, es decir, si suscribe los valores ofertados públicamente. El art. 6 de la citada Directiva 2003/71 impone el deber de información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas del emisor. Por lo tanto, los datos económico-financieros que el emisor había de proporcionar debían ser reales, veraces, objetivos y actualizados.

No obstante todo lo anterior, como se expresa en otros supuestos enjuiciados por esta Audiencia Provincial (en este sentido la citada SAP Madrid, Secc. 9ª, de 8 de mayo de 2015 ), en el folleto -aportado en el presente caso- se reflejan los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recoge un Beneficio antes de Impuestos de 125 millones de euros (y un Beneficio Neto Consolidado de 88 millones de euros). No cabe así ninguna duda de que Bankia se presentaba como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor.

Sin embargo, como admite la propia apelante, en marzo de 2012 Bankia formuló las cuentas de todo el ejercicio 2011, cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011, que fueron remitidas a la CNMV expresando un beneficio de 305 millones de euros. Este resultado de beneficios era coherente con los beneficios que se atribuía la entidad en el primer trimestre de 2011.

La imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vió radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, como se ha dicho, pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros. A ello se añade la petición al FROB de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA- Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio que esa petición ha sido atendida y que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Todos esos hechos han sido probados y por tanto, contra lo afirmado en el recurso, consta acreditado que la situación financiera de Bankia que ésta publicó en el folleto para su salida a Bolsa no era la real, de modo que la confianza con que fueron adquiridas las acciones de la entidad aquí apelante, que se afirmaba solvente, no respondía a la realidad económica de la misma. Se trata de un hecho constatado por la reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012, que desmiente que en el primer trimestre de 2011 pudiera haber obtenido beneficios si el resultado global del ejercicio de 2011 es de unas pérdidas cercanas a los 3.000 millones de euros.

Por tanto, la sentencia apelada no invierte la carga de la prueba, quedando debidamente acreditado que al tiempo de salir a Bolsa las acciones de Bankia, la entidad aquí apelante no era solvente; como también, por el contrario, que la información facilitada en el folleto informativo de dicha entidad ni era precisa, ni fidedigna, ni veraz. Sin embargo Bankia no ha aportado prueba alguna que desvirtúe uno y otro hechos probados y que por tanto la información contenida en el folleto era veraz, tal como afirmaba y por ello le correspondía acreditar. Ante tales hechos probados, el que los estados financieros intermedios resumidos y consolidados hubieran sido auditados carece de toda trascendencia, pues sin tomar en consideración que la actuación de los auditores está en entredicho habida cuenta la sanción que le fue impuesta por infracción de normas de auditoría en la elaboración del informe, demuestra que aquéllos no se correspondían a la realidad, las graves pérdidas que se reflejan en las cuentas definitivamente formuladas y auditadas el 25 de mayo de 2012.

Por otra parte, no se ajusta a lo razonado en la sentencia de primera instancia la afirmación vertida en el recurso en el sentido de que dicha resolución considere notoria la falta de veracidad de los estados contables y financieros de Bankia en el momento de salida a Bolsa. Esta cuestión, que es reproducción de la alegada en el recurso de casación núm. 1990/2015 en el que fue parte recurrente la entidad aquí apelante, ha sido resuelta en la STS de 3 de febrero de 2016 ROJ: STS 92/2016 - ECLI:ES:TS:2016:92 admitiendo la prueba de los hechos notorios en relación con los datos económicos de general conocimiento, al declarar que ' 2.- Por otra parte, el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.

Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos: '153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 ya señalo que debe ser tenido como hecho notorio que :' El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo , RC 1561 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC ) que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor - la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero , RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba.' Así pues el folleto informativo cuya vigencia es de un año conforme al citado Real Decreto 1310/2005 (artículo 27 ) y cuya información afectó igualmente a la suscripción de acciones posteriormente a la oferta pública ya que la reformulación de cuentas no se produce hasta el 25 de mayo, no ofrecía en modo alguno información fidedigna sobre la situación de la entidad.

En cuanto al carácter excusable del error , recuerda la STS 5 de marzo de 2013 ' Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .La primera dice: 'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que 'para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento'. Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte 'Y la segunda: 'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.' Concluyendo la AP en la Sentencia que venimos apuntando que 'procede en definitiva la estimación de la demanda y la condena a la demandada Bankia conforme lo previsto en artículo 1303 CC y ello aún cuando por la actora se haya procedido a la venta de las acciones, siendo que la consecuencia de tal venta se concretara a que el importe recibido por la venta deberá descontarse del total invertido, sin que ello afecte en modo alguno a la legitimación activa de la demandante'.

Continua diciendo la Sentencia de AP de Madrid 12/01/2017 'la STS de 3 de febrero de 2016 nº de recurso 541/2015 y STS de la misma fecha nº de recurso 1990/15 han resuelto en este sentido en los siguientes términos: 'Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial'.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias.

3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excitabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art.

4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas...'.

Hasta aquí la referencia de la resolución señalada.



TERCERO .- Desde las anteriores premisas, la prueba documental y tales consideraciones no sido desvirtuadas por la entidad Bankia, no es irrazonable llegar a la conclusión de que fue Bankia la que desde la información facilitada que posteriormente devino desajustada a la realidad, la que conformó el consentimiento para que la actora suscribiera los títulos de Bankia; y si la información no era ajustada a la realidad solo cabe concluir que su consentimiento está viciado por prestarse por error excusable dado que el actor difícilmente podía conocer que la información vertida por bankia no era correcta y que se habían alterado las cuentas; y dicho conocimiento devino en consentimiento viciado, cuando se da información al público de forma generalizada como aconteció la salida a Bolsa de Bankia. En cuanto a la caducidad ciertamente si se parte de la fecha de 2.012 en los términos en que se recoge en la sentencia recurrida han transcurrido los 4 años de plazo que se estableció para el ejercicio de la acción de anulabilidad; pero es de significar que no existiendo mas datos de determinación del conocimiento de la situación de Bankia por la actora y como esta Sala ha recogido en diversas resoluciones pueden significarse también como hitos a los efectos de determinar el 'dies a quo' de cómputo de caducidad puede considerarse la fecha de reestructuración de la deuda, y como elemento clave y definitiva en diciembre de 2014, los peritos del Banco de España vuelven a presentar informes para poner de manifiesto que de forma grave se alteraron por bankia las cuentas resultantes para salir en bolsa, y en ello una información previa totalmente desajustada y que indujo a pequeños inversionistas a suscribir acciones de dicha entidad. Desde tales determinaciones no cabe consignar la caducidad.

Lo que antecede lleva a la declaración de nulidad por vicio del consentimiento, y ello con estimación del recurso, la declaración precedente obvia efectuar pronunciamiento sobre el resto de acciones ejercitadas.

Las consecuencias de dicha declaración deben ser como insta la parte apelante Bankia deberá devolver a la demandante hoy apelante la cantidad invertida de 5.111,28 € intereses legales desde la fecha de la suscripción incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y la actora deberá devolver las acciones, y los rendimientos percibidos con intereses legales desde la fecha de su percibo y todo ello con costas de la instancia a la demandada habida cuenta de que la estimación del recurso supone la estimación en su integridad de la demanda y costas de esta alzada.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Verónica YCONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº2 DE LOS DE GETXO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN SE DECLARA LA NULIDAD DE LA ADQUISICION DE LA ORDEN DE VALORES DE LA OFERTA PUBLICA DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES BANKIA (1.363) FECHA OPERACIÓN 19 DE JULIO DE 2.011 IMPORTE 5.111,25 € Y EN SU CONSECUENCIA LA ENTIDAD BANKIA DEBERA DEVOLVER LA CANTIDAD INVERTIDA DE 5.111,28 € INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA SUSCRIPCIÓN INCREMENTADOS EN DOS PUNTOS DESDE LA FECHA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, Y LA ACTORA DEBERÁ DEVOLVER LAS ACCIONES, Y LOS RENDIMIENTOS PERCIBIDOS CON INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE SU PERCIBO. TODO ELLO CON COSTAS DE AMBAS INSTANCIAS.

Devuélvase a Verónica el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.