Sentencia Civil Nº 381/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 327/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00381/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 327/12

SENTENCIA 381/12

En OVIEDO, a ocho de octubre de dos mil doce.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don Jaime Riaza García, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 327/12, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 2044/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Siero, siendo apelante ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sánchez Ordóñez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Madiedo Vega; y como parte apelada " DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A. ELECTRONIC, TRAFIC, S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CONSERVACION ARROES" demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez-Sala Sanjuán y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Naranjo García

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero dictó sentencia en fecha 30-3-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda interpuesta por la Compañía Aseguradora "ALLIANZ", representada por la procuradora D.ª Teresa Sánchez Ordóñez, frene a "DRAGADOS, S.A. Y ELECTRONIC TRAFIC, S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CONSERVACION ARROES", representada por el procurador D. Daniel García Juesas, y ABSUELVO a la referida demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 1902 del Cc. en relación con el 48 del Reglamento General de Carreteras por reputar que el suceso había ocurrido por causa de fuerza mayor al no poder evitarse que los animales salvajes entraran en la carretera por alguno de los enlaces abiertos al público y sin vigilancia; interpone recurso la aseguradora demandante en ejercicio de la acción de repetición del artículo 43 de la LCS por error en la valoración de la prueba al haber otorgado la sentencia plena eficacia al testimonio de dos de los trabajadores de la demandada, sin ponderar las sospechas de parcialidad inherentes al vínculo laboral vigente con la parte que les propuso.

SEGUNDO.- Ciertamente la explotación de la carretera comprende las operaciones de conservación y mantenimiento, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a señalización, ordenación de accesos y uso de las zonas de dominio público, de servidumbre y de afección ( artículo 15 de la Ley 25/1998 ), pero lo que a nosotros nos incumbe es exclusivamente el primero de dichos capítulos, es decir las operaciones de conservación y mantenimiento, pues solo el titular puede modificar o ampliar la señalización, la ordenación de accesos y el uso de las zonas de dominio público, de servidumbre y de afección.

Así pues, con arreglo al artículo 48 del R.D. 1812/1994 por el que se aprobó el Reglamento General de Carreteras, las operaciones de conservación y mantenimiento "incluyen todas las actividades necesarias para preservar en el mejor estado posible el patrimonio viario"; la generalidad de dichos términos permite afirmar que dentro de dichas labores está la de limpiar la calzada de obstáculos, y también la de velar porque los elementos de separación de la carretera respecto de las fincas colindantes cumplan su función, de manera que la anómala presencia de algún obstáculo en la calzada es, en principio, motivo de imputación por infracción del deber de vigilancia que incumbe al concesionario del mantenimiento y conservación.

Ello es así porque en estos supuestos también rige la inversión de la carga de la prueba, estableciendo de cargo del concesionario la ausencia de su responsabilidad y de examen de su conducta de acuerdo con la exigencia o deber de agotamiento de la diligencia exigible, "que no se satisface ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones o prevenciones legales y reglamentarias si todas ellas se revelan insuficientes" y cuyo dimensionamiento adecuado debe de tener en cuenta la previsibilidad del hecho enjuiciado, de forma que hasta en tanto no se alcance el dicho canon de agotamiento de la diligencia no es posible reputar el suceso de insuperable, imprevisible o irresistible, en suma, de fortuito.

Ahora bien, puestos a precisar los límites de ese deber, no podemos tampoco obviar que el contrato de mantenimiento en razón al cual se le llama a juicio no exige de ella una vigilancia constante, minuto a minuto y sostenida durante las veinticuatro horas del día, ni tampoco una intervención inmediata en tiempo real después de producido el siniestro porque es notorio que resulta imposible vigilar y actuar en tiempo real en todo el recorrido de la carretera. Por tanto habrá que atemperar la exigencia normativa a la previsibilidad del evento dañoso y medios de que se dispone para contrarrestarlo.

En este caso se ha reconocido que la irrupción de especies cinegéticas es relativamente frecuente, pero no por ello evitable, al menos cuando el acceso tiene lugar por alguno de los puntos abiertos y no vigilados; desde esta perspectiva se confirmará que en esos supuestos el daño sobreviene por causa de fuerza mayor invencible para la empresa encargada de la conservación y mantenimiento pues hemos recordado antes que esta carece de competencia para adoptar cualquier medida preventiva o disuasoria sin previo consentimiento y encargo del titular de la carretera.

Ahora bien, tal conclusión exigirá que se acredite que el animal entró en la carretera por alguno de esos puntos, y no por hueco abierto en la valla de separación de la carretera con las propiedades colindantes, pues la conservación de esta sí forma parte directa del cometido de la empresa recurrida, de manera que en ese caso no podría entenderse que había agotado todas las medidas a su alcance para prevenir el daño; es obvio que no es fácil disponer de prueba directa sobre ese particular, pero puede deducirse de la comprobación del estado de la valla entre los enlaces inmediatos al lugar del accidente porque, valorada la prueba desde el prisma del principio de racionalidad, no cabe exigir que la demostración se extienda más allá de esos hitos; así ha ocurrido en este caso a tenor de la declaración del operario que realizó dicha labor una vez que se terminó de limpiar la calzada, con el añadido de que además se trata de un punto en el que la valla había sido repuesta recientemente con motivo de las obras de enlace con otra vía autonómica, de modo que analizaremos el siguiente motivo, dirigido precisamente a combatir la eficacia de ese medio de prueba.

TERCERO.- El recurso ataca la valoración de la prueba de testigos propuesta por la demandada insistiendo en que su condición de empleados de esta extendía una fuerte sospecha de parcialidad que no había sido ponderada en la sentencia, pero frente a ello debe decirse que el artículo 376 de la L.E.C . indica que los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas que se hubieran formulado y los resultados de las pruebas que sobre estas se hubieran practicado; con ello se trata de que en la valoración de aquellas impere la racionalidad, aplicando las máximas de experiencia y huyendo de toda arbitrariedad a la hora de discriminar la mayor o menor credibilidad que se asigne a unas y otras, lo que exigirá considerar la fuente u origen del conocimiento, su grado de imparcialidad y la coherencia y rotundidad de sus respuestas.

Siguiendo con ese particular añadiremos que el procedimiento de tacha no implica la inhabilidad del testimonio prestado por quien se encuentra en alguna de las situaciones previstas en el artículo 377 de la LEC , sino que sirve para poner en conocimiento del Juez los motivos por los que una parte duda de la imparcialidad de su testimonio; por tanto la tacha no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración ( sentencia de 6 de mayo de 1983 y 11 de octubre de 2.000 ), teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas ( sentencia de 3 de diciembre de 1984 ). ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.

Es así que, aunque los testigos eran trabajadores de la empresa, no incurrieron en incoherencia, dudas o vacilaciones, ni sobre todo sus afirmaciones han sido desvirtuadas por otros elementos de convicción, de modo que este Tribunal rechazará este último motivo del recurso.

CUARTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero en los autos de que este rollo dimana confirmo dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia.

apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo el Magistrado.

E/