Sentencia CIVIL Nº 380/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 886/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00380/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30039 41 1 2016 0002031
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000886 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOTANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2016
Recurrente: Jaime , Covadonga
Procurador: MARIA BONACHE FRANCO, MARIA BONACHE FRANCO
Abogado: ANTONIO TERUEL DE MAYA, ANTONIO TERUEL DE MAYA
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado: CRISTINA SEMPERE MAS
S E N T E N C I A NÚM. 380/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 886/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a treinta de abril del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario
número 482/2016 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Totana
(Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelantes Dª. Covadonga y D. Jaime , representados por la
Procuradora Sra. Bonache Franco y defendidos por el Letrado Sr. Teruel de Maya, y como demandada y ahora
apelada la mercantil Banco Popular Español, S. A., sucedido en la segunda instancia por Banco Santander, S.
A., representadas por el Procurador Sr. Berenguer López y defendidas por la Letrada Sra. Sempere Mas. Siendo
ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 16 de julio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bonache Franco, en nombre y representación de D. Jaime y Dª Covadonga , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de la demanda interpuesta en su contra; con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación los actores, solicitando su revocación y el dictado de otra estimando su demanda.

Después se dio traslado a la parte contraria, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 886/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 29 de abril de 2020 se señaló ese mismo día para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Covadonga y D. Jaime plantean demanda contra Banco Popular Español, S. A., para que se declare la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario formalizado el 13 de febrero de 2012 en el que los actores eran prestatarios, en concreto: i) que se suprima la inclusión del seguro de vida del préstamo referido en la cláusula 1ª, cláusula financiera Punto 1, apartado 1, y se les restituyan las cantidades abonadas por ellos para pago de la póliza (10.29429 €), así como los intereses pagados en tal concepto, más intereses devengados de esas cantidades, ii) la cláusula suelo (apartado 3.3) y iii) la cláusula financiera sobre intereses de demora (Punto 6). Posteriormente, amplió la demanda para que también se declarase nulo iv) el tipo de interés de referencia (IRPH) y la adición de 25 puntos y que se sustituyera por el Euribor, más un punto.

La demandada, que en su Alegación Segunda dice que no tiene nada que objetar al Hecho Segundo de la demanda, donde se alegaba por los actores su condición de consumidores, se opuso al resto de pretensiones, alegando que ella no impuso ninguna condición, pues se negociaron las cláusulas, facilitando ella una completa información, y por ello defiende la validez de las cláusulas combatidas. En cuanto al seguro de vida sostiene que no fue impuesto por la demandada y que se aceptó de contrario, lo que conllevaba mejoras en las condiciones financieras del préstamo. El resto de la contestación sólo hace referencia a la cláusula suelo y finaliza suplicando la desestimación de la demanda. En cuanto a las costas sostiene que, 'ante la disparidad de pronunciamientos judiciales y considerando que existen serias dudas de hecho y de derecho respecto al tema que estamos tratando, ...no procede pronunciamiento alguno sobre las mismas'.

En la audiencia previa se fijaron los hechos controvertidos y se propusieron pruebas, siendo denegadas las nuevas documentales consistentes en la ampliación del documento 2 y 5 a 7 pretendidas por la parte actora, y se fijaron como hechos controvertidos i) la validez o nulidad de las cláusulas combatidas, ii) el destino del dinero prestado, iii) la condición de consumidores de los prestatarios y iv) la validez del interés de referencia.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que desestima la demanda, con costas a los actores, declarando que los mismos no tienen la condición de consumidores, pues el préstamo se concertó en parte para cancelar otro anterior del que era prestataria una mercantil y para destinar la otra parte del dinero obtenido para realizar obras en la panadería, por lo que no es aplicable la Ley 24/1984 ni la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de ahí que no pueden ser declaradas abusivas las cláusulas cuestionadas, ni puede aplicarse el control de transparencia cualificada, al ser la cláusulas claras, concretas y sencillas. Impone las costas a los actores.

Contra la misma interpone recurso de apelación la parte actora, quien señala, en primer lugar, que la condición de consumidores de los prestatarios no había sido cuestionada por la demandada al contestar la demanda, y además, denuncia error en la valoración de las pruebas sobre su condición de consumidores y en la no apreciación de la nulidad de las cláusulas porque no hubo información completa (no se le entregó oferta vinculante). En cuanto al contrato de seguro, se introdujo sin recabarles su consentimiento y resulta abusivo, pues le cobran intereses elevados durante veinte años, siendo la demandada tomadora del seguro, por lo que a ella correspondía el pago de la prima. Finalmente cuestiona la condena en costas, porque la demandada en su contestación a la demanda, interesaba que no se impusieran a ninguna de las partes.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto el mismo, señalando que no se recurre la validez de la cláusula suelo ni la de intereses ordinarios. Por otro lado, defiende las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia, pues no son consumidores y por tanto no rige la normativa protectora que se invoca.

En cuanto a la pretensión relativa al seguro, sostiene que se trata de una cláusula ajena al contrato de préstamo hipotecario y que el contrato se celebró con una mercantil diferente y fuera de la escritura de préstamo, donde sólo se recoge una manifestación del asegurado para que abone ese importe a la aseguradora, siendo en todo caso válido que se vinculase un seguro a un préstamo hipotecario. También defiende el pronunciamiento sobre costas en aplicación del art. 394 LEC.



SEGUNDO.- De la condición de consumidores de los prestatarios A) Sobre la infracción del art. 412 LEC . Es cierto que la demandada, al contestar a la demanda en su Alegación Segunda, dice que no tiene nada que objetar al Hecho Segundo de la demanda, donde se alegaba por los actores su condición de consumidores, lo cual implicaba una aceptación de tal condición en los mismos. También se ha de partir de que el artículo 412 LEC impide la alteración posterior del objeto del procedimiento, y que conforme al artículo 281.3 LEC '(e) stán exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes'. Ahora bien, no lo es menos que, en el presente caso, en la audiencia previa se planteó por la demandada como hecho controvertido el destino del dinero prestado y la condición de consumidores de los prestatarios, y que la Juzgadora cuando fijó los hechos controvertidos los señaló expresamente entre ellos, sin que el actor se opusiera ni realizara alegación alguna a dicha enumeración, lo que vino a configurar, en dicho momento, el objeto del procedimiento. La audiencia previa tiene como finalidad, entre otras, fijar con precisión el objeto del procedimiento y los extremos de hecho y de derecho sobre los que exista controversia entre las partes ( art. 414.1 párrafo segundo LEC) y por ello, cabe la alteración producida en este caso a instancia de la demandada sin oposición de la actora.

B) En cuanto a la valoración de las pruebas practicadas sobre la condición de consumidores de los actores.

Señala la parte recurrente que no se han valorado correctamente las pruebas practicadas sobre tal condición de los actores. Refiere que el banco concedió el crédito sin importarle el destino del dinero, y que no es relevante que parte del mismo se destinara a cancelar una hipoteca con otra entidad financiera (Cajamar) que pesaba sobre la vivienda familiar y del que era deudora la empresa Irene y María, S. L., y el resto para obras en dicha vivienda con la finalidad de adaptarla a la enfermedad del actor, no habiendo valorado correctamente la sentencia las pruebas practicadas (interrogatorios de las partes, testifical de la hija de los actores y testifical parcial e interesada de la empleada del banco). Añade dicha parte que ellos han intervenido ahora como personas físicas individuales, para levantar una carga que pesaba sobre la vivienda familiar, por lo que tienen la condición de consumidores, pues no puede acreditarse por la demandada qué uso se dio al dinero concedido.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar porque la condición de consumidores es una circunstancias que corresponde acreditar a los actores, que son los que tienen la disponibilidad de la prueba ( art. 217.7 LEC), y los mismos no sólo no han aportado la documentación relativa a la escritura de préstamo con Cajamar, por lo que no han probado cuál fue el destino de dicho crédito, sino que lo que consta es que la mayor parte del dinero concedido tenía como finalidad liberar una deuda de la mercantil, de la que el actor era administrador único, por lo que no puede aceptarse, conforme a la constante jurisprudencia, que en el contrato de préstamo ahora litigioso, tuviera la condición de consumidor.

La sentencia de primera instancia entiende que en el presente caso no es aplicable la legislación de consumidores porque el destino del dinero fue para cancelar un préstamo de la mercantil de la que eran titulares los prestatarios y para realizar obras en la panadería que explotaba dicha mercantil, y la misma hace una detallada y completa valoración de las pruebas practicadas al respecto, que no son solo la testifical de la empleada del banco, sino el interrogatorio de los propios actores y la testifical de su hija, con respuestas evasivas o sin sustento probatorio alguno.

La STJUE de 3 de septiembre de 2015 establece que el juez nacional debe comprobar que el prestatario puede tener la condición de consumidor en el sentido de la Directiva 93/13 atendiendo a todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato y en particular a la naturaleza de dicho bien o dicho servicio.

En nuestro derecho interno, la legislación aplicable al presente caso (contrato de préstamo de 13 de febrero de 2012 es el TRLGDCU aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que entró en vigor el 1 de diciembre de dicho año, conforme al cual, en su artículo 3 se establece: ' Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.' Como señala la STS nº 230/2019, de 11 de abril, ...se abandona así el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

En esta materia se ha de tener en cuenta la jurisprudencia del TJUE que en su sentencia 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resumía la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor, estableciendo las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'." En el caso ahora enjuiciado no consta en la escritura pública de préstamo cuál es la finalidad del préstamo, pero, en principio, como libera a la mercantil de una deuda, tiene como efecto principal el fortalecimiento de la propia solvencia de la misma. Es a la parte actora a quien correspondía acreditar la finalidad profesional o no de la actividad desempeñada, máxime cuando pretende que se le aplique la legislación especial, y no puede simplemente afirmar que es una actividad propia. Como antes se ha señalado, el concepto de consumidor es restrictivo y a dicha parte correspondía acreditar la finalidad de su actuación. Al no hacerlo, no puede concluirse, como pretende el apelante, que su finalidad fuera la de liberar una carga de un bien privativo, sobre todo porque parte del dinero se aplicó, según el resultado de las pruebas practicadas, a realizar obras de adaptación en el local comercial.

La jurisprudencia del TS ha tratado de concretar esta cuestión, y en la sentencia nº 230/2019, de 11 de abril (reiterada en la 307/2019 de 3 de junio donde también señala que el concepto de consumidor debe ser interpretado restrictivamente), expone la actual doctrina sobre la materia (recogiendo la señalada por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17) en un caso de una particular, de profesión traductora, que concierta un préstamo para montar una taberna, y lo hace en los siguientes términos en su F. J. 3º:

TERCERO.- Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial 1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: '[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .

5.- Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Miriam se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial." Conforme a la citada doctrina, el nuevo criterio (desde el 1 de diciembre de 2007) es examinar la actuación del particular según el ámbito objetivo o funcional de la operación y no atendiendo a la personalidad del contratante. Por ello, el hecho de que alegue que pretendía liberar su vivienda habitual de la carga asumida para el desarrollo de su actividad mercantil, no le priva de ser una actividad con un claro y decidido propósito comercial, dada la envergadura de la misma y la permanencia en el tiempo. No se trata de satisfacer 'necesidades de consumo privado', de servirse de ese préstamo para un ámbito personal, familiar o doméstico, para un mero uso particular o personal ( STS de 15 de diciembre de 2005), sino para liberar a la mercantil de una carga, pues deja de ser deudora, asumiendo su débito directamente los actores, transformando su posición en el tráfico jurídico. No es el destinatario final de lo contratado, sino que lo obtenido lo incorpora directamente en un proceso de producción y comercialización para prestaciones a terceros.

Estamos ante la actuación en beneficio de una sociedad mercantil de capital, por lo que hay que partir de que esa operación se realiza con ánimo de lucro para la misma, se trata de un fin lucrativo, y éste es consustancial a la actuación de sociedades de capital, como señala la STS 307/2019, de 3 de junio: 3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC).

Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 : 'Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras'.

4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social'." Los actores no han acreditado otra finalidad de su operación crediticia de la que deducir que la misma excluía el beneficio económico para la mercantil ( STS de 16 de enero de 2017). Además, los prestatarios son los socios de la mercantil beneficiada con la operación y uno de ellos es a la vez el administrador único de la mercantil liberada de esa carga, actuando en su doble condición, y por tanto no son ajenos a la operación realizada.

Por todo ello se ha de rechazar este motivo del recurso y concluir, como hace la sentencia de primera instancia, que los actores no tienen en el presente caso la condición de consumidores.



TERCERO.- De la validez o nulidad de las cláusulas cuestionadas En el recurso de apelación en su Fundamento Jurídico Tercero sólo se cuestiona la valoración del consentimiento para contratar el seguro de fallecimiento y nada se alega sobre la nulidad del resto de las cláusulas cuestionadas en su demanda (suelo, IRPH e intereses de demora), pero como en el suplico del recurso se interesa que '2) Se entre a resolver el fondo de la demanda y se resuelva conforme a lo peticionado en la misma', se va a dar una respuesta a tal pretensión.

Para ello se ha de partir de lo concluido en el Fundamento Jurídico anterior, esto es, que los actores no tienen la consideración de consumidores en el presente caso.

La sentencia del Pleno TS. 367/2016, de 3 de junio sobre esta cuestión establecía: ...las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art.

1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCG".

Ahora bien, la misma sentencia, ratificada posteriormente entre otras por STS 30/2017, de 18 de enero, concluía la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, diferenciando así el control de incorporación del de transparencia, concluyendo: '

QUINTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificada.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' Como antes se ha señalado, fijado el tema en la incorporación de las cláusulas, en el presente caso las mismas resultan claras y comprensibles, fácilmente detectables, por lo que no cabe reproche alguno sobre la superación del control de inclusión, de ahí que su validez no es cuestionable en el presente caso.

Por todo ello se ha de mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que mantiene la validez de tales cláusulas.



CUARTO.- De la valoración del consentimiento para contratar el seguro de fallecimiento En la demanda inicial lo que se interesaba es que se declarase la 'nulidad de la Cláusula Primera, Cláusulas Financieras, Punto 1, Capital del Préstamo, Apartado 1, de la inclusión de un Seguro de Vida en el préstamo, con los efectos de la supresión del mismo y por tanto cese del cobro de intereses, y que se restituyan las cantidades abonadas por mis representados para el pago de la póliza del seguro descrito'. Ahora en el recurso pide que 'se esté a lo que se pide... en la demanda'.

La base de su pretensión es que se trata de un seguro que le impuso el banco, sin consultarle, siendo la aseguradora una empresa del mismo grupo que la prestamista, y que él no pudo tener previo conocimiento del mismo (no se le entregó la oferta vinculante).

Como se ha de partir de la conclusión antes expuesta de que no es de aplicación la legislación protectora de los consumidores, y como la propia parte apelante reconoce que él tuvo conocimiento de dicho contrato en el acto de la firma de la escritura y 'que ya como se lo habían puesto, lo dejó', se evidencia la realidad de que prestó consentimiento cuando se le comunicó la oferta del contrato, por lo que no cabe apreciar ningún vicio del consentimiento.

Además, no podría en el presente caso declararse la nulidad del contrato de seguro, al no ser parte en la causa la aseguradora, no bastando que sea del mismo grupo empresarial que la prestamista, pues tienen personalidades jurídicas diferenciadas, y tampoco cabe declarar la nulidad de lo recogido en esta materia en la escritura de préstamo, pues no es un convenio o pacto entre las partes, no forma parte del contrato, sino que se refiere a una manifestación que hacen los prestatarios, dando orden a la prestamista para que transfiera una cantidad (10.29429 €) desde la cuenta donde se le ha abonado el importe prestado a otra cuenta de la aseguradora en concepto de pago de la prima del seguro concertado. No estamos ante una cláusula contractual entre prestamista y prestatarios, sino ante una manifestación de los segundos para que se transfiera una cantidad de dinero a determinada cuenta. La obligación de asumir el pago de esa prima del seguro se había contraído en el contrato de seguro, no en el de préstamo.

Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo del recurso.



QUINTO.- De las costas procesales A) En cuanto a las de la primera instancia, que la sentencia impone a los actores al desestimarse totalmente su demanda, entienden los apelantes que debe revocarse, porque la propia parte demandada, al contestar a la demanda, hizo constar que no procedería imponer las costas de este procedimiento a ninguna de las partes porque concurrían serias dudas de hecho y de derecho.

La apelada se opone y defiende el acierto de la aplicación del principio de vencimiento fijado en el art. 394 LEC, sin hacer referencia a sus alegaciones en la contestación a la demanda.

Efectivamente, la demandada en la Alegación Octava de su contestación a la demanda, así lo expresaba, y también lo reiteraba en el Fundamento Jurídico F) y, finalmente, en el apartado 2 de su Suplico.

Tales alegaciones implican actos propios que evidencian una renuncia de las costas que pudieran corresponderle en el presente procedimiento, y tal renuncia está dentro del ámbito de su derecho dispositivo ( art. 19.1 LEC), por no estar prohibida por la ley.

Por lo tanto, se ha de estimar este motivo del recurso.

B) En cuanto a las de la segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes tal y como establece el artículo 398.2 LEC, con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ) VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bonache Franco, en nombre y representación de Dª. Covadonga y D. Jaime , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 482/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Totana, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Berenguer López, en nombre y representación del Banco Popular Español, ahora Banco Santander, S. A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, únicamente en el pronunciamiento que condenaba a los actores al pago de las costas de la primera instancia, que se deja sin efectos, sin hacer tampoco imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvase a los apelantes del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.