Sentencia CIVIL Nº 380/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 417/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0012514

Recurso de Apelación 417/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1085/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA

APELADO:D./Dña. Aurelio

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ

SENTENCIA Nº 380/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1085/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA y defendido por Letrado, contra D./Dña. Aurelio apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 20/02/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la representación de D. Aurelio, debo condenar y condeno a BANCCO SANTANDER S.A. a que abone a la actora en concepto de daños y perjuicios la suma de 19.796,22 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial; así como al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de septiembre de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de septiembre de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 48/2020 de veinte de febrero de dos mil veinte, dictada en el Procedimiento Ordinario 1085/2019, del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Móstoles.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Aurelio se formuló demanda de Juicio ordinario contra BANCO SANTANDER S.A., solicitando que se declare la responsabilidad de Banco Santander, S.A. por incumplimiento del deber de información y, en su virtud, se condene a la demandada a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones de Banco Popular Español, S.A. -19.796,22 euros-, deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de la presente demanda hasta la fecha en que se dicte Sentencia. Desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.

El demandante-apelado es un inversor minorista que adquirió 11.200 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con fecha 3 de febrero de 2017, por un importe de 9.948,57 euros y 11.200 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con fecha 6 de marzo de 2017, por importe de 9.847,65 euros, confiado en que la información financiera y estados contables publicados por la entidad reflejaban la realidad de su situación económica, financiera y patrimonial.

En la sentencia recurrida se estimó la tesis de la parte actora, por entender el juzgador de primera instancia que, la decisión del demandante sobre su inversión estuvo viciada por la falta de veracidad y exactitud de la información financiera suministrada por la entidad, existiendo en verdad pérdidas donde se sostenía que había beneficios, pues durante años BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha venido ocultando pérdidas millonarias, especialmente debido a que sus estados financieros presentaban activos en balance sobrevalorados que afectaban a su cartera crediticia (créditos dudosos no identificados) y activos inmobiliarios (adquiridos por créditos fallidos), partidas éstas que formaban parte del ciclo esencial de su actividad bancaria. La información financiera suministrada por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. no reflejaba su imagen fiel al tiempo de adquirir dichas acciones, es un hecho notorio e irrefutable que se acredita sin complejidad en base a datos objetivos e incluso a actuaciones y documentos propios de la entidad demandada; habiendo dejado de reflejar la imagen fiel al menos desde el 28 de febrero de 2012 (fecha de publicación de las cuentas del año 2011).

SEGUNDO. -Después de exponer el Banco apelante los antecedentes de este caso y los pronunciamientos objeto de impugnación, desarrolló los motivos del recurso de apelación, que fueron en síntesis los siguientes: A) Error en la valoración de la prueba: la información facilitada al mercado por banco popular fue en todo momento veraz y completa. B) falta de legitimación pasiva. C) infracción de los artículos 216 y siguientes, 326 y 348 LEC y 24 CE. valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba. D) no existe nexo causal entre la decisión del demandante de adquirir las acciones y la información facilitada por el banco. E) en todo caso, las acciones ejercitadas de contrario no son aplicables a casos como este, en atención a lo dispuesto en la ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos, sosteniendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.

TERCERO.-En primer lugar, resulta necesario destacar que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y la normas que rigen los actos y garantías del proceso ( artículo 24 de la Constitución),porque no se ha incurrido en error alguno en la valoración probatoria judicial, pues el Magistrado juez ha examinado los peritajes de ambas partes y ha preferido por considerarlo más ajustado a la realidad el informe aportado por la parte actora, en cuya conclusión se consideró que la información financiera que el inversor tomó de referencia, no reflejaba correctamente la situación y realidad económico financiera de la entidad, al menos, desde la publicación de los estados financieros del ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2015 y hasta la fecha de resolución y posterior venta al Banco Santander en fecha 7 de junio de 2017. El hecho de prescindir del informe de la demandada, no significa que se haya dejado de valorar, sino que ha prevalecido el dictamen pericial de la parte actora, por atenerse mejor a las circunstancias del caso, no incurriéndose en la sentencia apelada en la pretendida infracción de los artículos 216 y siguientes, 326 y 348 LEC y 24 CE.

Con relación a la sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de diciembre de 2018, que versa sobre dos paquetes de acciones suscritos en el mercado secundario, y ambos a través de Bankinter, se entendió que el Banco Popular no pudo informar al cliente previamente a la contratación. Añadiéndose que en dicho caso analizado no se reclamó de forma subsidiaria el defecto o carencia de la información ofrecida en el folleto -hecho que sí sucede en el presente caso-, únicamente se solicitó nulidad por error, y no se acreditó que el Banco falsease sus datos contables en el momento de la salida a bolsa de los títulos, pero entendemos que ello queda acreditado mediante la pericial que en este caso se aporta y de la que carecía el caso estudiado entonces por la Audiencia Provincial, ya que, como se ha dicho, no se alegaba el perjuicio sufrido por la falsa información ofrecida en el folleto, que es la clave de la presente reclamación.

Por lo tanto, conforme a las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 614/2019, de 19 de diciembre de 2019, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial Civil de Madrid; nº 545/2019, de 19 de diciembre de 2019, de la Sección Duodécima; nº 10/2020, de 20 de enero de 2020, de la Sección Octava; nº 131/2020, de 5 de marzo de 2020, de la Sección Novena, en las que se analiza igualmente la situación del Banco Popular con la prueba pericial aportada por la parte actora.

CUARTO.-Respecto a los demás motivos del recurso de apelación: Hemos de recordar que la acción de resarcimiento se sustenta en los mismos argumentos que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 371/2019, de 27 de junio, CIP 1000/2017, sobre la falta de legitimación pasiva de Bankia en acción de anulabilidad de compra de acciones en mercado secundario oficial. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha examinado por primera vez la cuestión de si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, esta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento. La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio. Respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Bankia solo estaría legitimada pasivamente si se hubiera ejercitado una acción de indemnización por daños y perjuicios por defectuoso asesoramiento o por inexactitud de folleto. Lo cual ocurre en este caso, con relación a la parte apelante, que se ha subrogado en los derechos y obligaciones del Banco Popular.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 4, número 85/2019 de 18 de marzo, a la que hace referencia la sentencia recurrida, establece lo que sigue: ' No considera la Sala que deba apreciarse ausencia de legitimación pasiva de la entidad demandada. Como consta en la demanda, la acción principal dirigida a obtener la nulidad del contrato se sustenta en error esencial y excusable, o bien en dolo, que afectaron al consentimiento contractual de los actores, afirmando expresamente que adquirieron las acciones bajo la premisa de que la situación financiera del emisor era buena y ello tenor de la información facilitada por la misma entidad. En definitiva, lo que resulta esencial en este litigio y da lugar a la legitimación pasiva del Banco demandado conforme al art. 10 de la LEC ., es la calidad de la información proporcionada por la entidad, no tanto respecto de las acciones adquiridas, producto que no puede ser calificado como complejo, sino su sobre salud financiera explicada con motivo de la ampliación de capital y cuyo objetivo indudable fue captar recursos económicos; porque es en esa información y en la confianza que generó donde se origina el error esencial en la formación del consentimiento contractual, al ser errónea e insuficiente, de manera que el Banco deberá pechar con todos los daños y perjuicios que hubiese ocasionado a los titulares de valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes

En suma, el negocio jurídico que ha dado lugar al litigio se produce respecto de unas acciones del Banco demandado en origen para cuya contratación el consentimiento de los actores se ha formado a través de una información suministrada por la entidad financiera quien, además, las pone en el mercado secundario para que sean adquiridas y con ello ya ha adelanta aunque de forma abstracta, al no concretarse la parte vendedora en ese momento, su propio consentimiento contractual como vendedor, habiéndose beneficiado directamente del precio de las acciones, de tal modo que no afecta al Banco apelado el principio de relatividad contractual, que no puede apreciarse con carácter absoluto en estas circunstancias, mucho menos a la vista del art. 3.1 del Código Civil y de las características de la contratación bursátil, en la que es habitual la intermediación para adquirir productos de terceros'.

No puede excusarse la entidad apelante en la no participación en la comercialización de las acciones para motivar una falta de legitimación pasiva porque la única que disponía de la información veraz era ella misma. La imagen de solvencia proporcionada por la entidad comercializadora, ni siquiera esta última vez disponía de información interna del Banco Popular que hubiese permitido construirse un escenario real de la situación financiera del Banco, sino que dicha imagen provenía de la información suministrada por el Banco Popular, absorbido por el Banco de Santander. Por todo lo expuesto, debe afirmase la legitimación pasiva de la ahora apelante en tanto concierne a la pretensión subsidiaria de resarcimiento, en cuanto fue la información falsa e incompleta suministrada por la misma la que ha originado el error en el consentimiento en el momento de la compra de las acciones. Y, no se extendería, la supuesta falta de legitimación para instar la nulidad, a la acción de resarcimiento basada en la declaración de responsabilidad del emisor por la falsedad u omisión en el folleto informativo depositada por ésta en la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, la cual ha producido un perjuicio patrimonial al actor.

QUINTO.-Así mismo, la apelante hace referencia en su recurso a la imposibilidad de indemnización debido a la Ley 11/2015, de 18 de junio, y para ello hace referencia al Acuerdo de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias y una Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo.

En respuesta a la alegación de que no cabe indemnización en virtud de la Ley 11/2015, de 18 de junio, esta cuestión ha sido respondida por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, en su sentencia nº 34/2020, de 17 de febrero de 2020, que indica: ' En este caso ninguna limitación al pago de dicha indemnización de observa en la Ley 11/2015, que trata a los adquirentes como terceros, con derechos de indemnización adquiridos antes de la intervención, justo al momento de perfeccionar el contrato de compraventa (se examina su condición no de accionista, condición adquirida al comprar las acciones, sino de inversor, condición que tenía al momento de perfeccionar la compra de acciones), y sin que proceda restar a la cantidad resultante los eventuales dividendos percibidos por el actor al ser tal percepción la contraprestación de la inversión y cuestionarse no la nulidad de la adquisición sino el valor adulterado de su objeto el cual fue precisamente ofrecido para financiar a la entidad, financiación que aun no siendo exitosa sí que se llevó a cabo'.

La argumentación de la apelante parte de la premisa errónea ' que fue precisamente la decisión del FROB la directamente causante del daño cuyo importe reclama el actor' ( Sentencia nº 138/2020 de la AP Asturias Sección 2 ª), cuando el daño ha sido causado por la información financiera falsa o errónea comunicada en los estados financieros a los que venía obligado a presentar Banco Popular y que modificó la decisión de inversión de los inversores, ya fuera comprando acciones o no vendiendo las que tuviesen en cartera, por tanto es el comportamiento de Banco Popular el causante del daño. La decisión del FROB sólo sirvió para destapar el posible engaño y que los inversores fuesen conscientes de esa posibilidad. Y en cuanto a la cuantía del daño ha sido también responsabilidad del propio Banco Popular, en cuyos derechos y obligaciones se subrogó el Banco de Santander, al extender en el tiempo su comportamiento doloso y llevarlo hasta sus últimas consecuencias, la necesidad de intervención con resolución por venta a tan sólo 1 euro, ya que la regularización de su situación en un momento anterior hubiese podido dar lugar a un procedimiento de resolución diferente.

La propia Ley 11/15 en su Capítulo IX regula las responsabilidades de la entidad y del órgano de administración, por lo que no es cierto que la aplicación de un mecanismo de Resolución exonere de posibles reclamaciones. Incluso dentro de las funciones del FROB que se establecen en el artículo 64.1.ñ:

'ñ) Revisar cualquier operación o actuación llevada a cabo por la entidad en resolución de la que pueda derivarse posibles responsabilidades de cara al ejercicio de acciones que correspondan al amparo del artículo 4.1.g), a cuyos efectos estará legitimado para el ejercicio de cualquier acción que pueda corresponder a fin de asegurar la reparación de los daños y perjuicios causados.' Se encuentra la de asegurar la reparación de los daños y perjuicios que hubiesen causado la entidad en resolución o sus directivos. De tal manera que la propia norma de Resolución contempla la posibilidad de la reclamación contra las actuaciones negligentes de la entidad y sus directivos, si bien no contra la misma decisión de Resolución que toma el FROB, pero no es esto último lo que se reclama en los procedimientos de acciones del Banco Popular.

Por lo expuesto, confirmamos la tesis de la sentencia recurrida, consistente en que el vicio sufrido por el apelado como consecuencia de la deficiente información facilitada al mercado por el Banco Popular, teniendo en cuenta que en esta clase de asuntos, esta Sección ha fijado la siguiente doctrina, por medio de, entre otras, la SAP, Civil sección 10ª de 30 de junio de 2020 ROJ: SAP M 7060/2020 - ECLI:ES:APM:2020:7060, nº : 288/2020, Recurso: 281/2020, en que se resolvió un recurso de apelación semejante, procedente del mismo Juzgado 'a quo': 'El primer reparo enfrentado a la sentencia recurrida acusa error en la valoración de la prueba, entendiendo la parte apelante que la información facilitada al mercado por el Banco Popular fue en todo momento veraz y completa, siendo uno de los presupuestos de prosperabilidad de la acción indemnizatoria estimada por la sentencia recurrida que la información que figura en el folleto de la ampliación de capital sea inveraz, inexacta o incompleta ex artículo 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, presupuesto de la acción que ha de ser lógicamente probado por los actores, no procediendo aplicar aquí la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, al tratarse las acciones de un producto legalmente calificado como no complejo, además de basarse la reclamación de una indemnización, no exige que la parte demandante fuese informada indebidamente sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero que adquiría, sino en la supuesta incorrección o inexactitud de la información facilitada por el Banco al mercado el inversor dispone de toda esa información (folleto informativo, estados financieros intermedios, cuentas anuales y hechos relevantes), que es pública, pudiendo articular la prueba pericial para demostrar la falsedad o inexactitud de aquella. Se aduce asimismo en pro del acogimiento del motivo, por un lado que bajo la doctrina de los hechos notorios la sentencia recurrida hace algunas afirmaciones que, lejos de reflejar un hecho, no son más que apreciaciones o conclusiones alcanzadas por el Juzgador carentes de suficiente fundamento y, por otro, que la valoración de los activos realizados con fecha 7 de junio de 2017, los que después se reflejarían en la información financiera del Banco Popular correspondiente al primer semestre de ese ejercicio, se realizó de conformidad con los criterios establecidos en el Reglamento UE/806/2014, del Parlamento Europeo y el Consejo de 15 de Julio de 2014, para el caso de entidades sometidas a procesos de resolución, sustentándose, por lo demás, que la ampliación de capital realizada por el Banco Santander obedeció a la necesidad de atender los problemas de liquidez que había provocado la crisis de liquidez origen de la resolución del Banco Popular, que el informe pericial aportado como documento nº 5 de la demanda no soporta el más mínimo juicio crítico, no habiendo realizado los peritos de la parte actora trabajo dirigido a comprobar la veracidad de los estados financieros. Sin embargo, los alegatos vertebradores de la divergencia con la sentencia discutida que hemos dejado mencionados, como los demás asertos vertidos en el escrito presentado al amparo del artículo 458 del mismo texto procesal, en manera alguna desvirtúan las inferencias extraídas por el titular del órgano judicial a quo, las que, por ende, han de quedar incólumes, tras el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación. No se ha efectuado, consiguientemente, una apreciación errónea de la actividad probatoria, ni se han alterado las reglas distributivas de la carga de la prueba, ni dejó de operarse en la sentencia con la prueba de signo indirecto o presunciones, además de que está plenamente justificado que se alzaprimara el informe pericial que se acompañó a la demanda como documento nº 5, como veremos en otro lugar de esta resolución'.

La 'ratio essendi' en que pivotó la respuesta judicial proporcionada en la sentencia recurrida no fue otra que la falta de contestación al interrogante del descenso vertiginoso del valor de las acciones del Banco Popular, dada la fecha de la adquisición de las acciones con cuya base se accionó, basándose en que el demandante es una inversor minorista que adquirió 11.200 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con fecha 3 de febrero de 2017, por un importe de 9.948,57 euros y 11.200 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con fecha 6 de marzo de 2017, por importe de 9.847,65 euros, confiando en que la información financiera y los estados contables publicados por la entidad reflejaban la realidad de su situación económica, financiera y patrimonial, sin embargo menos de un año después el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución, según es conocido, la inviabilidad del Banco Popular, siendo difícil de entender la situación declarada en junio de 2017, como hemos venido declarando en esta Sección a lo largo de una dilatada línea de resoluciones, por todas las sentencias dictadas los días 6/3/2020 y 27/5/2020, en los rollos de apelación 1021/2019, 126/2020 y 156/2020, 'si no aceptamos que la situación financiera real, no meramente contable del banco, en el momento en que se acuerde esa ampliación de capital y en los años anteriores no era tan saneada ni positiva como se presentaba y, consiguientemente, que se comparten las conclusiones del informe pericial de la demandante, en que se informa que el Banco Popular había dado una imagen sesgada de las cuentas anteriores a la ampliación de capital, con manipulación de ratios de rentabilidad y referencia al negocio papel o bancario, con exclusión del sector inmobiliario, no explicándose de otro modo cómo en cuestión de meses se pasa de una situación de solvencia y beneficios a pérdidas que al año alcanzaban los 12.218.407 euros. Asimismo en la sentencia de 17/12/2019 abundamos en que la información previa a la suscripción de las acciones no contenía la atinente a la situación delicada de la entidad, aflorando en un año unas pérdidas, de más de 10.000.000.000 euros de las previstas en el folleto informativo, concluyéndose que 'tal desfase de pérdidas no pueden ser imputables a la retirada masiva de fondos y falta de liquidez de la entidad, sino que una falta de solvencia, que dio lugar a la resolución posterior del banco. En suma, ese elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez, sino a una clara falta de solvencia que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, el 30/5/2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de una falta de liquidez coyuntural'.

Corolario de cuanto se ha dejado razonado es que en la sentencia recurrida se ha aquilatado correctamente el bagaje demostrativo existente en las actuaciones, y se han aplicado, consiguientemente, las reglas distributivas de la carga de la prueba inadecuadamente al margen de que, aunque, en principio la carga de la prueba sobre la falta de veracidad de la información del folleto o la emisión de extremos relevantes en el mismo incumba a la parte actora, como hemos señalado en la sentencias dictadas el día 27/5/2020 en los rollos 126 y 156/2020, 'no debe orillarse que estamos en presencia de un litigio promovido por un pequeño inversor frente a un Banco, por lo que no puede exigirse al mismo que aporte una prueba plena sobre la falsedad de la información proporcionada, máxime cuando no le es accesible parte de la documentación bancaria en que pudiese fundamentarse la innecesidad del folleto, con lo que el principio rector del onus probandi antedicho ha de atemperarse conforme al principio de disponibilidad probatoria consagrado en el artículo 271-6 de la LEC , ítem más cuando, cual queda dicho, es colegible esa falta de veracidad puesta en tela de juicio por la parte apelante del grave deterioro económico del Banco Popular, al que no se produce en situación de meses, sino que, por el contrario, deriva de una situación prolongada en el tiempo que dicha entidad bancaria inexorablemente tenía que conocer'.

El TJUE tiene declarado reiteradamente que constituye un principio fundamental el hecho de que las cuentas anuales deban ofrece una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad ( sentencias de 26/9/2013, Texdata Software, C-418/11 y 26/6/1996, Tamberger, C-234/94, rectificada por auto de 10 de julio de 1997) y las citadas en la primera, respondiendo el artículo 50 apartado 2, letra g del TFUE, que sirvió de base para la adopción de las Directivas sobe el Derecho de Sociedades, como del considerando cuarto de la Undécima Directiva, que la publicidad de las sociedades tiene por objetivo proteger los intereses tanto de los socios como de los terceros.

SEXTO.-El mismo destino desestimatorio corresponde al motivo de disentimiento esgrimido, donde se denunció la inexistencia de nexo causal entre la decisión de la parte demandante de adquirir acciones y la información facilitada por el Banco. En el desarrollo integrador del reparo se asevera que el artículo 38 de la LMV no establece una responsabilidad objetiva, sino una responsabilidad subjetiva que exige la prueba de un nexo causal, sin que los demandantes basasen su decisión de inversión en la información contenida en el folleto y que, consiguientemente, no han probado que el daño alegado se haya producido como consecuencia de la supuesta inexactitud de dicha información conforme al artículo 38 precitado. Se adiciona que en la sentencia se omite dicho análisis. Ahora bien, sobre haberse podido haber solicitado el complemento de la sentencia al efecto utilizando el cauce adjetivo disciplinado en el artículo 225 de la LEC. La objeción no puede tener acogida favorable en esta instancia, al prescindir de la realidad probatoria y de que la información inexacta a toda luz ofrecida en el folleto impidió que los adquirentes tuvieran un conocimiento adecuado de la situación económica y financiera del Banco Popular y en consecuencia las repercusiones que ello tenían en las acciones. La decisión de invertir estuvo determinada ineluctablemente por la oferta pública el Banco Popular para cubrir la ampliación de capital de 26/5/2016 y en el marco de la apariencia razonada en la opinión pública formada a partir de la información favorable para el adquirente recogida en el folleto, con lo que es apodíctico que existe el enlace necesario entre el daño irrogado y los actores y la información ofrecida por el Banco Popular en punto a la solvencia, lo que cristaliza en el fenecimiento del motivo.

La misma suerte desestimatoria ha de recibir el último motivo de impugnación, costruído con base en que las acciones ejercitadas de contrario no son aplicables en el supuesto enjuiciado en atención a lo dispuesto en la ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, entendiendo que en los casos que aquí nos ocupa la adquisición de acciones del Banco Popular en el mercado secundario. La Ley 1/2015 ha derogado tácitamente tales artículos y los tomadores de acciones se encuentran en una situación concursal especial conforme al artículo 39 de la Ley 11/2015, de forma que no pueden solicitarles indemnizaciones previstas en la LMU. La quiebra del motivo se produce por la potísima razón de que conforma una cuestión nueva traída por primera vez el debate en el escrito de interposición del recurso de apelación y, en tanto cuestión nueva ha de quedar extramuros del enjuiciamiento por exigirlo así principios procesales esenciales que por su enjundia han sido entronizados en el artículo 24 de la CC. Lo argüido en el escrito de contestación a la demanda en términos de que 'el Banco nunca sería responsable de las consecuencias provocadas por la decisión adoptada por la JVR el 7/6/2017, al exceder el ámbito de protección de la norma relevante a estos efectos, cual es paladino, no guarda entronque alguno con lo que ahora se mantiene en el recurso, al margen de que la responsabilidad del Banco Popular trae causa de la conculcación del artículo 38 con cuyo apoyo se accionó'; razonamientos que se traducen en la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-A consecuencia de no haber prosperado el recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC se imponen a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida, en representación del Banco Santander S.A., frente a la sentencia nº 48/2020 de veinte de febrero de dos mil veinte, dictada en el Procedimiento Ordinario 1085/2019, del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Móstoles, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0417-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 417/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.