Sentencia Civil Nº 381/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 399/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00381/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 399/15

Autos nº 509/14

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 381/2015

En Palma de Mallorca, a treinta de diciembre de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reivindicación de propiedad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDña. Rosaura , representada por el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Quetglas Mesquida y asistida por el Letrado D. Antonio Juliá Barceló, siendo parte demandada- apeladaDña. Apolonia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Ferrer Capó y asistido por la Letrada Dña. Araceli García Ros; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en fecha 7 de julio de 2015 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria, seguidos con el número 509/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dña. Rosaura , representada por el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Quetglas Mesquida, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Dña. Apolonia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Ferrer, de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandante a las costas del Juicio al ser desestimada íntegramente su demanda.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Rosaura , cuya defensa reiteró las alegaciones contenidas en la demanda, cuestionando la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia, en especial porque no se dio valor a la testifical de D. Emiliano , quien manifestó que conoce la finca objeto de juicio delimitada de color amarillo en el plano que se le exhibe (documento nº 3 de la demanda), al tener una finca suya cerca; que la referida finca delimitada es de ' Rosaura ' (minuto 38:10) y que la parcela objeto de litigio se halla cerrada con paredes de piedra en sus cuatro lados, excepto uno, en el que han hecho un 'agujero' en la pared que separa la de Apolonia ; que acude al lugar desde que era niño y la parcela ya estaba cerrada con paredes de piedra en sus cuatro lados, teniendo su acceso a través de una apertura existente en la pared del lindero Este; que quitaron las piedras de un sitio (para hacer la apertura en la pared del lado Norte) y las han puesto en otro (cerrando la apertura del lado Este); que ello se realizó hace 3 o 4 años; que Rosaura (la demandante) tenía la finca cedida a un pastor, Ignacio . Y, por otra parte, expone la parte apelante las manifestaciones del testigo D. Vidal , concluyendo que: ' A pesar de que D. Vidal , fuese un testigo cualificado, copropietario a través de STUM S.A. de las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 , así como una persona de calidad (Ingeniero Agrícola), carente de la menor sombra de vinculación con alguna de las partes, y de que manifestó, reiteradamente y con total seguridad y claridad, que la finca de la demandante Dª Rosaura es la parte de la parcela NUM003 delimitada de color amarillo objeto de juicio, y que la parcela catastral nº NUM000 no es de dicha demandante, sino suya, a través de STUM S.A., la sentencia dictada en 1ª instancia, concluye lo contrario, esto es que la NUM000 es de la demandante y no es de STUM S.A., basándose en que así es como consta en el Catastro. '.

Asimismo, la defensa de la parte apelante critica la sentencia de instancia habida cuenta de que no hace valoración alguna de la prueba pericial, admitida por el propio Juzgado y consistente en el informe emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Esteban , quien compareció al acto del juicio y ratificó el informe pericial y reiteró sus conclusiones. Destacando que en el último párrafo de la primera página de su informe el referido perito también hizo constar que la apertura de la pared del lindero Este de la parcela objeto de juicio, ' se ha tapiado en fechas recientes (ver fotos adjuntas)' y que ' habiéndose por otra parte abierto un portón, en el lindero Norte, que comunica dicha subparcela pretendida o reclamada por Dª Rosaura con el resto de la parcela NUM003 ; dicho portón es también de apertura reciente '. Concluyendo la apelante que a través de la referida prueba pericial se ha demostrado que la parcela reivindicada por la demandante, cerrada con paredes en sus cuatro lados, tiene una superficie real de 7.085 m2, prácticamente coincidente con la superficie que consta en su título de adquisición de 7.103 m2, por lo que, la coincidencia es del 99'75%.

Añade la apelante que, si bien la sentencia dictada en primera instancia señala que las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, que no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otras medios probatorios, sin embargo, no consta que la sentencia conjugue las certificaciones catastrales con los otros medios de prueba practicados (testifical de D. Emiliano y pericial de D. Nicolas ), y consta que las conjuga errónea y contradictoriamente con otros medios de prueba (testifical de D. Vidal ). Recordando la apelante que es unánime la jurisprudencia que establece que lo que consta en el Catastro no tiene eficacia en el orden civil para acreditar el dominio, remitiéndonos a las sentencias de la Audiencia Provincial de Palma (Sección 5ª) de 16 de febrero de 2011 y 2-9-2013, y a las del T.S . que en las mismas se citan. Añadiendo que, respecto al valor probatorio de la información catastral en los procedimientos en los que se ejercita una acción reivindicatoria, la referida sentencia de la A.P. de Palma, sección 5ª, de 2-9-2013, fundamentándose en la jurisprudencia existente establece que:

'En cuanto a la importancia del Catastro, tal cuestión ya fue tratada en la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 , en la que se señala que es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la constancia en los libros catastrales no tiene eficacia en el orden civil para acreditar el dominio, pues no pasa de constituir un simple indicio, que, en unión de otros, pero no por sí solo, pueda efectivamente llegar a acreditarlo. Como exponente de tal doctrina puede mencionarse entre otras muchas, la STS de 26 de mayo de 2000 , en la que se remite a la STS de 4 de noviembre de 1961 , la cual indica que, 'la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, amillaramiento o registro fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular en él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de tales impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí solo un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de este Registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos'.

Sostiene la apelante, seguidamente, que aunque la parte demandada manifiesta que las certificaciones registrales acompañadas a la demanda como documento nº 7 son ilegibles, dichas certificaciones describen la realidad, que es que la superficie de la finca de la demandada es de 14.206 m2, que juntamente con la superficie de la parcela de la demandante de 7.103 m2, totaliza una superficie de 21.309 m2, prácticamente coincidente con la totalidad de la superficie de la parcela catastral nº NUM003 , que es de 21.396 m2, siendo la coincidencia del 99'59% y la diferencia insignificante. Además, a través del auxilio judicial constan en autos las escrituras públicas a la que corresponden las inscripciones registrales, que son más fácilmente legibles que las inscripciones registrales, en las que consta lo alegado en la demanda, evidenciándose una doble inmatriculación de la finca de la demandada que es completamente contraria a Derecho, está expresamente excluida por los artículos 8 , 198 y 243 de la Ley Hipotecaria y va contra el propio sistema, pues inscrito un título ya no cabe su reinscripción (en este sentido cita la Resolución de la D.R.R.N. de 9-5-2000 (RJ 2000/5841).

Finalmente, la parte demandante-apelante recuerda que el título de propiedad alegado en la demanda es la escritura pública de aceptación de herencia de sus padres y de división con su hermano, de 24 de julio de 1984, acompañada a la demanda como doc. nº 1, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, como consta en la certificación registral acompañada como doc. nº 2 de la demanda. En consecuencia, 'En modo alguno, se ha alegado que el título de propiedad de la demandante fuese la prescripción adquisitiva ordinaria ni extraordinaria.'.

En virtud de lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se acuerde estimar el recurso y revocar la sentencia dictada en primera instancia, dictando nueva sentencia de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en A) Interrogatorio de los siguientes testigos: D. Landelino (en calidad de poseedor de otra finca cercana a la finca objeto de litigio); D. Cecilio (hermano de la demandante que anteriormente también era propietario de la finca objeto de demanda) y D. Ignacio (en calidad de pastor a quien la demandante mantuvo cedida durante años la finca objeto de demanda); B) Reconocimiento judicial. Todo ello, explicando que el interrogatorio de los testigos D. Landelino y D. Cecilio y el reconocimiento judicial fueron denegados en la primera instancia, habiéndose intentado reposición de la resolución denegatoria; y el interrogatorio del testigo D. Ignacio no pudo practicarse al no haber comparecido al acto del juicio, pese a haber sido citado por el Juzgado, al estar indispuesto. Igualmente, se solicitó que se practicase de nuevo el interrogatorio del testigo D. Emiliano . Siendo admitida por la Sala la prueba testifical referida con la letra 'A', con señalamiento de vista, la cual se llevó a cabo con el resultado que obra en autos. En ella, tras la práctica de la prueba, las partes informaron sobre la misma y reiteraron sus peticiones contenidas en los escritos respectivos de apelación y de oposición al recurso. Quedando finalmente el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Rosaura , accionaba contra Dña. Apolonia en base al art. 348 del Código Civil (CC ) relativo a la acción reivindicatoria, interesando que la demandada le restituya la porción de terreno denominada ' DIRECCION000 ', de 7.085,03 m2 de extensión, de forma rectangular, que se halla delimitada por paredes de piedra en sus cuatro lados, que forma parte de la parcela n° NUM003 del polígono NUM004 de Campos, lindando por el Norte con el resto de la parcela n° NUM003 , por el Sur con la parcela n° NUM000 , por el Este con la parcela n° NUM005 y por el Oeste con la parcela n° NUM006 ; y que se halla inscrita en el Registro de la Propiedad n° 1 de Felanitx, al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca NUM010 . En dicho sentido, la defensa de la demandante, Dª Rosaura , alegaba, en síntesis, lo siguiente:

a) Que, la demandante es propietaria de una porción de terreno, denominada ' DIRECCION000 ' de 7.085'03 m2 de extensión superficial, que constituye parte de la parcela nº NUM003 del polígono NUM004 de Campos, de forma rectangular, delimitada y cerrada por paredes de piedra en sus cuatro lados. Que, la referida finca le pertenece por herencia de sus padres y división con su hermano, otorgada mediante escritura pública notarial el día 24 de julio de 1984, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad. Que, la referida finca fue poseída por los padres de la demandante desde que la adquirieron por compraventa el 26 de marzo de 1963 y posteriormente por la demandante hasta principios del año 2011, cediéndola, esta última, a un pastor que aprovechaba los pastos y frutos de la misma.

b) Que, la referida finca, tenía su acceso por el lindero este, desde un camino público o de establecedores, a través del lindero Norte de la parcela colindante nº NUM005 del Catastro.

c) Que, a principios del año 2011, la demandante Dª Rosaura , tuvo conocimiento de que la apertura existente en la pared del lado Este de la finca, había sido cerrada mediante piedras de mampostería y que se había realizado una nueva apertura en la pared situada en el lado Norte, comunicando la finca de la demandante con la finca colindante de la demandada, situada en el citado lado Norte.

d) Que, tras examinar la documentación de su finca y realizar diversas indagaciones, la demandante Dª Rosaura , tuvo conocimiento de que también se había realizado una alteración catastral, consistente en incluir su finca como parte de la parcela catastral nº NUM003 del Polígono nº NUM000 de Campos, titularizando la referida parcela nº NUM003 , incluyendo, erróneamente, la parte de la misma perteneciente a la demandante, a nombre de la demandada Dª Apolonia y titularizando, igualmente erróneamente, a nombre de la demandante la parcela colindante nº NUM000 , que es completamente ajena a la demandante.

e) Al haber sido infructuosas las actuaciones extrajudiciales efectuadas, la hoy demandante interpuso demanda de acto de conciliación el 20 de septiembre de 2013 respecto de la demandada Dª Apolonia , para que, en definitiva, abriese el acceso cerrado y cerrase el acceso abierto y dejase la posesión de la finca de la demandante libre y a su disposición, lo que dio lugar al expediente de acto de conciliación nº NUM011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma, que finalizó dándose por terminado sin avenencia.

f) A petición de la hoy demandante el Ingeniero Técnico Agrícola D. Esteban , visitó e inspeccionó la finca en el mes de octubre del año 2012, emitiendo informe pericial, del que resulta lo siguiente:

1.- Que, la superficie real de la finca de la demandante, delimitada y cerrada con paredes de piedra en sus cuatro lados, es de 7.085'03 m2.

2.- Que, la superficie real de la finca de la demandante ascendente a 7.085'03 m2 es prácticamente coincidente con la superficie de la finca registral nº NUM010 , inscrita a su nombre, de 7.103'- m2.

3.- Que, la superficie catastral y real de la parcela nº NUM000 , ascendente a 4.928'- m2, no coincide con la superficie real de la finca de la demandante, ascendente a 7.085'03 m2 ni con la superficie registral de la finca de la demandante de 7.103'- m2.

4.- Que, la superficie real de la finca de la demandada es de 14.312'- m2.

5.- Que, la superficie catastral de la parcela nº NUM003 , de 21.396'- m2, es superior y no coincide con la superficie registral de la 'aparente' finca registral nº NUM012 de la demandada Dª Apolonia , de 18.900'- m2.

6.- Que, en fechas recientes se había tapiado la apertura de acceso por el lindero este de la finca de la demandante y se había realizado una nueva apertura en el lindero norte de la finca de la demandante.

g) Que, la inmatriculación de la finca NUM012 de la demandada Dª Apolonia se realizó el día 25 de agosto de 1973, consistiendo el título presentado para la inscripción o inmatriculación de la finca, una escritura pública otorgada por D. Ezequias y D. Jon ante el Notario de Campos el día 11 de agosto de 1972, manifestando que adquirieron la referida finca, sin título inscrito, por herencia de su padre D. Silvio , viudo de Dª Marí Jose . Que, de dicha inscripción 1ª, también resulta que la inscripción o inmatriculación se realizó con arreglo al artículo 205 de la Ley Hipotecaria . Que, la inscripción o matriculación se realizó, basándose, únicamente, en las manifestaciones unilaterales de los instantes de la inscripción, los hermanos D. Ezequias y D. Jon , consistentes en que la finca era de su padre D. Silvio , el cual carecía, absolutamente, de título inscrito y de título documental alguno, lo cual resultaba altamente sospechoso e indiciario de falsedad y de fraude, teniendo en cuenta la importante diferencia entre la verdadera superficie real de la finca (14.312'-m2) y la superficie manifestada en el 'título' (18.900'- m2).

h) Que, tras laboriosas averiguaciones se descubrió que la finca adquirida por la demandada, realmente consistente en la parte de la parcela catastral nº NUM003 (situada al Norte de la parte de dicha parcela catastral perteneciente a la demandante) de 14.312 m2 de superficie, en realidad constituye la finca registral nº NUM013 , inscrita al tomo NUM014 , libro NUM015 , folio NUM016 del Registro de la Propiedad nº 1 de Felanitx, de cuyas inscripciones resulta lo siguiente:

- Que se inscribió o inmatriculó el día 16 de febrero de 1883 (inscripción 1ª)

- Que su cabida inscrita es de 14.206 m2, prácticamente coincidente con la verdadera superficie real de la finca de la demandada, de 14.312 m2. (Inscripción 1ª).

- Que sobre la finca existe un alodio a favor del Marqués DIRECCION001 . (Inscripción 1ª).

- Que, en virtud de escritura de aceptación de herencia otorgada ante el Notario de Santanyí D. Jaime Puig Barceló, el día 1 de junio de 1920 los hermanos, entonces menores de edad, Ezequias , Jon y Serafina , en derecho de representación de su difunta madre Dª Marí Jose , (hija del causante y anterior propietario D. Ovidio ), a su vez, al ser menores de edad, representados por su padre D. Silvio , adquirieron el dominio útil de la referida finca, (Inscripción 3ª).

- Que los transmitentes de la finca a la demandada Dª Apolonia , los hermanos D. Ezequias y D. Jon , no adquirieron la referida finca por herencia de su padre D. Silvio , como manifestaron, falsamente, al otorgar la escritura pública de transmisión a favor de la demandada el día 11 de agosto de 1972 ante el Notario de Campos.

- Que, los transmitentes D. Ezequias y D. Jon , en el año 1972, al inscribir o inmatricular la finca con el nº NUM012 , no carecían de título inscrito, sino que disponían de título inscrito desde el día 17 de septiembre de 1920, aunque el título inscrito reflejaba la superficie real de la finca, 14.206 m2 y no la ficticia manifestada por ellos de 18.900 m2, y reflejaba el alodio a favor del Marqués DIRECCION001 , que ocultaron e hicieron desaparecer al manifestar la inexistencia de título inscrito y provocar la inmatriculación o inscripción registral libre de cargas que en realidad es una doble inscripción registral.

i) Que la demandada, Dª Apolonia , pretendía sustituir la entrega y recepción de la finca que realmente se le transmitió y adquirió, por otra finca distinta incluyendo en la misma la finca de la demandante Dª Rosaura , que nunca se le transmitió ni adquirió ni recibió.

j) Que se había producido una inscripción duplicada de la porción de terreno de la demandada como finca NUM012 , estando ya inscrita correctamente como finca NUM013 .

En consecuencia, la parte demandante, tras exponer los fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó que se dictase sentencia declarando que la demandante es propietaria de la finca descrita en los hechos Primero y Tercero de la demanda; que la demandada está obligada a desalojarla, dejándola libre, a disposición de la demandante y en su anterior ser y estado, esto es, con el acceso por el lindero Este abierto y con el acceso por el lindero Norte cerrado con piedras similares a los de la misma pared; condenándole a estar y a pasar por estas declaraciones y al pago de las costas.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la acción ejercitada por la actora y alegando que la demandante parte de una premisa del todo errónea, ya que la finca titularidad de la actora, registralmente finca n° NUM010 , ni forma parte ni la ha formado nunca de la parcela nº NUM003 del Polígono NUM004 de Campos, siendo, en realidad, la parcela NUM000 del mismo Polígono NUM004 de Campos, que es de la que la actora ostenta su titularidad en el Catastro. Sostiene, asimismo, que en el Catastro la parcela reivindicada se halla titularizada por Dª Apolonia y no por la demandante Dª Rosaura , que desconocía si esta última había instado expediente de subsanación de discrepancias ante el Catastro; que las mediciones del informe pericial se realizaron arbitrariamente y a criterio de la demandante; que la parcela de la actora es la catastral nº NUM000 , siendo su acceso a través del camino existente en el lindero sur de la parcela catastral nº NUM017 ; que la demandante no protestó por los actos de disposición efectuados por la demandada; que de adverso se pone en duda la información registral, incluso la anterior a la fecha en la que se adjudicó al finca la actora, y que nunca antes se había cuestionado. Además, afirmaba la parte demandada que la documentación aportada resulta ' prácticamente ilegible', por lo que cuestiona el valor probatorio de la misma, reprochando a la actora que se atreva a utilizar calificativos relativos a la existencia de indicios de fraude y falsedad en la adquisición de la finca en su momento llevada a cabo por los antepasados de la hoy demandada, y ello en base a una supuesta superficie real que tienen su origen en la encomienda llevada a cabo por su perito, de quien, según afirma la parte demandada, no ha hecho más que 'medir' aquello que le han dicho, sin cuestionar el fondo del asunto (titularidad e las fincas).

Por todo lo cual, la parte demandada solicitó la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora.

La sentencia de primera instancia comenzó recordando que la acción reivindicatoria constituye la más propia y eficaz defensa del derecho de propiedad y tiene por fin obtener el reconocimiento del derecho de dominio y, por tanto, la restitución de la cosa que indebidamente posee un tercero. Mediante ella, en definitiva, el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitución de la cosa del poseedor no propietario y a ella se refiere el art. 348 del Código Civil (CC ), que exige, como es sabido, los siguientes requisitos (SS TS 20-VI-2003, 13-111- 2002 o 28-IX-1999, por todas): el título de dominio, identificar la finca y demostrar que la cosa reclamada es poseída por el demandado sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la actora; y corresponde al actor acreditar cumplidamente los citados requisitos pues la parte demandada no necesita ni siquiera alegar título alguno de dominio a su favor, sino que le basta con discutir el alegado por el demandante; de esta manera, ha de acreditarse cumplidamente:

Llegados a este punto, la sentencia de instancia interpretó que, con relación al título de dominio, la parte actora aportó copia de la escritura pública de manifestación y adjudicación de herencia de 24 de julio de 1984, en el que consta que se adjudicó en herencia la total propiedad de 'una finca rústica, secano e indivisible, sita en término de Campos, llamada DIRECCION000 , que mide aproximadamente una cuarterada, equivalente a setenta y una áreas, tres centiáreas, y Linda: Norte, con tierra de Jacobo ; Sur, la de Beatriz ; Este, con la de Ovidio ; y Oeste, con la de Inmaculada . Inscrita al folio NUM009 del tomo NUM007 , libro NUM008 de Campos, finca número NUM010 ' (Doc. 1 de la demanda). No obstante, la sentencia añadió después que dicho documento, junto con el documento número dos de la demanda (certificación del Registro de la Propiedad), sólo acreditan que la actora es propietaria de la finca registral número NUM010 , si bien no acreditan que dicha finca se corresponda con la finca cuya propiedad reivindica la actora en la presente litis; es decir, consideró que tales documentos no prueban que la porción de la parcela n° NUM003 del polígono NUM004 de Campos, reivindicada en autos, sea efectivamente la finca registral número NUM010 y, por ende, sea de propiedad de la actora.

En dicho sentido, la sentencia de instancia dio las explicaciones que seguidamente se recogen:

'..., la prueba practicada conduce afirmar que, realmente la finca registral número NUM010 se corresponde con la parcela NUM000 , y no con la porción reivindicada de la parcela n° NUM003 . Así, atendiendo al oficio remitido por la Dirección General del Catastro consta, no sólo que la parcela NUM003 en el año 1985-86 cambia de titularidad a nombre de la demandada, sino también que la parcela NUM000 aparece de alta desde la renovación catastral efectuada en el municipio el año 1994 a nombre de la actora, siendo dicha parcela la antigua parcela NUM001 que figuraba a nombré de D. Juan Francisco .

El Sr. Juan Francisco , por su parte, fue la persona que vendió a los padres de la actora, la finca adquirida por ésta mediante la escritura de manifestación y adjudicación de herencia de fecha 24 de julio de 1984 (véase Doc. 1 de la demanda), extremo que fue, además, reconocido por la actora en el acto de la vista.

En consecuencia, siendo el Sr. Juan Francisco la persona a cuyo nombre figuraba la antigua parcela NUM001 , ahora parcela NUM000 , además del vendedor de la finca registral NUM010 adquirida por herencia por la actora, a cuyo nombre figura la actual parcela NUM000 , cabe inferir, razonablemente que, la finca registral NUM010 es la parcela NUM000 y no la porción de terreno ahora revindicado.

A mayor abundamiento, pese a que la actora niegue que la parcela NUM000 sea suya, y pese a que el testigo, Sr. Vidal , afirme que dicha parcela es suya, resulta que, a la vista de las manifestaciones de dicho testigo valorados conjuntamente con el oficio remitido por la Dirección General del Catastro, se concluya razonablemente que la parcela NUM000 es la finca registral número NUM010 y, por ende, propiedad de la actora.

Así, él testigo afirmó que la sociedad 'STURN S.A.', de la que eran socios su padre y un tercero, era propietaria de tres parcelas, adquiriendo aquél por herencia una parte de las mismas. Pues bien, atendiendo a tal afirmación, y examinando el oficio de la Dirección General del Catastro, las parcelas que figuran a nombre de dicha entidad son la parcela NUM001 , NUM002 y NUM017 , y no la NUM000 .

A su vez, el testigo afirmó que accedía a su parcela por un camino propio, reconociendo como tal, una vez exhibido el plano remitido por la Dirección General del Catastro, el camino adjunto a la parcela NUM018 y NUM017 y que desemboca en la parcela NUM002 , lo que evidencia que su parcela no podría ser la NUM000 , pues a la vista de dicho plano, esta parcela no tiene camino propio para acceder, a diferencia de la parcela NUM002 , la cual, y como se ha indicado, figura en el catastro a nombre de la sociedad, de la que era socio su padre, adquirida por el testigo en herencia.

En conclusión, todos estos indicios que apuntan a afirmar que la parcela NUM002 es la finca registral número NUM010 , unido al hecho más importante e imputable a la actora, que es la ausencia de prueba acreditativa de que la porción reivindicada de la parcela n° NUM003 del polígono NUM004 de Campos sea propiedad suya, evidencian la no concurrencia del primer requisito para que prospere la acción reivindicatoria.'

En consecuencia, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por Dña. Rosaura contra Dña. Apolonia , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas y condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos relacionados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte apelada, como también se reflejó en los Antecedentes.

TERCERO.- Entrando a resolver el fondo del asunto, aprecia la Sala que, ciertamente, tal y como expone la parte apelante, la sentencia de instancia, tras recordar que los requisitos para que prospere la acción reivindicatoria son tres: título de dominio a favor de la actor, concordancia entre la finca titularizada y la finca reclamada, y demostración de que la reclamada es poseída por la demandada sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la actora; limita después sus consideraciones probatorias al hecho de que la finca registral del actor, reivindicada en autos, no coincide catastralmente con la finca ocupada por la demandada, a quien, por lo tanto, favorece la realidad catastral. Sin profundizar, sin embargo, en los demás elementos probatorios obrante en autos, en especial de la prueba pericial, de la testifical y de la documental, esta última analizada a la luz de los datos existentes sobre el terreno y, por otro lado, habida cuenta de la denunciada falta de coincidencia entre el historial de las fincas en los documentos públicos y Registro de la Propiedad, y la realidad catastral.

En dicho sentido, considera la Sala que no debió hacerse abstracción, por un lado, del hecho de que obra en autos una prueba pericial acompañada con la demanda y ratificada en el acto del juicio, claramente favorable a la tesis actoras sin que, sin embargo, la contraparte presente pericia alguna en orden a neutralizar aquélla, ni tampoco exponga argumentos en que fundamentar una eventual irregularidad en la formulación de dicha pericial actora. Estableciendo el perito, Ingeniero Técnico Agrícola D. Esteban , tras visitar el inmueble litigioso y llevar a cabo las correspondientes observaciones y mediciones sobre la finca denominada ' DIRECCION002 ' o ' DIRECCION003 ', Parcelas NUM003 y NUM000 del Polígono NUM004 del Término Municipal de Campos, una serie de relevantes conclusiones que seguidamente se expondrán.

Afirma el perito que se trata de dos parcelas colindantes, ambas de planta cuadrangular y con la superficie catastral siguiente: parcela nº NUM003 : 21.396 m2, y parcela nº NUM000 : 4.928 m2. Por ello, y en orden a tratar de aportar información sobre el problema derivado de las respectivas pretensiones de titularidad sobre una parte de la parcela NUM003 , el perito procede a la confrontación de la solución hallada con las superficies registrales y catastrales, así como en relación a la cabida de la parcela NUM000 ; a fin de definir, en lo posible, cuál es el verdadero emplazamiento de la propiedad de doña Rosaura . Haciendo el perito las consideraciones siguientes:

Cabe destacar que dicha subparcela, pretendida por Dña. Rosaura , tenía hasta fechas actuales su acceso a través del lindero Norte de la parcela NUM005 , acceso no escriturado y permitido por la propiedad de dicha parcela; existiendo un portón de acceso a la Subparcela en disputa, en el lindero Este, el cual se ha tapiado en fechas recientes (ver fotos adjuntas), habiéndose por otra parte abierto un portón, en el lindero Norte, que comunica dicha subparcela pretendida o reclamada por Dña. Rosaura con el resto de la parcela NUM003 ; dicho portón es también de apertura reciente.

Se ha accedido a la subparcela objeto de disputa, superando el muro de separación con la parcela NUM005 , precisamente por el punto donde existía el portón de acceso a esta subparcela. No se ha podido acceder al resto de la parcela NUM003 , por lo que ha sido imposible su medición. Si se ha podido medir la subparcela pretendida por Dña. Rosaura , la cual se encuentra perfectamente delimitada por muros de piedra en sus cuatro costados; por lo que una vez superpuestas las medidas halladas sobre fotografía aérea ampliada y una vez determinada la escala correcta podremos conocer con bastante exactitud la cabida del resto de la parcela NUM003 .

De todo lo cual se desprende lo siguiente:

Superficie real subparcela NUM003 (solución hallada) 7.085,03 m2.

Superficie real resto parcela NUM003 (solución hallada) 14.312,00 m2.

Total 21.397,03 m2.

Superficie Catastral de la parcela NUM003 : 21.396 m2

Superficie Catastral de la parcela NUM000 : 4.928 m2

Total 26.324,00 m2

De todo lo anterior cabe hacer las siguiente puntualizaciones:

- La superficie o cabida hallada en la subparcela de la NUM003 , (7.085,03 m2), coincide esencialmente con lo expresado en Escritura de Propiedad de Dña. Rosaura , (7.103 m2).

- Igualmente puede asegurarse con rotundidad que la cabida total calculada de la parcela NUM003 , (21.397,03 m2), y que coincide plenamente con la superficie catastral, (21.396 m2), no coincide con la superficie de la registral n° NUM012 , propiedad de Dña. Apolonia , (18.900 m2).

- No parece lógico pensar que la parcela pretendida por Dña. Rosaura y registrada como una finca de unos 7.100 m2, se corresponda con la parcela NUM000 de 4.900 m2; en este caso Dña. Rosaura contaría con una cabida muy inferior a la registrada en propiedad y por el contrario Dª Apolonia contaría con una cabida notablemente superior que la registrada.

- Este Perito desconoce igualmente el motivo por el cual la Subparcela pretendida y en apariencia, propiedad de Dña. Rosaura , no figura como parcela catastral independiente y con numeración propia.

Asimismo, en las fotografías unidas a la pericial el perito explica lo siguiente:

- Foto 1.- Portón de acceso a la parcela NUM005 y a través del cual también se accedía a la parcela de la peticionaria la zona esta constituida como un pequeño cercado, en forma de cuña, acotada por muros de pared seca; al fondo se observa la zona donde existía un portón de acceso a la parcela pretendida por la Sa Rosaura , el cual ha sido tapiado de forma bastante reciente; (ver también foto 4).

- Foto 2.- Vista del mismo portón. Se ve al fondo otro portón que da acceso a la parcela NUM003 , concretamente a la parte o subparcela de esta, no pretendida por la Sra. Rosaura .

- Foto 3.- Vista de este último portón que sirve actualmente de acceso único a la parcela NUM003 .

- Foto 4.- Detalle del antiguo portón de acceso a la subparcela pretendida por Dª Rosaura , ahora tapiado y en que se puede ver claramente la diferencia de tonos en el color de las piedras que se han usado para tapiarlo.

- Foto 5 y 6.- Vistas y detalle del portón existente en el muro de pared seca que separa la subparcela pretendida por Dña. Rosaura del resto de la parcela NUM003 . Dicho portón, según manifiesta dña. Rosaura es también de apertura reciente, (de la misma fecha en la que se tapió el portón mencionado anteriormente) y obliga actualmente a acceder a la subparcela pretendida obligatoriamente a través del resto de la parcela NUM003 . Dicho portón se encuentra, según accedemos al interior de la parcela NUM003 , inmediatamente a la izquierda.

La conclusión que se extrae de dicha pericial, en definitiva, es que, como se desprende de la nota registral de la Finca NUM010 , Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM019 , su superficie se corresponde con la subparcelaSur de la parcela NUM003 (tiene una superficie real de 7.085 m2 prácticamente coincidente con la superficie que consta en su título de adquisición de 7.103 m2, por lo que la coincidencia es del 99'75%), además, se trata de una parcela cerrada con paredes en sus cuatro lados. Sucediendo que la actual ocupante de la totalidad de la parcela NUM003 , si bien no reconoce dicha propiedad de doña Rosaura , emplazándola a ocupar la parcela colindante por el Sur, n° NUM000 , lo cierto es que la medición de la parcela NUM003 , incluida la parte correspondiente a la subparcela en conflicto (la cual se halla perfectamente delimitada por muros de pared seca y que el perito considera medianeros), tiene una superficie de 21.396 m2, por lo que es claramente superior a la superficie registral de la finca registral nº NUM012 de la demandada, Dª Apolonia , de 18.900 m2. Y, por otro lado, la superficie catastral y real de la parcela nº NUM000 , que la demandada atribuye a la actora, ascendente a 4.928 m2, no coincide con la superficie registral de la finca de la demandante, de 7.103 m2. Por otro lado, de las manifestaciones del perito y de la observación de las propias fotos adjuntas a la pericial se desprende que la apertura existente en la pared del lindero Este de la subparcelaobjeto de autos, se ha tapiado en fechas recientes, lo que guarda concordancia con el hecho, reiterado por la actora, por el perito y por los testigos, de que se ha abierto un portón nuevo en el lindero Norte de la subparcela reclamada, el cual comunica dicha subparcela con el resto de la parcela NUM003 .

Dichas conclusiones extraídas de la prueba pericial en relación con la documental, claramente favorables a las tesis actoras, a su vez se corresponden plenamente con las conclusiones extraídas de la prueba testifical, tanto la practicada en la primera instancia como en la segunda; la primera, como recuerda la parte apelante, es la relativa a D. Emiliano , quien identificó la finca litigiosa sobre el plano (documento nº 3 de la demanda) y la atribuyó Dª Rosaura (minuto 38:10); y al también testigo D. Vidal , quien conoce el lugar desde hace 40 años y sostuvo que la parcela delimitada de color amarillo que se le exhibió sobre el plano formaba parte de la parcela señalada con el nº NUM003 en el plano catastral que también se le exhibió (documento nº 4 de la demanda), sosteniendo que pertenece a Dª Rosaura y que el citado testigo, Ingeniero Agrícola, era copropietario, a través de la entidad 'STUM, S.A.', de tres parcelas en la zona, entre ellas la catastral nº NUM000 , de donde también se infiere que ésta no es la de la demandante, pese a lo indicado en el Catastro y lo sostenido por la parte demandada. Por otro lado, las conclusiones periciales son también plenamente coincidentes con la testifical llevada a cabo en la alzada, en concreto en la persona de D. Ignacio , que declaró en calidad de pastor a quien la demandante cedió durante años la finca objeto de demanda, y la de D. Cecilio , quien, pese a ser hermano de la actora, su testifical contuvo similares asertos a los del resto de testigos y coincidió igualmente con las conclusiones del perito.

Tales pruebas periciales y testificales, fundadas a su vez en la documentación registral relativa a la titularidad de las fincas litigiosas, entra en conflicto con la realidad catastral, la cual, como recuerda la parte apelante (con referencias jurisprudenciales recogidas en los Antecedentes) y admite la propia sentencia de instancia, no prueba la propiedad, no pasando de ser una documental indiciaria que, por lo tanto, necesita conjugarse con otras medios probatorios que, en el caso de autos, han evidenciado su incorrección. Más aún si tenemos presente que los datos existentes sobre el terreno y la lógica de los acontecimientos también otorga razón a la parte actora-apelante, pues si no es concordando los hechos expuestos no tiene sentido la existencia del acceso (hoy cerrado en la pared Este de la subparcela litigiosa) por el paso existente en la finca NUM005 hasta la parcela litigiosa, que incluso se observa en las fotografías aéreas (doc. nº 3 acompañado a la demanda). Siendo, a su vez, más coherente la tesis actora con la pacífica realidad relativa a que la parcela reclamada se halla, toda ella, rodeada por un muro de piedra seca, formando un rectángulo perfecto; dato no correspondido con el hecho de que se tratase de una parte de la parcela de la demandada, que habría mantenido tal separación de manera prolongada, durante décadas, dentro de su propia finca sin una utilidad concreta.

Por lo tanto, la pericial, la testifical plural practicada en ambas instancias y la documental, así como la propia lógica de la configuración de la finca, de sus accesos y de los acontecimientos relativos al reciente cierre del acceso Este de la parcela litigiosa, constituye bagaje probatorio suficiente en que fundar la coincidencia física de la finca reivindicada con la registral de la parte actora. Sin que las alegaciones de la parte demandada en su contestación a la demanda o en su escrito de oposición, ni las pruebas practicadas en autos, permitan desvirtuar tal conclusión. Siendo, por otro lado, pacífico que dicha parcela está ocupada por la demandada, de quien la prueba evidencia que ha quedado desplazado su título de ocupación por la acreditación de la propiedad actora sobre la parcela en cuestión. Todo lo cual enmarca el caso de autos dentro de los requisitos de prosperabilidad de la acción reivindicatoria.

A mayor abundamiento, cabe añadir que frente a los documentados alegatos de la parte actora, ya desde el escrito de demanda y en orden a entender que la finca adquirida por la demandada, consistente en parte de la parcela catastral nº NUM003 , de 14.312 m2 de superficie, en realidad constituye la finca registral nº NUM013 (cuya superficie registral es de 14.206 m2, prácticamente coincidente con su verdadera superficie real de 14.312 m2) y no la NUM012 , que sobre la finca de la demandada existe un alodio y que existieron irregularidades en la transmisión, existiendo, por lo tanto, una doble inmatriculación contraria a Derecho; la respuesta de la demandada es ciertamente evasiva, limitándose a afirmar en la contestación a la demanda que la documentación aportada de adverso resulta ' prácticamente ilegible', lo que le lleva a cuestionar el valor probatorio de la misma, reprochando a la actora que se atreva a utilizar calificativos relativos a la existencia de indicios de fraude y falsedad en la adquisición de la finca en su momento llevada a cabo por los antepasados de la demanda. Sin que, sin embargo, profundice mínimamente en los datos analizados de adverso y en las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos. Circunstancia que, nuevamente, empobrece las posiciones de la parte demandada y refuerza las de la parte actora.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso de apelación y, con ello, la estimación de la demanda.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada al ser finalmente estimada la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dña. Rosaura , representada por el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Quetglas Mesquida, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en fecha 7 de julio de 2015 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria, seguidos con el número 509/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1.- ESTIMARla demanda interpuesta por Dña. Rosaura contra Dña. Apolonia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Ferrer Capó, DECLARANDOque la demandante es propietaria de la finca descrita en los hechos Primero y Tercero de la demanda, consistente en una porción de terreno denominada ' DIRECCION000 ', de 7.085,03 m2 de extensión superficial, de forma rectangular, que se halla delimitada por paredes de piedra en sus cuatro lados, que forma parte de la parcela n° NUM003 del polígono NUM004 de Campos, lindando por el Norte con el resto de la parcela n° NUM003 , por el Sur con la parcela n° NUM000 , por el Este con la parcela n° NUM005 y por el Oeste con la parcela n° NUM006 ; y que se halla inscrita en el Registro de la Propiedad n° 1 de Felanitx, al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca NUM010 ; que la demandada está obligada a desalojarla, dejándola libre y a disposición de la demandante, en su anterior ser y estado, esto es, con el acceso por el lindero Este abierto y con el acceso por el lindero Norte cerrado con piedras similares a los de la misma pared, CONDENANDOa la demandada a estar y a pasar por estas declaraciones.

2.-Imponer a la parte demandada el pago de las costas devengadas en la primera instancia.

3.-No hacer pronunciamiento alguno con relación a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.