Sentencia Civil Nº 381/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 403/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00381/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 403/12

JUICIO ORDINARIO N· 2144/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA

SENTENCIA n· 381

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 23 de octubre de 2012.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 2144/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dña. Concepción y D. Alonso , representados por la Procuradora Sra. Azofra Martín y defendida por la Letrada Sra. Martínez Martínez, siendo parte apelada Dña. Magdalena , representada por la Procuradora Sra. Belda González, y defendido por el Letrado Sr. Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 2144/09, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva en lo que a la apelación interesa declara que la finca de los ahora apelados ( registral NUM000 ), carece de derecho o servidumbre de paso a través de la finca de la actora (registral NUM001 ), con imposición de costas a la parte demandada .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en nombre de Dña. Concepción y D. Alonso , que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el primer motivo contenido en el recurso de apelación, la alegación consistente en la falta de identificación de los linderos de la finca, requisito que es común a la necesidad que para el ejercicio de la acción reivindicatoria, precisa la jurisprudencia lo que ha denominado, como excepción al éxito de la acción, la "falta de identificación de la cosa", expresando la doctrina que ello supone la concurrencia de la cosa que se reivindica con la identificación formal que se efectúa en la demanda en base a los títulos que se aportan. Este elemento es básico para que pueda prosperar la acción reivindicatoria, de tal manera que se exige por la jurisprudencia una identificación plena, de manera que habrá que determinar de forma exacta la situación, cabida y linderos de la finca, así como la absoluta identificación sobre el terreno del predio que se reivindica con aquel al que se refieren los documentos y medios de prueba en los que el actor funda su pretensión. De hecho su autonomía con respecto al primer elemento deriva de que la inscripción registral en modo alguno supone la identificación de la finca, pues ninguna presunción registral permite considerar acreditados con exactitud los datos físicos y materiales de las fincas que pueden reivindicarse. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 , nos indica que ... "La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5 de marzo de 1991 , 25 de noviembre de 1991 , 26 de noviembre de 1992 , 4 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1993 , 6 de mayo de 1994 , 28 de marzo de 1996 ). ( STS de 17 de marzo de 2005 )" .

En concreto, y referida a la acción negatoria de servidumbre, la sentencia de fecha 15 de junio de 2012, dictada por la AP Lérida, dispuso " Aquí no se identifica perfectamente con sus linderos la superficie del terreno que se reivindica como propio (la mentada franja hasta el límite de la casa de Bartolomé ). Como conclusión, si faltan datos que contribuyan a la descripción de la finca, en su situación y forma, no concurre el requisito de la identificación indispensable para que prospere la acción ( Sentencia del T.S. de 30 de noviembre 1988 y 2 de noviembre de 1989 ) que requiere, inexcusablemente, prueba cumplida de la identidad de la cosa atendiendo al nombre de las fincas, paraje, extensión o cabida y linderos ( sentencia del T.S. de 21 de marzo de 1985 ). Siendo esta identificación la fijación física de la finca en el terreno o porción telúrica sobre la que se asienta. Incumbiendo la carga de la prueba sobre la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada a la actora, art. 217 de la L.E.C , y en el caso no se ha probado de forma certera los mismos.

Como corolario de todo lo argumentado debe concluirse que no se ha probado en el caso que la franja de terreno que el actor afirma pertenecer a su finca sea de su propiedad , lo que lleva a desestimar las pretensiones de la demanda que pedían la retirada de las obras ejecutadas por el demandado (sin perjuicio de las posteriores que procedan); respecto de esta cuestión y a la vista de la decisión que ahora se adopta); y consiguientemente la acción negatoria de paso sobre la citada franja que necesariamente requiere ser propietario del terreno.

Debe partirse que la demandante aporta como título justificativo la escritura de capitulaciones matrimoniales o liquidación de la sociedad conyugal de fecha 29 de mayo de 2009.

Esta finca accede al Registro en el año 1981, por la vía del art. 205 LHipotecaria, y a tal efecto señala la jurisprudencia que la finalidad del expediente no es declarar si una persona es o no dueña de una finca, sino que su objeto se limita a concretar si se estima justificada la adquisición por el promotor, no siendo el marco procesal adecuado para la discusión de pretendidos derechos sobre la finca, pues el expediente se dirige simplemente a declarar probada la adquisición del dominio pero no en cuanto a este derecho en sí mismo ( STS de 30 de enero de 1957 y, en sentido similar, la más reciente de 7 de marzo de 1996 ), siendo asimismo doctrina que la presunción de exactitud que proclama el art. 38 del texto hipotecario, fuera de los supuestos de protección del tercero hipotecario en que actúa como presunción ""iuris et iure"", en las restantes hipótesis no tiene más alcance que el de una presunción "iuris tantum" que respeta lo que publican los asientos hasta tanto se demuestre su discordancia con la realidad extrarregistral, en cuyo caso prevalece ésta sobre aquélla, proporcionando los expedientes para inmatriculación el título inscribible para el que carecía de título o lo tenía defectuoso, y las inscripciones por él practicadas surten los efectos generales del sistema, sin que lógicamente conceda al inmatriculante la condición de tercero hipotecario.

En cualquier caso según se expresaba en la sentencia citada, incumbe la carga de la prueba sobre la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada a la actora, art. 217 de la L.E.C , y en este supuesto la determinación de los linderos y la propiedad en su consecuencia de la porción de terreno en la cual ejercita la acción negatoria de servidumbre.

La sentencia dictada en el anterior procedimiento posesorio, en la que se aludía a la necesidad de acreditar título para atribuir un derecho real- ajeno por lo tanto a la tutela sumaria de la posesión-, no exime en éste, de probar por parte del actor, los linderos de la finca y la propiedad del terreno objeto de su acción negatoria para los demandados.

SEGUNDO.- Respecto de la prueba practicada, hemos de señalar que el Sr. Dolado- respecto de quien su esposa expresó que estaba de acuerdo con lo manifestado por su marido, renunciando la misma a ver los planos en el juicio, refiriendo el perito al minuto 27:40 ( referencias aproximadas todas las que se efectuarán) del segundo video, que fue el peticionario de su informe-, que el camino del Cónsul no pasa ni ha pasado nunca por la finca( minuto 2:30), reconoce no haber presentado levantamiento topográfico ( minuto 25:50), siendo en este juicio la primera vez que ha escuchado el nombre camino del Cónsul( minuto 32:40).

Asimismo la actora ( minuto 50 y ss), tampoco conoce el camino del Cónsul, ni los planos, renunciando en la vista a ver los mismos, alegando que en los documentos no figura dicho camino.

Por su parte el perito D. Herminio , propuesto por la actora, ahora apelada, reconoce ( minuto 17: 30 y ss del segundo video) que su cliente no le encarga un levantamiento topográfico, que no ha posicionado la finca sobre la realidad del terreno, superpone el catastro sobre vuelos aéreos, admitiendo que el catastro no es exacto. A este respecto el objeto del informe que le fue encargado adolece del requisito previo de la acreditación, que constituye la materia del motivo de oposición alegado por la apelante, y sin que en modo alguno proceda dudar de la profesionalidad del perito.

A partir del minuto 20:30 expresa que el título que ha tenido es la escritura de capitulaciones, y desconoce que se inmatricula por el procedimiento del art. 205 LH .

Al minuto 32, afirma que no necesita levantamiento topográfico para lo que se le ha encargado- si bien ello no excluye lo que reiteradamente se ha expuesto referido a la necesaria delimitación de la finca y acreditación de la propiedad privada del terreno objeto de la acción interpuesta, cuya carga corresponde a la parte actora-, y a la afirmación de la Letrada relativa a que la finca no está identificada y que el perito no sabe donde están sus linderos, no rebate dicha afirmación contestando que la finca está ahí al tener su casa, escritura , Registro, recibo de contribución, lo que evidentemente no es suficiente para identificar la finca en cuanto a los elementos señalados.

Por otra parte debe señalarse que D. Paulino declaró al minuto 2 del segundo video que el camino del Cónsul es vecinal y que tiene 120 años o más, manifestando al minuto 50 del segundo video que el camino ha existido- ha pasado personalmente durante unos 60 años- hasta que la apelada lo ha cortado.

Igualmente procede señalar, sin perjuicio de la realidad de las ortofotos, que datan desde el año 1945, que el camino del Cónsul, consta al menos en la documentación de fecha febrero de 1966, obrante al folio 89 del expediente administrativo.

En definitiva y de conformidad con lo expuesto, no consta acreditado por la parte actora, y en su consecuencia concurren dudas suficientes relativas a la determinación de los linderos y la propiedad en su consecuencia de la porción de terreno en la cual ejercita la acción negatoria de servidumbre, por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Las dudas de hecho suscitadas no parecen aconsejar un pronunciamiento impositivo de las costas de la instancia, ni de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil , proceda imponer las causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Sra. Azofra Martín, contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de 1º. Instancia nº 3 de Cartagena , debemos REVOCAR la misma, desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Belda González, sin expresa condena en las costas causadas ni en la instancia, ni en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.