Sentencia Civil Nº 381/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 211/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 211/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 2484/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 8 - TARRAGONA

SENTENCIA

MAGISTRADOS ILMS. SRS.

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)

Tarragona, a 16 de octubre de 2.012.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Micaela representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Yxart Montañés y defendida por la Letrada Sra. Viladrich i Masana, contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona en el procedimiento de juicio ordinario núm. 2484/2009, en el que figura como parte demandante la ahora apelante, y como parte demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL C/ DIRECCION000 NUM000 , BLOQUE DIRECCION001 DE TARRAGONA representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Solé Tomás y asistida por la Letrada Sra. Vilarrubias Lampreave.

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Margarita Yxart Montañés, en nombre y representación de DOÑA Micaela , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 , NUMERO NUM000 , DIRECCION001 , DE TARRAGONA, representada por el Procurador Don José maría Solé Tomás, y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la referida demanda, imponiendo a la actora las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Micaela por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO.Dado traslado del recurso a la adversa, por la misma se ha presentado escrito de oposición al mismo.

CUARTO.En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamentos

PRIMERO.Interpone la representación procesal de DÑA. Micaela el presente recurso de apelación contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda alegando error en la valoración de la causa que se determina como núcleo de la demanda al considerar que ésta también se funda en la defectuosa elección de las soluciones constructivas 'en la que òbviament la comunitat demandada hi ha tingut un paper protagonista'(folio 142); omisión del Juzgador de instancia por no hacer ninguna referencia a la acción de responsabilidad de la comunidad de propietarios demandada por incumplimiento de su obligación legal de mantenimiento de los elementos comunes (folio 144); y error en la valoración de la prueba en relación al efectivo contrato de obra encargado por la comunidad de propietarios a la empresa de rehabilitación (folio 146).

SEGUNDO.Comenzando por el análisis del segundo motivo de impugnación alegado, esto es, incongruencia omisiva por no hacerse ninguna referencia a la acción de responsabilidad de la comunidad de propietarios demandada por incumplimiento de su obligación legal de mantenimiento de los elementos comunes, debe rechazarse ad limineya que si la parte apelante consideraba que realmente ha existido una incongruencia omisiva, debía haber instado un complemento de la misma (ex. artículo 215,2º de la L.E.C .); en este sentido se pronunció la Junta de Magistrados de las Secciones Primera y Tercera, orden civil, de la Audiencia Provincial de Tarragona en su sesión de 18 de junio de 2.009, señalando: 'es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

TERCERO.Por lo que se refiere a los otros dos motivos de impugnación formulados por la parte recurrente, esto es, error en la valoración de la causa que se determina como núcleo de la demanda al considerar que ésta también se funda en la defectuosa elección de las soluciones constructivas 'en la que òbviament la comunitat demandada hi ha tingut un paper protagonista',y error en la valoración de la prueba en relación al efectivo contrato de obra encargado por la comunidad de propietarios a la empresa de rehabilitación, los mismos serán objeto de tratamientos conjunto atendida su íntima conexión y a que han de recibir una respuesta unívoca.

Reexaminada por este Tribunal la prueba practicada en las actuaciones, se comparten absolutamente los razonamientos del Juez de instancia para llegar a la conclusión de que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada 'no goza de legitimación pasiva para soportar la reclamación por responsabilidad extracontractual formulada por la actora'(pág. 8/9, folio 129). En este mismo sentido, este Tribunal declaró en su sentencia de 16-01-2008, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo , que 'el artículo 1903 del CC ha sido interpretado de forma reiterada por esta Sala en el sentido de que en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato. // Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )'(v. STS 25-01-2007 , 01-02-2007 y 07-12-2006).

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, resulta acertada la manifestación del Juzgador de instancia de que no se cuenta con indicio alguno de que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS se hubiera reservado la dirección o vigilancia de los trabajos, ni una relación de subordinación o jerarquía entre la COMUNIDAD y quien realizó los trabajos, por lo que la falta de prueba de tales circunstancias obliga a presumir que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS no asumió tales funciones. Unicamente debe añadirse, ante las manifestaciones de la parte recurrente contenidas en su recurso de que la COMUNIDAD ha tenido un papel protagonista en la defectuosa elección de las soluciones constructivas (folio 142), que ello se encuentra huérfano de toda prueba y que, en principio, debe presumirse que la elección de las soluciones constructivas entra dentro de las funciones de los técnicos intervinientes en la obra como profesionales que son.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente el presente recurso de apelación.

CUARTO.La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta alzada (ex. artículo 398 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Micaela contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona en el procedimiento de juicio ordinario núm. 2484/2009:

1º) CONFIRMAMOS la citada resolución.

2º) Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día diecisiete de octubre de dos mil doce. Doy fe.