Sentencia Civil Nº 381/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 246/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00381/2008

S E N T E N C I A Nº 381

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RESOLUCIÓN CONTRATO COMPRAVENTA DE INMUEBLE

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 246 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 1341/06, del Juzgado de Primera Instancia nº

3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2008, siendo parte, como demandantes-apelantes D. Jose Manuel , D. Jose Enrique y D. Luis Carlos , que han sucedido a la inicial actora Dª. Gloria por su fallecimiento, representados en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez y defendidos por el Letrado D. Alejandro Suárez Angulo y como demandados-apelados PROMOCIONES MANZANAL 2.000 S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendida por el Letrado D. José Marticorena Sánchez y Dª. Maite , representada en este Tribunal por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D Guillermo Ruiz Arnaiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Aparicio Álvarez, en representación de D. Jose Manuel , D. Luis Carlos y D. Jose Enrique , en su condición de herederos de la inicialmente demandante Dª. Gloria , contra Promociones Manzanal, S.L., representada por el Procurador Sr. Junco Petrement, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a los actores la cantidad de doscientos ochenta y dos mil seiscientos doce con cincuenta (282.612,50) euros, a la que se aplicará el interés legal de dinero incrementado en dos puntos desde el 30.11.2006 hasta su completo abono; debiendo asimismo abonar a la demandante la cantidad de trescientos (300) euros en concepto de gastos de devolución generados por el impago del pagaré; todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales derivadas se la demanda articulada contra dicha demandada.- Y DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aparicio Álvarez, en representación de D. Jose Manuel , D. Luis Carlos y D. Jose Enrique , en su condición de herederos de Dª. Gloria , contra Dª. Zulima , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas procesales derivadas de la demanda frente a ésta articulada".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Manuel , D. Jose Enrique y D. Luis Carlos , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 30 de Octubre de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª. Gloria se formuló demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Promociones Manzanal 2.000 S.L. ante el incumplimiento de la parte demandada de su obligación de pago del 94% del precio, solicitando, con carácter de pretensión principal la resolución del contrato de compraventa de la mitad indivisa de dos inmuebles urbanos: local de la planta baja del portal nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 y nave industrial, prolongación de la planta baja del portal nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Burgos, realizado por escritura pública de 21 de Noviembre de 2005, con el abono de los 300 € abonados por la devolución del pagaré impagado por la mercantil demandada, y con devolución a ésta de los 18.030 € abonados a la actora como pago parcial; y, subsidiariamente, la condena de la mercantil demandada al pago del precio impagado 282.612,50 €, más los intereses devengados desde el 30 de Noviembre de 2006 (fecha del pagaré impagado) hasta la fecha de pago, más los 300 € abonados por gasto de devolución del pagaré impagado.

Apreciada de oficio por el Juzgador de primera instancia la excepción de litis consorcio pasivo necesario, se exigió a la demandante presentara demanda frente a Dª. Maite con apercibimiento de proceder al sobreseimiento del proceso.

La parte actora presentó demanda, solicitando la condena de Dª. Maite "a acatar y respetar la declaración, así como las condenas pretendidas con carácter principal frente a la demandada Promociones Manzanal 2.000 S.L., en cuanto le afectara".

La Sentencia de primera instancia desestimando la pretensión principal de la actora y, estimando la pretensión subsidiaria, condena a Promociones Manzanal 2.000 S.L. a abonar a la parte actora la cantidad de 282.612,50 € más intereses, así como 300 € por gastos de devolución del pagaré impagado, no haciendo imposición de las costas de la demanda dirigida contra la mercantil; absolviendo a la demandada Dª. Maite , de la demanda contra la misma formulada, imponiendo a la parte actora las costas de la demandada absuelta.

Formula recurso de apelación la parte actora, los hijos de la inicial demandante, D. Jose Manuel , D. Luis Carlos y D. Jose Enrique , con la pretensión de que se revoque la Sentencia de primera instancia y se estime su petición principal, de resolución del contrato de compraventa suscrito en la escritura pública de fecha 21 de Noviembre de 2005 y cancelación de inscripción registral de la citada compraventa, condenando a la mercantil demandada al pago de 300 € por gastos de devolución del pagaré, con imposición de costas a la mercantil demandada; y subsidiariamente para el caso de que no se estimara la petición principal, y se mantuviera la condena a la petición subsidiaria que hace la sentencia recurrida, se condene también al pago de las costas a la mercantil codemandada, y se deje sin efecto la condena de la actora al pago de las costas causadas a Dª. Maite .

SEGUNDO.- La Sentencia de primera instancia desestima la petición principal de resolución del contrato por entender que no se ha cumplido lo prevenido en el artículo 1504 del Código Civil .

La parte actora, no obstante reconocer que con anterioridad a la demanda no ha requerido judicialmente o notarialmente al demandado, entiende que ello no es óbice para que se estime su pretensión principal y se declare resuelto el contrato porque dice El comprador sabe del impago, pues no atendió el pagaré, constando fehacientemente el impago, que tampoco niega en su contestación.- El impago supone el 94% del precio.- Ha sido requerido judicialmente con esta demanda, por lo que no cabe el pago.- Y con su contestación ni siquiera paga, ni consigna el precio adeudado, ni se allana a la petición subsidiaria de pago del precio/pagaré.- Al recibir la demanda el comprador pudo abonar o consignar el precio, allanándose a la petición subsidiaria de pago del suplico. Nada de eso hizo, por lo que procede es la resolución, petición principal de la demanda, al haberse incumplido por su parte el contrato"

Para que proceda la resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil es preciso que: "1º Que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas", requisito que se cumple en el presente supuesto y 2º Incumplimiento grave de la obligación. El Tribunal Supremo tradicionalmente había venido exigiendo que para que existiera este incumplimiento debía concurrir "una voluntad deliberadamente rebelde".

Sin embargo, como dice la STS de 9 de Marzo de 2005 "la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, sustituyéndole por el impago en el sentido objetivo, con lo que ya no se viene exigiendo una actitud dolosa del comprador para que la resolución pro incumplimiento de pago puede tener lugar (SS 5-6-89 y 11-3-91 ) que es a lo que apunta la frase "actitud deliberadamente rebelde" bastando con que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable al comprador o sucesores que resulten obligados, y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical. Esta doctrina se presenta acomodada a los tiempos actuales para las situaciones de incumplimiento contractuales, ya que frente al vendedor que cumple el comprador incumplidor desequilibra la relación contractual al incurrir en impago voluntario".

Si bien no se debe olvidar, como también ha destacado el Tribunal Supremo (así SSTS de 24 de Marzo y 29 de Diciembre de 1997 ) "para que proceda la resolución del contrato ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, alcanzar el fin económico del contrato".

El incumplimiento acreditado del impago del 94% del precio, 282.535,94 €, constituye un verdadero y esencial incumplimiento, pues, actúa como frustración del contrato al instaurar quiebra en la finalidad económica del mismo, imputable exclusivamente a la parte compradora, pues frente a la parte vendedora que cumple, como aquí sucede, (la mercantil demandada está en posesión de los locales, cuya mitad indivisa adquirió desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa), la adquirente incumplidora desequilibró la relación contractual por su conducta voluntaria de no llevar a cabo el pago estipulado, pues conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha abandonado el criterio subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, por lo que ya no es exigible una conducta dolosa del comprador para acordar la resolución de los contratos de compraventa (así la STS de 24 de Febrero de 2006 ).

Es doctrina del Tribunal Supremo, la que establece que los artículos 1124 y 1504 del Código Civil , no se excluyen sino que se complementan.

Así la STS de 7 de marzo de 1993 dice "El artículo 1124 está estrictamente ligado al artículo 1504 siendo compatibles y el segundo una especialidad del primero "; añadiendo las Sentencias de 22 de Enero de 1991, 26 de Enero de 1996 y 10 de Julio de 2002 "que el artículo 1504 está proyectado a la compraventa de bienes inmuebles con precio aplazado; resultando de aplicación el precepto, tanto en los supuestos de que expresamente se hubiese pactado la resolución por falta de pago, como cuando sea de aplicación la condición resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas"(así STS de 26 de enero de 1987 y 30 de Diciembre de 1995 ).

De forma reiterada el Tribunal Supremo ha venido declarando que el ejercicio de una acción de resolución de un contrato de compraventa de bienes inmuebles no puede solventarse única y exclusivamente por el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1124 del Código Civil , como pretende la parte recurrente, sino que es preciso que se cumpla el "plus" que establece el artículo 1504 del Código Civil , consistente en un requerimiento previo -notarial o judicial- del que pretende la resolución contractual, en este caso la parte vendedora, por el que hace expresión formal de su voluntad de dar por resuelto el contrato de compraventa, por el incumplimiento del comprador del pago del precio.

Así la STS de 26 de Mayo de 1992 dice: "Requisito indispensable para que pueda operar la acción resolutoria del contrato de compraventa que se ejercita, por falta de pago del precio convenido, es, según establece de modo taxativo e indubitado el art. 1.504 CC , que el, comprador haya sido requerido, con carácter previo, judicialmente o por acta notarial, de modo que, cuando tal requerimiento no se ha producido como concurre en el presente caso, ni siquiera se ha intentado, no cabe invocar la aplicación del citado artículo con lo efectos que se solicitan al faltar uno de los elementos básicos del supuesto normativo".

También la STS de 2 de Febrero de 2005 "El artículo 1504 exige como requisito necesario para la resolución la existencia de una voluntad resolutoria manifestada al comprador a través del requerimiento judicial o por acta notarial" o la STS de 3 de Diciembre de 2004 : "El artículo 1504 exige -haya o no pacto comisorio -que el vendedor haga al comprador un requerimiento notarial o judicialmente".

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la presentación de la demanda de resolución contractual no constituye el requerimiento previo del artículo 1504 del Código Civil , frente a lo pretendido en tal sentido por la recurrente. Así la STS de 10 de Junio de 1996 dice: "la Jurisprudencia ha dicho repetidamente que no tiene el carácter de requerimiento previo el efectuado mediante la presentación de la demanda".

A tenor de lo expuesto, es claro que la decisión de la Sentencia de primera instancia de desestimar la pretensión principal de la parte actora es correcta, pues, no obstante, existir incumplimiento del vendedor de su obligación principal, el pago del precio, falta el requisito del previo requerimiento exigido por el artículo 1504 del Código Civil .

TERCERO.- La parte apelante impugna también el pronunciamiento sobre costas de la Sentencia recurrida, tanto el referido a las costas derivadas de la demanda frente a la mercantil Promociones Manzanal 2.000 S.L. como el referido a las costas derivadas de la demanda frente a Dª. Maite .

La Sentencia de primera instancia considerando que la demanda articulada frente a Promociones Manzanal 2.000 S.L. ha sido estimada parcialmente no hace imposición de las costas derivadas de la misma, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia.

La parte recurrente alega que si se estima una de las peticiones de la demanda, la subsidiaria, se deben imponer las costas de la demanda a la parte demandada, que ni siquiera se allanó a dicha petición subsidiaria.

El Tribunal Supremo en jurisprudencia constante, uniforme y sin quiebra alguna, aplicable a la vigente regulación de la condena en costas de la primera instancia prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene declarando que en los casos de acumulación de acciones ya se ejerciten de forma alternativa o subsidiaria, la admisión de una de ellas lleva aparejada la condena en costas, por aplicación del principio "victus victori" ya que el acogimiento de una de ellas supone "estimación total de la demanda". Son ejemplos de esta doctrina las Sentencias de 30 de Mayo de 1994, 1 de Junio de 1995, 28 de Febrero de 2002, 17 de Diciembre de 2004. Por su claridad conviene transcribir la STS de 14 de Septiembre de 2007, nº 963/2007 : "Pues bien, sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que "es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera y del "en sustitución de" o "del en lugar de" la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos parecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese "totalmente rechazadas" que en el párrafo primero del artículo 523 de al Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene.

Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la "mens legislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que:

a) Cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez.

b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria.

c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori"o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren". Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de Mayo de 1994, 1 de Junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.

En definitiva, la estimación en segunda instancia de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda no excluye, como se ha visto, el vencimiento de los actores y, en definitiva, la aplicación del principio "victus victori" contenido en la norma que se invoca como infringida. Por ora parte, no puede olvidarse que, si bien la parte demandad, al tiempo de recaer Sentencia firme en los autos precedentes número 57/1991 , ofreció a sus compradores, vía requerimiento notarial, el reintegro del precio pagado en su día por las parcelas enajenadas, según se tiene por cierto en estos autos, negó después, expresamente, en su contestación a la demanda, la procedencia del importe a que refiere el artículo 1477 del Código Civil , oponiéndose así, totalmente, a la estimación de la demanda, lo que determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario".

La estimación íntegra del pedimento planteado con carácter subsidiario supone la estimación total de la demanda, no la estimación parcial de la demanda, y, por lo tanto, en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia han de imponerse a la parte demanda que ha visto rechazada todas sus pretensiones; sobre todo en un supuesto como el de autos, en el que no obstante ser la falta de pago del precio de la compraventa por la parte demandada, realidad incuestionable, se opuso totalmente a la demanda no solo a la petición principal (resolución contractual), sino también a la subsidiaria (en la que se solicitaba, en cumplimiento del contrato, el pago del precio) solicitando expresamente su desestimación íntegra.

La exclusión de la condena en costas de la primera instancia de la mercantil demandada, solo resultaría procedente si la indicada parte demandada se hubiera allanado a la petición subsidiaria deducida en la demanda (que ha sido estimada en la Sentencia recurrida); allanamiento que sin embargo no se ha realizado por la demandada que por el contrario solicitó, expresamente, la desestimación íntegra de la demanda.

CUARTO.- Por último, la parte actora, impugna su condena al pago de las costas causadas a Dª. Maite que hace la Sentencia recurrida. Así resulta de lo expresado en el apartado cuarto de su escrito de interposición de recurso de apelación, aunque no haga solicitud en tal sentido en el Suplico del mismo.

Alega para justificar su pretensión revocatoria de este pronunciamiento sobre costas que: "Dª. Maite no fue demandada por esta parte que no tenía petición alguna contra ella (pedía la resolución de un contrato de compraventa en la que no había sido parte la misma) y que fue traída a autos de oficio por el Juzgador, sin petición alguna de las partes, persona que siempre iba a ser absuelta de la demanda, pues nada se pedía contra ella, por lo que no se ajusta a derecho la imposición de las costas causadas a la misma a esta parte actora, o al menos haya motivo suficiente para su no imposición, pues mi mandante estaba obligada a demandar a la demandada, pues no había cobrado el precio (en su 94%)".

Dª. Zulima , que no había sido parte en el contrato de compraventa cuya resolución pretendía la parte actora con carácter principal, no fue demandada por la actora en la demanda iniciadora de esta litis.

En la Audiencia Previa, el Juzgador de Primera Instancia, aprecia, de oficio, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que debía ser llamada al juicio la propietaria de la otra mitad indivisa de los inmuebles, que en la otra mitad indivisa son objeto de la compraventa cuya resolución se solicita, que en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, confirmada por al Sentencia de la Audiencia Provincial (Sección 2ª) de Burgos de fecha 29 de Marzo de 2007 y pendiente de casación, tiene reconocido el derecho de retracto de comuneros ejercitado sobre la mitad indivisa vendida, dando 10 días a la parte actora para que formulase demanda contra Dª. Zulima .

En cumplimiento de lo ordenado la actora por escrito de fecha 25 de Mayo de 2007 (presentado el 29 de Mayo de 2007) presentó copia de la demanda y de los documentos ya aportados solicitando se diera traslado de los mismos a la demandada Dª. Zulima .

El Juez de Primera Instancia por providencia de 1 de Junio de 2007 acuerda: "No ha lugar a tener por subsanada la falta de litisconsorcio pasivo necesario advertida, al haberse aportado una mera fotocopia de la demanda original, en la que no se contiene mención alguna a Doña Maite . En consecuencia, procede concederle el plazo de DOS DIAS que le resta para completar el concedido en su día, para la subsanación del defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario advertido, debiendo para ello, como se dijo en su momento, presentar nueva demanda dirigida frente a doña Maite , con apercibimiento de que si no lo verifica se acordará el sobreseimiento del proceso".

La parte actora presenta, entonces, con la finalidad de subsanar la falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciada de oficio por el Juez de Primera Instancia, demanda de Juicio Ordinario contra la inicial demandada, Promociones Manzanal 2.000 S.L., reiterando las pretensiones formuladas en su inicial escrito de demanda, y también contra Dª. Maite , respecto a la que se solicita, en relación con la pretensión que con carácter principal formula frente a la mercantil, que: "Se condene a la ahora demandada, Dª. Maite , a acatar y respetar dichas declaraciones y condenas (puntos 1,2,3 y 4 apartado A de este suplico) en cuanto le afecten, aunque con las mismas se pueda dejar sin contenido o efecto lo que definitivamente se Sentencia en el pleito que sigue con la otra codemandada referenciado en el hecho quinto de esta demanda".

Dª. Zulima se opuso a la demanda alegando varios motivos, entre otros, que los efectos de la resolución de la compraventa concertada entre Dª Gloria y Promociones Manzanal 2000 S.L. surtiría efecto entre ellos, entre los otorgantes, pero nunca frente a ella Dª. Maite , tercero adquirente de buena fe.

Ello sin duda es así.

Es reiterada la jurisprudencia que declara que la resolución del contrato no alcanza a los que en él no fueron parte, por aplicación del principio de la relatividad del contrato, artículo 1257 del Código Civil , tratándose de adquirentes de buena fe.

Así aún cuando declarada la resolución se ha de volver a un estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y del valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo los efectos se producen "ex tunc", ello es sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria, tal y como resulta de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 1124 del Código Civil que dice: "Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria". Así SST 11 de Junio de 1991, 5 de Febrero de 2002, 18 de Octubre de 2004, 2 de Marzo de 2006 y 29 de Mayo de 2006 .

El artículo 1124 , párrafo último prevé expresamente que la resolución del contrato que el Tribunal puede declarar por incumplimiento de una de las partes de la obligación que le incumbe, se hará "sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria", lo que supone que estos adquirentes de buena fe, como sin duda es Dª. Zulima que ha visto reconocido su derecho de retracto de comuneros en Sentencia pendiente de resolución del Recurso de Casación, resultan protegidos por el precepto, resultándoles indiferentes el resultado de la acción de resolución contractual ejercitada, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1295 , la obligación de devolución de la cosa recibida a cargo del contrato incumplido se transmuta en obligación de devolver el valor correspondiente así (STS de 16 de Febrero de 2002 ).

Si bien las costas causadas al demandado absuelto es lógico sean del cargo del actor que indebidamente lo trajo al pelito, pues el demandado absuelto no tiene porque soportar la carga de ser demandado de forma infundada, ya que la demanda es desestimada, así STS de 11 de Abril de 2000 .

Sin embargo el propio Tribunal Supremo ha apreciado excepciones a este criterio del vencimiento, así en sus Sentencias de 23 de Febrero de 2001 y 6 de Julio de 2001 .

Y, no hay duda, que el caso de autos deber ser una excepción más en la aplicación del criterio del vencimiento, si tenemos en cuenta que la parte demandante, aunque finalmente terminó dirigiendo su demanda frente a Dª. Zulima , lo hizo obligada por el Juez de primera Instancia (que, de oficio apreció, con criterio cuando menos muy discutible, la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario), y después de resistirse cuanto pudo a formular demanda. Así primero trató de cumplir la exigencia del Juzgador de Instancia, limitándose a solicitar se le diera traslado a Dª. Zulima de la demanda formulada frente a Promociones Manzanal 2.000 S.L., pues es lo cierto que ninguna pretensión tenía frente a aquella, en relación a la petición principal de resolución de un contrato de compraventa en el que no había sido parte, y menos aún en relación a la pretensión subsidiaria de cumplimiento del contrato, pago del precio; y solo, al no tener el Juzgador de Instancia por subsanada la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y advertirle de nuevo que si en el plazo de diez días no presentaba demanda frente a Dª. Zulima , decretaría el sobreseimiento del reposeso, es cuando formula demanda contra ésta con una pretensión más bien formal, pues se limitaba a solicitar la condena de Dª. Zulima a acatar y respetar la declaración de resolución del contrato de compraventa de fecha 21 de Noviembre de 2005 sucrito con la otra codemandada.

La parte actora se vió obligada a demandar a Dª. Maite , al apreciar el Juzgador de Primera Instancia la excepción de litis consorcio pasivo necesario, no obstante la doctrina reiterada del Tribunal Supremo relativa a la protección de tercero adquirente de buena fe (SSTS de 13 de Febrero de 1989, 6 de Junio de 1995, 16 de Febrero de 2002 .

En modo alguno resulta justificado que la demandante corra con los gastos de la llamada al litigio de Dª. Maite , cuando se resistió cuanto pudo a demandarla y que si finalmente dirigió demanda contra ella, de carácter más bien formal, pues ninguna pretensión real tenía frente a ella, fue con el único objeto de no verse privada de ejercitar la acción resolutoria del contrato de compraventa, que tenía todo el derecho a formular frente a la otra parte contratante, al ser advertida por el Juzgado que de no hacerlo procedería al sobreseimiento del proceso.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia (artículo 394 y artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulada por la parte actora D. Jose Manuel , D. Jose Enrique y D. Luis Carlos contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2008 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , que se revoca parcialmente en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento en costas, y en su lugar, se acuerda imponer a la demandada Promociones Manzanal 2000 S.L. las costas de primera instancia derivadas de la demanda dirigida contra ella, no haciendo imposición de las costas de la primera instancia derivadas de la demanda dirigida frente a Dª. Maite . Tampoco se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.