Sentencia CIVIL Nº 381/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 231/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0801947120148001213
Recurso de apelación 231/2018 -1
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Concurso abreviado 230/2014
Parte recurrente/Solicitante: Secundino , IBERCOOLER, S.L.
Procurador/a: Faustino Igualador Peco, Faustino Igualador Peco
Abogado/a:
Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL DE IBERCOOLER, S.L.
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 381/2018
Cuestiones.- Concursal. Calificación. Irregularidades contables. Salida fraudulenta de bienes.
Quebranto del deber de colaboración. Responsabilidad concursal.
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a seis de junio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Ibercooler, S.L. y Secundino .
Letrado: Raúl Osorio Pérez.
Procurador: Faustino Igualador Peco.
Parte apelada: Administración concursal de Ibercooler, S.L.
Ministerio Fiscal

Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 31 de julio de 2017.
Concurso.- Ibercooler, S.L.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de IBERCOOLER S.L.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a D. Secundino .

3º) Inhabilitar a D. Secundino para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 3 años.

4º) Privar a D. Secundino de cualquier derecho que pudiera tener como acreedores concursales o contra la masa.

5º) Condeno a D. Secundino a responder al perjuicio ocasionado que es, como mínimo, de 62.747,81 euros, en concepto de responsabilidad concursal, cantidad que formará parte de la masa activa del concurso.

6º) Condeno en costas a las partes demandadas ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la concursada y su administrador por escrito de 10 de octubre de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la administración concursal y al Ministerio Fiscal. La administración concursal presentó escrito de oposición el 1 de diciembre, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de mayo de 2018.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- La sentencia apelada califica el concurso de Ibercooler, S.L. (Ibercooler) como culpable. Dicha calificación acude a las presunciones de culpabilidad referidas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal (LC ), y se basa en los siguientes hechos probados, recogidos en distintos pasajes de la sentencia: 1.1. Sobre la comisión de irregularidades contables relevantes por la concursada: «En nuestro caso, de la prueba practicada ha quedado demostrado que los balances de situación y cuentas de pérdidas y ganancias del ejercicio 2013 y 2014, no cuadran con el balance de sumas y saldos. Siendo lo esencial que no se han contabilizado operaciones significativas que repercuten en la imagen fiel del patrimonio de la mercantil. Así: a) la venta de todos los activos siguen apareciendo en el balance de la concursada, a excepción de los vehículos. Al margen de la venta de las existencias por la cuantía de 8.000 euros en fecha 31 de diciembre de 2013, la irregularidad contable radica en que no se da de baja las existencias (elemento objetivo), que siguen apareciendo en el activo del balance por un importe de 302.918,16 euros (elemento cuantitativo). Siendo una cuantía tan importante - la mayor existente en el activo, de hecho-, que siga apareciendo en el balance supone una distorsión cualitativa en la imagen patrimonial de la sociedad, pues no se corresponde con la realidad (elemento cualitativo).

b) No contabilización de la recuperación de la fianza del arrendamiento. Dada la cuantía de 8.000 euros, no concurre el elemento cuantitativo exigido por la jurisprudencia.

c) No provisionado de los saldos incobrables de clientes. Concurre el elemento objetivo: incumplimiento de la norma ° 9, apartado 2.1.3 del PGC. Concurre el elemento cuantitativo: 32.389,47 euros. Concurre el elemento cualitativo: transmite una imagen de esta partida contable que no se corresponde con la realidad.

Por lo expuesto, quedan acreditadas las existencia de irregularidades contables relevantes.» 1.2. Sobre la salida fraudulenta de bienes: «a) Respecto de las existencias.

En relación al elemento objetivo concurre: en fecha 31 de diciembre de 2008 la concursada vende el stock por cuantía de 8.000 euros (no controvertido).

También concurre el elemento temporal: la venta se efectúa dentro del periodo de dos años previos a la declaración de concurso (3 de marzo de 2014).

Queda por analizar la concurrencia del elemento intencional. Y el mismo se prueba a través de varios hechos indiciarios: en primer lugar, la no entrega a la A.C. por parte de la concursada de un inventario en el que poder verificar los elementos integrantes de esta partida de existencias. En segundo lugar, uno de los bienes enajenados, vehículo lexus matrícula ....-DXV , a pesar de la transmisión del mismo, sigue estando en poder, de hecho, del Sr. Secundino (doc. 7 y 8 del informe del A.C.). Tercero, la mercantil que adquiere los activos (Sutec) tiene los mismos administradores sociales (Sr. Higinio y Sr. Melchor ) que la sociedad Invex Societat Creatione S.L., quien es presentada en la solicitud del concurso como ofertante interesada en la adquisición de la cartera de clientes (doc. 9 del informe).

b) Respecto del vehículo Toyota, matrícula ....NQN .

En relación al elemento objetivo concurre: la concursada venia pagando las cuotas de leasing, seguros e impuestos del mismo. Ahora es titularidad dominical del hijo del administrador social.

También concurre el elemento temporal: dentro del periodo de dos años previos a la declaración de concurso (3 de marzo de 2014).

Respecto del elemento intencional: La concursada no ha ingresado ninguna cantidad por dicha venta del citado vehículo, calculando la A.C. su precio mínimo en 6.717 euros.

C) Respecto del saldo en caja En relación al elemento objetivo concurre: en la contabilidad se señala un saldo de 8.272,42 euros.

También concurre el elemento temporal: dentro del periodo de dos años previos a la declaración de concurso (3 de marzo de 2014).

Respecto del elemento intencional: No ha sido entregado a la A.C. ni se ha justificado por la concursada el destino del importe, habiendo el Sr. Secundino suscrito la inexistencia de dicho saldo (doc. 13 del informe).» 1.3. Sobre el quebranto del deber de colaboración de la concursada: «Concurre también esta causa, pues la concursada no aportó la documentación requerida por la A.C.: relación de los negocios y operaciones antes relacionadas; documentos acreditativos de las partidas contables; documentos contables en general; contabilidad de los últimos años, etc.

Ninguna justificación ni prueba se presenta ni por la concursa ni por los administradores respecto de esta omisión de dación y colaboración.» 1.4. La persona afectada por la calificación culpable es el administrador de la sociedad, Secundino . En cuanto a la responsabilidad patrimonial del afectado, en el fundamento octavo de la sentencia se indica que: «En nuestro caso, queda acreditado una salida fraudulenta de activos: saldo de caja (8.272,42 euros), vehículo Toyota (6.717 euros), y existencias. Respecto de estas, consta pericial aportada que las cuantifica en 15.414 euros, en lugar de los 8.000 euros por las que fueron transmitidas (diferencia, por tanto, de 7.414 euros); si bien la A.C. las cuantifica en 67.729,54 euros, aplicando un deterioro de un 75%. También quedan acreditadas las irregularidades contables relevantes, que venían a ofrecer una realidad totalmente artificial del patrimonio de la empresa así como la falta de colaboración del administrador con la administración concursal. Señala, además, la A.C. que tras la venta de los activos, la sociedad generó deudas por cuantía 40.344,39 euros en facturas con proveedores de materiales (excluyendo deudas tributarias y financieras). Por todo lo expuesto, consideramos que dichos comportamientos merecen una responsabilidad concursal que, prudentemente, estimamos en 62.747.81 euros, cantidad correspondiente al valor de los activos enajenados fraudulentamente más las deudas generadas con posterioridad, en la medida que se continuó en el tráfico mercantil actuando frente a terceros (proveedores) con una apariencia de solvencia y mostrando una imagen patrimonial que en absoluto se correspondía con la realidad de la sociedad.»

SEGUNDO.- Motivos de apelación.

2.- Recurren en apelación la concursada y el Sr. Secundino que en su escrito hace referencia a los siguientes motivos: 2.1. Error en la valoración de la prueba referida a la apreciación de irregularidades contables. En este punto se centra el recurso fundamentalmente en la consideración del tratamiento contable de las existencias y la valoración de las mismas. Se hace mención al valor contable de las existencias a lo largo de los ejercicios 2011 a 2014 y las dificultades de venta de esos activos en el mercado.

2.2. Vinculado al punto anterior, la parte plantea una incorrecta aplicación del artículo 172 bis LC , dado que, incluso aceptando la existencia de una irregularidad contable, ésta no habría agravado el déficit concursal. En relación con este punto se plantea que las irregularidades no eran trascendentes.

2.3. Error en la valoración de la prueba respecto de la imputación al Sr. Secundino de dolo o culpa grave en su actuación como administrador.

2.4. Error en la valoración de la prueba respecto de la salida fraudulenta de activos.

2.5. Error en la valoración de la prueba respecto de la imputación de falta de colaboración.

2.6. Se impugnan también los criterios para imputar al actor el déficit concursal.

2.7. Finalmente, se impugna la condena en costas.



TERCERO . - Sobre la apreciación de la prueba que afecta a las irregularidades contables.

3.- El primer motivo de apelación hace referencia a la incorrecta valoración de la prueba practicada para acreditar las irregularidades contables.

En el recurso se hace especial mención a la partida de existencias. La parte reconoce que esta partida era, cuantitativamente, el principal activo de la concursada, sin embargo, considera el recurrente que cualitativamente su trascendencia era menor. Para consolidar ese argumento, la parte recurrente hace referencia a las cuentas de los ejercicios 2011 a 2014, en los que esas existencias se habían contabilizado conforme al mismo criterio.

Se indica en el escrito que la sentencia no realiza una imputación concreta de las irregularidades, tampoco se acredita que se trate de un incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad; que el apunte contable referido a existencias no tenía trascendencia.

Analizando el apartado de existencias, los recurrentes advierten que en la contabilidad de la compañía se valoraron las mismas conforme a su precio de adquisición, pese a ello, el valor de mercado era sensiblemente inferior ya que se trataba de componentes oleo-hidráulicos que sólo podían realizarse en un mercado muy restringido y especializado, las existencias habían quedado obsoletas. En el escrito se advierte que la administración concursal realizó una valoración incorrecta de las existencias en el informe, dado que solo depreció en un 25% su valor de mercado, sin embargo, el procedimiento de venta de esos activos determinó un precio inferior. En el recurso se defiende que las existencias fueron vendidas de modo diligente por el concursado y que el precio obtenido era acorde con su valor efectivo (el redactado del recurso pone de manifiesto que esas existencias se vendieron antes de la declaración de concurso por parte de la sociedad, venta que no fue objeto de acción de reintegración, circunstancia que lleva a los recurrentes a considerar que la venta se realizó con diligencia).

Continúa el recurso considerando que incluso aceptando que la contabilización de las existencias fuera irregular, no se habría causado perjuicio a la compañía, no hubiera agravado el déficit.

Dentro del primer motivo de apelación, la parte recurrente hace referencia también a que no concurría en el Sr. Secundino intención alguna de distraer bienes o agravar la situación de insolvencia.

4.- En la sentencia recurrida los criterios para considerar que existía una irregularidad contable en este punto se han reflejado ya en el primero de los fundamentos de esta resolución.

Decisión del Tribunal.

5.- Ibercooler y el Sr. Secundino incluyen en este primer motivo de apelación una serie de consideraciones y valoraciones sobre el alcance y significado de la irregularidad contable que deben ser sistematizadas.

6.- En las cuentas anuales de Ibercooler del año 2012 se contabilizan activos corrientes por valor de 468.422'84 €, de éstos 302.918'16 € se corresponden con el valor dado a las existencias (folio 446 de las actuaciones). Esas existencias se habían contabilizado de modo constante en los distintos ejercicios por el mismo valor.

La propia concursada reconoce que el valor dado a las existencias parte del valor de adquisición de las mismas.

7.- La solicitud de concurso se presenta en el juzgado en febrero de 2014. Unas semanas antes de la declaración de concurso (concretamente el 31 de diciembre de 2013) Ibercooler vendió todas las existencias por 8.000 €. La prueba pericial practicada a instancia de los ahora apelantes determina que el valor de mercado de esas existencias fuera ligeramente superior a los 15.000 euros.

8.- La propia concursada en su escrito de apelación reconoce que las existencias eran obsoletas y que era complicado venderlas, dada su situación y su especialidad. Las cuentas de los distintos ejercicios reflejan la valoración constante de las existencias por el valor de adquisición.

9.- El artículo 164.2.1º de la LC establece que, en todo caso, se considerará culpable el concurso cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

La contabilidad que debemos tener en cuenta para examinar si en el supuesto de autos concurre o no esta presunción de culpabilidad (presunción respecto de la que no cabe prueba en contra) es la contabilidad de los últimos ejercicios, concretamente, la del ejercicio 2012, última presentada antes de solicitarse el concurso.

El hecho de que se configure como una presunción iuris et de iure no exime a las partes, específicamente al administrador concursal, del deber de acreditar que se ha cometido una irregularidad y que esta es relevante.

10.- A los efectos de apreciar si concurre irregularidad hemos de centrarnos en la partida de existencias del año 2012, allí constan valoradas en la cifra de referencia, cifra que se corresponde con el valor de adquisición de las mismas y que se ha reflejado de modo idéntico en los ejercicios anteriores.

Al examinar la memoria abreviada de las cuentas del año 2012 (folio 458) la propia sociedad indica que las existencias se valoraron a precio de adquisición y que se ha realizado una evaluación del valor neto realizable de las existencias al final de ese ejercicio, considerando que no era necesario dotar de ninguna pérdida por deterioro.

11.- Partiendo de estos datos, debemos afirmar que valorar las existencias a precio de adquisición no es una irregularidad contable, muy al contrario, el Plan General Contable (Real Decreto Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, con sus correspondientes sucesivas modificaciones), determina que las existencias deben valorarse por su coste, ya sea el precio de adquisición o el coste de producción (Regla 10ª).

Dentro de esta regla se establecen correcciones cuando el valor neto realizable de las existencias sea inferior a su precio de adquisición o a su coste de producción, se efectuarán las oportunas correcciones valorativas reconociéndolas como un gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias.

Por tanto, lo que puede resultar una irregularidad contable es el no haber provisionado el valor de las existencias cuando su precio de mercado, a fecha de las cuentas, fuera inferior al precio de adquisición.

12.- En el supuesto de autos, es la propia concursada la que pone de manifiesto que las mercancías eran obsoletas, la pericial de la concursada establece que las existencias carecían de valor contable en el momento de la venta, estableciendo un valor de mercado de 15.414 €.

En este caso, la irregularidad es el no haber provisionado el deterioro de las existencias desde su adquisición hasta el 31 de diciembre de 2012 (fecha de cierre de las cuentas), no las incidencias que en el valor de mercado se hubieran producido desde esa fecha hasta la fecha de venta de los activos, o la fecha de presentación de la demanda.

En la pericial presentada por la administración concursal se indica que se debería haber provisionado un 60% del valor en el ejercicio 2011 y un 70% en el ejercicio 2012.

13.- Partiendo de las anteriores consideraciones, la contabilización de las existencias sin aplicar las provisiones correspondientes debe considerarse una irregularidad contable, por cuanto se aparta de las normas del Plan General Contable y en la memoria afirma que no se habían producido deterioros en el valor.

La irregularidad es cuantitativamente relevante por cuanto afectaba a más de un 70% del activo total de la compañía y es también cualitativamente relevante, por cuanto un ajuste razonable de esas existencias en la contabilidad sin duda hubiera colocado a la compañía en una situación contablemente distinta de la reflejada en el año 2012. Las cuentas del año 2012 no reflejaban la imagen fiel de la compañía.

14.- Acreditada la existencia de irregularidad contable y siendo ésta relevante, no es necesario considerar si hubo dolo o culpa de la concursada o de sus administradores. El artículo 164.2 de LC determina que no sea necesario acreditar el dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia o en su agravamiento, sin perjuicio del reflejo que pudiera tener en el establecimiento de la responsabilidad concursal.



CUARTO. - Sobre la apreciación de la prueba de la salida fraudulenta de activos del patrimonio de la concursada.

15.- Ibercooler y el Sr. Secundino consideran que el juzgado no ha valorado correctamente la prueba referida a la concurrencia de la presunción de culpabilidad del concurso por salida fraudulenta de bienes. En el recurso se hace referencia concreta a tres elementos del patrimonio: a) un vehículo, b) las existencias; y c) el saldo de caja.

Respecto del vehículo, en el escrito se defiende que el criterio de valoración del vehículo en cuestión (6.717 €) no está justificado, por lo que no está justificado el perjuicio. Respecto de las existencias, se remite a lo alegado en los puntos referidos a las irregularidades contables. Respecto del saldo de caja, indica que no era difícilmente determinable y que no hay prueba de su sustracción.

Decisión del Tribunal.

16.- El artículo 164.2.5º de la LC establece que se presumirá en todo caso culpable el concurso cuando en los dos años anteriores a la declaración hayan salido fraudulentamente del patrimonio de la concursada bienes o derechos.

17.- En la Sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:2843 ), sintetizamos nuestro criterio sobre los requisitos y alcance de la presunción prevista en el artículo 164.2.5º LC , criterio concordado con la jurisprudencia del Tribunal Supremo: «En sentencias de 16 de junio de 2011 , 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012 ) y 25 de febrero de 2016 (Rollo 614/2015 ) hemos sostenido que para que 'se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.' El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228 ) diciendo al respecto lo siguiente: 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'» 18.- Trasladadas las anteriores consideraciones al supuesto de autos, conviene indicar: 18.1. Respecto del vehículo que desapareció del patrimonio de la concursada, los recurrentes nada alegan respecto del relato de hechos probados recogido en la sentencia recurrida y reproducido en fundamentos anteriores, por tanto, consideramos que se acepta que el vehículo lo está utilizando el Sr.

Secundino y su entorno familiar. En primera instancia se indicó que el Sr. Secundino había hecho frente al pago de las cuotas de alquiler del vehículo y a otros gastos vinculados al mismo; también se hacía referencia a que el Sr. Secundino hizo frente con su patrimonio personal a otras deudas de la concursada. Partimos, por ello, del primero de los requisitos para poder aplicar esta presunción, el vehículo en cuestión salió del patrimonio de la concursada en los meses anteriores a la declaración del concurso.

Ni en el escrito de oposición a la calificación, ni en el recurso de apelación hay referencia alguna a la naturaleza jurídica de esa transmisión del vehículo del patrimonio de la sociedad al patrimonio del hijo del administrador de la compañía. No se indica que se trata de una subrogación en el contrato de arrendamiento financiero, si se trata de una compensación de deudas o de una compraventa. Lo que resulta evidente es que el vehículo salió formalmente del patrimonio de Ibercooler.

Sobre el carácter fraudulento de esa transmisión, al realizarse al entorno familiar del administrador de Ibercooler no hay problema alguno en considerar acreditado que el adquirente era conocedor de la situación de la compañía, tanto más si además algunas deudas de la sociedad se estaban pagando con dinero propio del administrador.

La cuestión referida al valor no es en este punto trascendente para valorar si concurrían o no los elementos para apreciar la existencia de fraude, primero porque la valoración de los activos es objeto de discusión con la impugnación del informe del administrador concursal, no en la calificación del concurso. En segundo lugar, porque esa valoración puede tener su incidencia en la determinación del perjuicio causado, es decir, en la fijación de los efectos de la calificación del concurso. En tercer lugar, porque la valoración de ese activo no debe ponderarse en abstracto, sino en relación a la configuración del patrimonio de la concursada; en el supuesto de autos el patrimonio de la concursada reflejado en las últimas cuentas anuales no era muy elevado, en ese patrimonio constaban elementos con valor contable pero con valor efectivo sensiblemente reducido (existencias, saldos de clientes, intangibles), por lo que la desaparición de cualquier elemento patrimonial material era mucho más trascendente.

Partiendo de las anteriores consideraciones, debe rechazarse el recurso en este punto, por quedar, a nuestro juicio, suficientemente acreditado tanto el elemento objetivo (la salida del bien), como el elemento subjetivo (la conciencia del adquirente de la situación de insolvencia de la compañía).

18.2. Respecto de las existencias y su transmisión, en los fundamentos anteriores ya hemos hecho referencia a su incidencia en la calificación del concurso. Consideramos que no es correcto el encaje de esta transmisión en la presunción de salida fraudulenta de bienes ya que no hay constancia de la concurrencia del elemento subjetivo.

No se ha practicado ninguna prueba que directamente permita pensar que el adquirente de las existencias era conocedor de la situación de la compañía y del daño que podría producir en otros acreedores.

El hecho de que ese mismo adquirente se interesara en el concurso por la compra de la cartera de clientes no es, por sí sola, prueba de fraude alguno ya que no se establece la posible relación entre ese adquirente y el socio/administrador de Ibercooler o su entorno familiar.

En el propio recurso de apelación, al abordar el problema de las irregularidades contables, la propia recurrente ha hecho mención a las circunstancias específicas de las existencias (material obsoleto, referido a un sector o franja de la actividad industrial muy determinado y con un mercado muy restringido) por lo que el precio de venta de esas existencias no puede reputarse un precio vil , pese a no coincidir con el precio de mercado acreditado por medio de prueba pericial.

En definitiva, respecto de la transmisión de las existencias debe estimarse el recurso en este punto y considerar que no salieron fraudulentamente del patrimonio del deudor.

18.3. Respecto del saldo en la caja de la compañía, no hay una prueba determinante de la realidad de ese saldo, puede existir un apunte contable respecto de la situación en caja al momento de solicitarse el concurso y, sin embargo, haberse mermado dicho saldo en el momento de la declaración por haberse aplicado el saldo al pago de gastos ordinarios de la compañía.

En el supuesto de autos, transcurrieron varias semanas desde la solicitud hasta la declaración de concurso. No se ha discutido que el administrador de la compañía afrontó personalmente el pago de algunos créditos de la concursada. Por otra parte hay otros apartados del artículo 164.2 de la LC en los que podría encajar mejor el supuesto de hecho descrito en la demanda, apartados que, sin embargo, no han sido invocados por la administración concursal. En definitiva, no queda acreditada la salida fraudulenta en el caso del apunte contable en caja.



QUINTO.- Sobre la prueba del quebranto del deber de colaboración.

19.- En el recurso también se cuestiona la existencia de pruebas sobre la falta de colaboración entre el Sr. Secundino y la administración concursal.

Decisión del Tribunal.

20.- La presunción invocada no era las de culpabilidad del artículo 164.2 de la Ley, sino de las de dolo o culpa grave (según la redacción de la LC en la fecha de apertura de la pieza de calificación); además, esta presunción está dentro del artículo 165, lo que permite prueba en contrario.

21.- La administración concursal adjunta a su propuesta de calificación varios correos electrónicos en los que reclama información concreta a la concursada, información que no fue facilitada. En la mano de los ahora recurrentes estaba la prueba que permitiera constatar que los múltiples requerimientos de información fueron razonablemente atendidos. De hecho, al abordar los otros motivos para calificar el concurso como culpable hemos constatado que la relación entre administración concursal y concursada no fue fluida ya que se ocultaron datos sobre el estado y valor efectivo de las existencias, sobre el destino del vehículo de la compañía, sobre los pagos que hubiera podido hacer el administrador con patrimonio propio en interés de la compañía... Estos datos no accedieron al concurso de modo natural durante la fase común y determinaron, a la postre, su incorporación y discusión en la pieza de calificación.

Por lo tanto, esos errores y ruido que la concursada acepta que existieron en su relación con los órganos del concurso, sí tiene trascendencia en la calificación del concurso como culpable, cuestión distinta son los efectos de la concurrencia de esta concreta causa.



SEXTO.- Sobre la ponderación de la actuación del administrador de la compañía en concurso.

22.- Los recurrentes incluyen, en su extenso motivo de apelación referido a las existencias, una serie de consideraciones sobre el comportamiento del Sr. Secundino , comportamiento que consideran que no puede ser tachado de culpable o negligente y, además, consideran que no generó la insolvencia ni agravó la misma. Estas consideraciones aparecen también en otros pasajes del recurso.

Decisión del Tribunal.

23.- Es útil advertir que, con carácter general, el artículo 164.1º de la Ley Concursal dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2. Ahora bien, como señala el Tribunal Supremo Sentencia de 10 de abril de 2015 ECLI:ES:TS:2015:1409, nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

«No es que los hechos base - añade dicha Sentencia - que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.» 24.- La concurrencia de cualquiera de las presunciones del artículo 164.2 de la LC determina que no haya de indagarse en la voluntad de la concursada o de sus administradores, no tiene trascendencia si se actuó con dolo o culpa grave dado que ese dolo o culpa se presume en todo caso.

En el supuesto de autos se ha considerado acreditado que se cometió una irregularidad contable relevante en la valoración contable de las existencias. No se ha discutido en la segunda instancia que se cometieron otras irregularidades contables que se tienen por probadas en la sentencia recurrida (especialmente la que afectaba a la valoración de los saldos de clientes). También se ha considerado acreditado que existió una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la sociedad (el vehículo que usa el administrador y su entorno familiar).

Estos datos determinan que en lo referido a la calificación del concurso y determinación de las personas afectadas no tenga trascendencia alguna el comportamiento del administrador de la compañía, se presume en todo caso doloso o gravemente culpable.

SEPTIMO.- Sobre los efectos de la declaración de culpabilidad.

25.- De los distintos efectos de la declaración de culpabilidad solo se traen a la segunda instancia los efectos económicos, en concreto, los referidos a las responsabilidades patrimoniales del Sr. Secundino .

Decisión del Tribunal.

26.- En la sentencia recurrida se establece una responsabilidad concursal del administrador Ibercooler cifrada en 62.747'81 €. Esta responsabilidad se fija al amparo del artículo 172 bis de la LC , invocándose una amplia relación de resoluciones judiciales dictadas al respecto.

Partiendo de ese marco legal y jurisprudencial, la sentencia recurrida, sin embargo, al descender a los criterios o razones concretas para establecer el déficit concursal imputable al administrador, acude a las pautas propias de la acción por daños y perjuicios ya que invoca, como primer criterio, el de la contabilización del valor del vehículo que salió indebidamente del patrimonio de la concursada. También se hace referencia a la diferencia de valor entre el precio de venta de las existencias y el valor peritado de mercado de las mismas.

Pese a que no se incluyó como motivo de calificación la demora en la solicitud de concurso, lo cierto es que en la sentencia se hace mención al incremento de la deuda de la concursada para complementar con ello la definitiva condena al Sr. Secundino .

27.- Partiendo de las anteriores consideraciones, resulta complicado en segunda instancia establecer cómo debe ponderarse la responsabilidad concursal. No podemos acudir al artículo 172.3 de la LC para convertir una responsabilidad concursal por déficit en una condena por daños y perjuicios (este precepto no ha sido invocado por ninguna de las partes en sus escritos para la apelación).

No tenemos información suficiente sobre la masa pasiva del concurso, tampoco disponemos de información sobre qué parte de ese crédito ha quedado cubierto por la liquidación concursal, por tanto, no podemos fijar un porcentaje sobre ese pasivo insatisfecho que podría correr el riesgo de ser superior a la cantidad fijada en la primera instancia.

28.- Los criterios que utilizó el administrador concursal en su propuesta de calificación no eran los más adecuados para la aplicación del artículo 172 bis por cuanto no se ejercitaba la acción por daños y tampoco se invocaba como causa de la culpabilidad la demora en la solicitud del concurso.

En distintos pasajes de esta sentencia hemos indicado que algunos argumentos o razonamientos de los recurrentes no debían ser determinantes para calificar el concurso como culpable, pero sí podían incidir en la modulación de las responsabilidades económicas.

Es pacífico en la jurisprudencia y en la práctica judicial que la concurrencia de algunas causas para calificar el concurso como culpable determina, por sí sola la generación de la insolvencia o su agravamiento.

Así sucede con el quebranto del deber de colaboración, también con algunas irregularidades contables.

En el supuesto de autos resulta evidente que la actuación del Sr. Secundino ha tenido incidencia en el agravamiento de la insolvencia, al decidir enajenar determinados activos antes de solicitar el concurso, surgen dudas sobre si se podrían haber mejorado los resultados de haberse vendido esos activos en el marco del concurso y con las garantías del mismo.

Atendiendo al valor probado del vehículo que se ha quedado el administrador de la sociedad y atendiendo al valor de mercado peritado de las existencias, consideramos que la cantidad fijada en la sentencia no es adecuada y que esa cantidad debe fijarse en 12.000 euros, en los términos que establece el artículo 172 bis de la LC , es decir, siempre y cuando la realización de la masa activa no cubra los créditos concursales.

OCTAVO.- Sobre las costas.

29.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas en la segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

30.- Respecto de las costas de la primera instancia, en la medida en la que se han reducido los motivos de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias económicas, debe revocarse la condena en costas de la primera instancia.

Fallo

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de IBERCOOLER S.L.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a D. Secundino .

3º) Inhabilitar a D. Secundino para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 3 años.

4º) Privar a D. Secundino de cualquier derecho que pudiera tener como acreedores concursales o contra la masa.

5º) Condeno a D. Secundino a responder al perjuicio ocasionado que es, como mínimo, de 62.747,81 euros, en concepto de responsabilidad concursal, cantidad que formará parte de la masa activa del concurso.

6º) Condeno en costas a las partes demandadas ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la concursada y su administrador por escrito de 10 de octubre de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la administración concursal y al Ministerio Fiscal. La administración concursal presentó escrito de oposición el 1 de diciembre, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de mayo de 2018.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- La sentencia apelada califica el concurso de Ibercooler, S.L. (Ibercooler) como culpable. Dicha calificación acude a las presunciones de culpabilidad referidas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal (LC ), y se basa en los siguientes hechos probados, recogidos en distintos pasajes de la sentencia: 1.1. Sobre la comisión de irregularidades contables relevantes por la concursada: «En nuestro caso, de la prueba practicada ha quedado demostrado que los balances de situación y cuentas de pérdidas y ganancias del ejercicio 2013 y 2014, no cuadran con el balance de sumas y saldos. Siendo lo esencial que no se han contabilizado operaciones significativas que repercuten en la imagen fiel del patrimonio de la mercantil. Así: a) la venta de todos los activos siguen apareciendo en el balance de la concursada, a excepción de los vehículos. Al margen de la venta de las existencias por la cuantía de 8.000 euros en fecha 31 de diciembre de 2013, la irregularidad contable radica en que no se da de baja las existencias (elemento objetivo), que siguen apareciendo en el activo del balance por un importe de 302.918,16 euros (elemento cuantitativo). Siendo una cuantía tan importante - la mayor existente en el activo, de hecho-, que siga apareciendo en el balance supone una distorsión cualitativa en la imagen patrimonial de la sociedad, pues no se corresponde con la realidad (elemento cualitativo).

b) No contabilización de la recuperación de la fianza del arrendamiento. Dada la cuantía de 8.000 euros, no concurre el elemento cuantitativo exigido por la jurisprudencia.

c) No provisionado de los saldos incobrables de clientes. Concurre el elemento objetivo: incumplimiento de la norma ° 9, apartado 2.1.3 del PGC. Concurre el elemento cuantitativo: 32.389,47 euros. Concurre el elemento cualitativo: transmite una imagen de esta partida contable que no se corresponde con la realidad.

Por lo expuesto, quedan acreditadas las existencia de irregularidades contables relevantes.» 1.2. Sobre la salida fraudulenta de bienes: «a) Respecto de las existencias.

En relación al elemento objetivo concurre: en fecha 31 de diciembre de 2008 la concursada vende el stock por cuantía de 8.000 euros (no controvertido).

También concurre el elemento temporal: la venta se efectúa dentro del periodo de dos años previos a la declaración de concurso (3 de marzo de 2014).

Queda por analizar la concurrencia del elemento intencional. Y el mismo se prueba a través de varios hechos indiciarios: en primer lugar, la no entrega a la A.C. por parte de la concursada de un inventario en el que poder verificar los elementos integrantes de esta partida de existencias. En segundo lugar, uno de los bienes enajenados, vehículo lexus matrícula ....-DXV , a pesar de la transmisión del mismo, sigue estando en poder, de hecho, del Sr. Secundino (doc. 7 y 8 del informe del A.C.). Tercero, la mercantil que adquiere los activos (Sutec) tiene los mismos administradores sociales (Sr. Higinio y Sr. Melchor ) que la sociedad Invex Societat Creatione S.L., quien es presentada en la solicitud del concurso como ofertante interesada en la adquisición de la cartera de clientes (doc. 9 del informe).

b) Respecto del vehículo Toyota, matrícula ....NQN .

En relación al elemento objetivo concurre: la concursada venia pagando las cuotas de leasing, seguros e impuestos del mismo. Ahora es titularidad dominical del hijo del administrador social.

También concurre el elemento temporal: dentro del periodo de dos años previos a la declaración de concurso (3 de marzo de 2014).

Respecto del elemento intencional: La concursada no ha ingresado ninguna cantidad por dicha venta del citado vehículo, calculando la A.C. su precio mínimo en 6.717 euros.

C) Respecto del saldo en caja En relación al elemento objetivo concurre: en la contabilidad se señala un saldo de 8.272,42 euros.

También concurre el elemento temporal: dentro del periodo de dos años previos a la declaración de concurso (3 de marzo de 2014).

Respecto del elemento intencional: No ha sido entregado a la A.C. ni se ha justificado por la concursada el destino del importe, habiendo el Sr. Secundino suscrito la inexistencia de dicho saldo (doc. 13 del informe).» 1.3. Sobre el quebranto del deber de colaboración de la concursada: «Concurre también esta causa, pues la concursada no aportó la documentación requerida por la A.C.: relación de los negocios y operaciones antes relacionadas; documentos acreditativos de las partidas contables; documentos contables en general; contabilidad de los últimos años, etc.

Ninguna justificación ni prueba se presenta ni por la concursa ni por los administradores respecto de esta omisión de dación y colaboración.» 1.4. La persona afectada por la calificación culpable es el administrador de la sociedad, Secundino . En cuanto a la responsabilidad patrimonial del afectado, en el fundamento octavo de la sentencia se indica que: «En nuestro caso, queda acreditado una salida fraudulenta de activos: saldo de caja (8.272,42 euros), vehículo Toyota (6.717 euros), y existencias. Respecto de estas, consta pericial aportada que las cuantifica en 15.414 euros, en lugar de los 8.000 euros por las que fueron transmitidas (diferencia, por tanto, de 7.414 euros); si bien la A.C. las cuantifica en 67.729,54 euros, aplicando un deterioro de un 75%. También quedan acreditadas las irregularidades contables relevantes, que venían a ofrecer una realidad totalmente artificial del patrimonio de la empresa así como la falta de colaboración del administrador con la administración concursal. Señala, además, la A.C. que tras la venta de los activos, la sociedad generó deudas por cuantía 40.344,39 euros en facturas con proveedores de materiales (excluyendo deudas tributarias y financieras). Por todo lo expuesto, consideramos que dichos comportamientos merecen una responsabilidad concursal que, prudentemente, estimamos en 62.747.81 euros, cantidad correspondiente al valor de los activos enajenados fraudulentamente más las deudas generadas con posterioridad, en la medida que se continuó en el tráfico mercantil actuando frente a terceros (proveedores) con una apariencia de solvencia y mostrando una imagen patrimonial que en absoluto se correspondía con la realidad de la sociedad.»

SEGUNDO.- Motivos de apelación.

2.- Recurren en apelación la concursada y el Sr. Secundino que en su escrito hace referencia a los siguientes motivos: 2.1. Error en la valoración de la prueba referida a la apreciación de irregularidades contables. En este punto se centra el recurso fundamentalmente en la consideración del tratamiento contable de las existencias y la valoración de las mismas. Se hace mención al valor contable de las existencias a lo largo de los ejercicios 2011 a 2014 y las dificultades de venta de esos activos en el mercado.

2.2. Vinculado al punto anterior, la parte plantea una incorrecta aplicación del artículo 172 bis LC , dado que, incluso aceptando la existencia de una irregularidad contable, ésta no habría agravado el déficit concursal. En relación con este punto se plantea que las irregularidades no eran trascendentes.

2.3. Error en la valoración de la prueba respecto de la imputación al Sr. Secundino de dolo o culpa grave en su actuación como administrador.

2.4. Error en la valoración de la prueba respecto de la salida fraudulenta de activos.

2.5. Error en la valoración de la prueba respecto de la imputación de falta de colaboración.

2.6. Se impugnan también los criterios para imputar al actor el déficit concursal.

2.7. Finalmente, se impugna la condena en costas.



TERCERO . - Sobre la apreciación de la prueba que afecta a las irregularidades contables.

3.- El primer motivo de apelación hace referencia a la incorrecta valoración de la prueba practicada para acreditar las irregularidades contables.

En el recurso se hace especial mención a la partida de existencias. La parte reconoce que esta partida era, cuantitativamente, el principal activo de la concursada, sin embargo, considera el recurrente que cualitativamente su trascendencia era menor. Para consolidar ese argumento, la parte recurrente hace referencia a las cuentas de los ejercicios 2011 a 2014, en los que esas existencias se habían contabilizado conforme al mismo criterio.

Se indica en el escrito que la sentencia no realiza una imputación concreta de las irregularidades, tampoco se acredita que se trate de un incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad; que el apunte contable referido a existencias no tenía trascendencia.

Analizando el apartado de existencias, los recurrentes advierten que en la contabilidad de la compañía se valoraron las mismas conforme a su precio de adquisición, pese a ello, el valor de mercado era sensiblemente inferior ya que se trataba de componentes oleo-hidráulicos que sólo podían realizarse en un mercado muy restringido y especializado, las existencias habían quedado obsoletas. En el escrito se advierte que la administración concursal realizó una valoración incorrecta de las existencias en el informe, dado que solo depreció en un 25% su valor de mercado, sin embargo, el procedimiento de venta de esos activos determinó un precio inferior. En el recurso se defiende que las existencias fueron vendidas de modo diligente por el concursado y que el precio obtenido era acorde con su valor efectivo (el redactado del recurso pone de manifiesto que esas existencias se vendieron antes de la declaración de concurso por parte de la sociedad, venta que no fue objeto de acción de reintegración, circunstancia que lleva a los recurrentes a considerar que la venta se realizó con diligencia).

Continúa el recurso considerando que incluso aceptando que la contabilización de las existencias fuera irregular, no se habría causado perjuicio a la compañía, no hubiera agravado el déficit.

Dentro del primer motivo de apelación, la parte recurrente hace referencia también a que no concurría en el Sr. Secundino intención alguna de distraer bienes o agravar la situación de insolvencia.

4.- En la sentencia recurrida los criterios para considerar que existía una irregularidad contable en este punto se han reflejado ya en el primero de los fundamentos de esta resolución.

Decisión del Tribunal.

5.- Ibercooler y el Sr. Secundino incluyen en este primer motivo de apelación una serie de consideraciones y valoraciones sobre el alcance y significado de la irregularidad contable que deben ser sistematizadas.

6.- En las cuentas anuales de Ibercooler del año 2012 se contabilizan activos corrientes por valor de 468.422'84 €, de éstos 302.918'16 € se corresponden con el valor dado a las existencias (folio 446 de las actuaciones). Esas existencias se habían contabilizado de modo constante en los distintos ejercicios por el mismo valor.

La propia concursada reconoce que el valor dado a las existencias parte del valor de adquisición de las mismas.

7.- La solicitud de concurso se presenta en el juzgado en febrero de 2014. Unas semanas antes de la declaración de concurso (concretamente el 31 de diciembre de 2013) Ibercooler vendió todas las existencias por 8.000 €. La prueba pericial practicada a instancia de los ahora apelantes determina que el valor de mercado de esas existencias fuera ligeramente superior a los 15.000 euros.

8.- La propia concursada en su escrito de apelación reconoce que las existencias eran obsoletas y que era complicado venderlas, dada su situación y su especialidad. Las cuentas de los distintos ejercicios reflejan la valoración constante de las existencias por el valor de adquisición.

9.- El artículo 164.2.1º de la LC establece que, en todo caso, se considerará culpable el concurso cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

La contabilidad que debemos tener en cuenta para examinar si en el supuesto de autos concurre o no esta presunción de culpabilidad (presunción respecto de la que no cabe prueba en contra) es la contabilidad de los últimos ejercicios, concretamente, la del ejercicio 2012, última presentada antes de solicitarse el concurso.

El hecho de que se configure como una presunción iuris et de iure no exime a las partes, específicamente al administrador concursal, del deber de acreditar que se ha cometido una irregularidad y que esta es relevante.

10.- A los efectos de apreciar si concurre irregularidad hemos de centrarnos en la partida de existencias del año 2012, allí constan valoradas en la cifra de referencia, cifra que se corresponde con el valor de adquisición de las mismas y que se ha reflejado de modo idéntico en los ejercicios anteriores.

Al examinar la memoria abreviada de las cuentas del año 2012 (folio 458) la propia sociedad indica que las existencias se valoraron a precio de adquisición y que se ha realizado una evaluación del valor neto realizable de las existencias al final de ese ejercicio, considerando que no era necesario dotar de ninguna pérdida por deterioro.

11.- Partiendo de estos datos, debemos afirmar que valorar las existencias a precio de adquisición no es una irregularidad contable, muy al contrario, el Plan General Contable (Real Decreto Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, con sus correspondientes sucesivas modificaciones), determina que las existencias deben valorarse por su coste, ya sea el precio de adquisición o el coste de producción (Regla 10ª).

Dentro de esta regla se establecen correcciones cuando el valor neto realizable de las existencias sea inferior a su precio de adquisición o a su coste de producción, se efectuarán las oportunas correcciones valorativas reconociéndolas como un gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias.

Por tanto, lo que puede resultar una irregularidad contable es el no haber provisionado el valor de las existencias cuando su precio de mercado, a fecha de las cuentas, fuera inferior al precio de adquisición.

12.- En el supuesto de autos, es la propia concursada la que pone de manifiesto que las mercancías eran obsoletas, la pericial de la concursada establece que las existencias carecían de valor contable en el momento de la venta, estableciendo un valor de mercado de 15.414 €.

En este caso, la irregularidad es el no haber provisionado el deterioro de las existencias desde su adquisición hasta el 31 de diciembre de 2012 (fecha de cierre de las cuentas), no las incidencias que en el valor de mercado se hubieran producido desde esa fecha hasta la fecha de venta de los activos, o la fecha de presentación de la demanda.

En la pericial presentada por la administración concursal se indica que se debería haber provisionado un 60% del valor en el ejercicio 2011 y un 70% en el ejercicio 2012.

13.- Partiendo de las anteriores consideraciones, la contabilización de las existencias sin aplicar las provisiones correspondientes debe considerarse una irregularidad contable, por cuanto se aparta de las normas del Plan General Contable y en la memoria afirma que no se habían producido deterioros en el valor.

La irregularidad es cuantitativamente relevante por cuanto afectaba a más de un 70% del activo total de la compañía y es también cualitativamente relevante, por cuanto un ajuste razonable de esas existencias en la contabilidad sin duda hubiera colocado a la compañía en una situación contablemente distinta de la reflejada en el año 2012. Las cuentas del año 2012 no reflejaban la imagen fiel de la compañía.

14.- Acreditada la existencia de irregularidad contable y siendo ésta relevante, no es necesario considerar si hubo dolo o culpa de la concursada o de sus administradores. El artículo 164.2 de LC determina que no sea necesario acreditar el dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia o en su agravamiento, sin perjuicio del reflejo que pudiera tener en el establecimiento de la responsabilidad concursal.



CUARTO. - Sobre la apreciación de la prueba de la salida fraudulenta de activos del patrimonio de la concursada.

15.- Ibercooler y el Sr. Secundino consideran que el juzgado no ha valorado correctamente la prueba referida a la concurrencia de la presunción de culpabilidad del concurso por salida fraudulenta de bienes. En el recurso se hace referencia concreta a tres elementos del patrimonio: a) un vehículo, b) las existencias; y c) el saldo de caja.

Respecto del vehículo, en el escrito se defiende que el criterio de valoración del vehículo en cuestión (6.717 €) no está justificado, por lo que no está justificado el perjuicio. Respecto de las existencias, se remite a lo alegado en los puntos referidos a las irregularidades contables. Respecto del saldo de caja, indica que no era difícilmente determinable y que no hay prueba de su sustracción.

Decisión del Tribunal.

16.- El artículo 164.2.5º de la LC establece que se presumirá en todo caso culpable el concurso cuando en los dos años anteriores a la declaración hayan salido fraudulentamente del patrimonio de la concursada bienes o derechos.

17.- En la Sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:2843 ), sintetizamos nuestro criterio sobre los requisitos y alcance de la presunción prevista en el artículo 164.2.5º LC , criterio concordado con la jurisprudencia del Tribunal Supremo: «En sentencias de 16 de junio de 2011 , 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012 ) y 25 de febrero de 2016 (Rollo 614/2015 ) hemos sostenido que para que 'se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.' El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228 ) diciendo al respecto lo siguiente: 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'» 18.- Trasladadas las anteriores consideraciones al supuesto de autos, conviene indicar: 18.1. Respecto del vehículo que desapareció del patrimonio de la concursada, los recurrentes nada alegan respecto del relato de hechos probados recogido en la sentencia recurrida y reproducido en fundamentos anteriores, por tanto, consideramos que se acepta que el vehículo lo está utilizando el Sr.

Secundino y su entorno familiar. En primera instancia se indicó que el Sr. Secundino había hecho frente al pago de las cuotas de alquiler del vehículo y a otros gastos vinculados al mismo; también se hacía referencia a que el Sr. Secundino hizo frente con su patrimonio personal a otras deudas de la concursada. Partimos, por ello, del primero de los requisitos para poder aplicar esta presunción, el vehículo en cuestión salió del patrimonio de la concursada en los meses anteriores a la declaración del concurso.

Ni en el escrito de oposición a la calificación, ni en el recurso de apelación hay referencia alguna a la naturaleza jurídica de esa transmisión del vehículo del patrimonio de la sociedad al patrimonio del hijo del administrador de la compañía. No se indica que se trata de una subrogación en el contrato de arrendamiento financiero, si se trata de una compensación de deudas o de una compraventa. Lo que resulta evidente es que el vehículo salió formalmente del patrimonio de Ibercooler.

Sobre el carácter fraudulento de esa transmisión, al realizarse al entorno familiar del administrador de Ibercooler no hay problema alguno en considerar acreditado que el adquirente era conocedor de la situación de la compañía, tanto más si además algunas deudas de la sociedad se estaban pagando con dinero propio del administrador.

La cuestión referida al valor no es en este punto trascendente para valorar si concurrían o no los elementos para apreciar la existencia de fraude, primero porque la valoración de los activos es objeto de discusión con la impugnación del informe del administrador concursal, no en la calificación del concurso. En segundo lugar, porque esa valoración puede tener su incidencia en la determinación del perjuicio causado, es decir, en la fijación de los efectos de la calificación del concurso. En tercer lugar, porque la valoración de ese activo no debe ponderarse en abstracto, sino en relación a la configuración del patrimonio de la concursada; en el supuesto de autos el patrimonio de la concursada reflejado en las últimas cuentas anuales no era muy elevado, en ese patrimonio constaban elementos con valor contable pero con valor efectivo sensiblemente reducido (existencias, saldos de clientes, intangibles), por lo que la desaparición de cualquier elemento patrimonial material era mucho más trascendente.

Partiendo de las anteriores consideraciones, debe rechazarse el recurso en este punto, por quedar, a nuestro juicio, suficientemente acreditado tanto el elemento objetivo (la salida del bien), como el elemento subjetivo (la conciencia del adquirente de la situación de insolvencia de la compañía).

18.2. Respecto de las existencias y su transmisión, en los fundamentos anteriores ya hemos hecho referencia a su incidencia en la calificación del concurso. Consideramos que no es correcto el encaje de esta transmisión en la presunción de salida fraudulenta de bienes ya que no hay constancia de la concurrencia del elemento subjetivo.

No se ha practicado ninguna prueba que directamente permita pensar que el adquirente de las existencias era conocedor de la situación de la compañía y del daño que podría producir en otros acreedores.

El hecho de que ese mismo adquirente se interesara en el concurso por la compra de la cartera de clientes no es, por sí sola, prueba de fraude alguno ya que no se establece la posible relación entre ese adquirente y el socio/administrador de Ibercooler o su entorno familiar.

En el propio recurso de apelación, al abordar el problema de las irregularidades contables, la propia recurrente ha hecho mención a las circunstancias específicas de las existencias (material obsoleto, referido a un sector o franja de la actividad industrial muy determinado y con un mercado muy restringido) por lo que el precio de venta de esas existencias no puede reputarse un precio vil , pese a no coincidir con el precio de mercado acreditado por medio de prueba pericial.

En definitiva, respecto de la transmisión de las existencias debe estimarse el recurso en este punto y considerar que no salieron fraudulentamente del patrimonio del deudor.

18.3. Respecto del saldo en la caja de la compañía, no hay una prueba determinante de la realidad de ese saldo, puede existir un apunte contable respecto de la situación en caja al momento de solicitarse el concurso y, sin embargo, haberse mermado dicho saldo en el momento de la declaración por haberse aplicado el saldo al pago de gastos ordinarios de la compañía.

En el supuesto de autos, transcurrieron varias semanas desde la solicitud hasta la declaración de concurso. No se ha discutido que el administrador de la compañía afrontó personalmente el pago de algunos créditos de la concursada. Por otra parte hay otros apartados del artículo 164.2 de la LC en los que podría encajar mejor el supuesto de hecho descrito en la demanda, apartados que, sin embargo, no han sido invocados por la administración concursal. En definitiva, no queda acreditada la salida fraudulenta en el caso del apunte contable en caja.



QUINTO.- Sobre la prueba del quebranto del deber de colaboración.

19.- En el recurso también se cuestiona la existencia de pruebas sobre la falta de colaboración entre el Sr. Secundino y la administración concursal.

Decisión del Tribunal.

20.- La presunción invocada no era las de culpabilidad del artículo 164.2 de la Ley, sino de las de dolo o culpa grave (según la redacción de la LC en la fecha de apertura de la pieza de calificación); además, esta presunción está dentro del artículo 165, lo que permite prueba en contrario.

21.- La administración concursal adjunta a su propuesta de calificación varios correos electrónicos en los que reclama información concreta a la concursada, información que no fue facilitada. En la mano de los ahora recurrentes estaba la prueba que permitiera constatar que los múltiples requerimientos de información fueron razonablemente atendidos. De hecho, al abordar los otros motivos para calificar el concurso como culpable hemos constatado que la relación entre administración concursal y concursada no fue fluida ya que se ocultaron datos sobre el estado y valor efectivo de las existencias, sobre el destino del vehículo de la compañía, sobre los pagos que hubiera podido hacer el administrador con patrimonio propio en interés de la compañía... Estos datos no accedieron al concurso de modo natural durante la fase común y determinaron, a la postre, su incorporación y discusión en la pieza de calificación.

Por lo tanto, esos errores y ruido que la concursada acepta que existieron en su relación con los órganos del concurso, sí tiene trascendencia en la calificación del concurso como culpable, cuestión distinta son los efectos de la concurrencia de esta concreta causa.



SEXTO.- Sobre la ponderación de la actuación del administrador de la compañía en concurso.

22.- Los recurrentes incluyen, en su extenso motivo de apelación referido a las existencias, una serie de consideraciones sobre el comportamiento del Sr. Secundino , comportamiento que consideran que no puede ser tachado de culpable o negligente y, además, consideran que no generó la insolvencia ni agravó la misma. Estas consideraciones aparecen también en otros pasajes del recurso.

Decisión del Tribunal.

23.- Es útil advertir que, con carácter general, el artículo 164.1º de la Ley Concursal dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2. Ahora bien, como señala el Tribunal Supremo Sentencia de 10 de abril de 2015 ECLI:ES:TS:2015:1409, nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

«No es que los hechos base - añade dicha Sentencia - que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.» 24.- La concurrencia de cualquiera de las presunciones del artículo 164.2 de la LC determina que no haya de indagarse en la voluntad de la concursada o de sus administradores, no tiene trascendencia si se actuó con dolo o culpa grave dado que ese dolo o culpa se presume en todo caso.

En el supuesto de autos se ha considerado acreditado que se cometió una irregularidad contable relevante en la valoración contable de las existencias. No se ha discutido en la segunda instancia que se cometieron otras irregularidades contables que se tienen por probadas en la sentencia recurrida (especialmente la que afectaba a la valoración de los saldos de clientes). También se ha considerado acreditado que existió una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la sociedad (el vehículo que usa el administrador y su entorno familiar).

Estos datos determinan que en lo referido a la calificación del concurso y determinación de las personas afectadas no tenga trascendencia alguna el comportamiento del administrador de la compañía, se presume en todo caso doloso o gravemente culpable.

SEPTIMO.- Sobre los efectos de la declaración de culpabilidad.

25.- De los distintos efectos de la declaración de culpabilidad solo se traen a la segunda instancia los efectos económicos, en concreto, los referidos a las responsabilidades patrimoniales del Sr. Secundino .

Decisión del Tribunal.

26.- En la sentencia recurrida se establece una responsabilidad concursal del administrador Ibercooler cifrada en 62.747'81 €. Esta responsabilidad se fija al amparo del artículo 172 bis de la LC , invocándose una amplia relación de resoluciones judiciales dictadas al respecto.

Partiendo de ese marco legal y jurisprudencial, la sentencia recurrida, sin embargo, al descender a los criterios o razones concretas para establecer el déficit concursal imputable al administrador, acude a las pautas propias de la acción por daños y perjuicios ya que invoca, como primer criterio, el de la contabilización del valor del vehículo que salió indebidamente del patrimonio de la concursada. También se hace referencia a la diferencia de valor entre el precio de venta de las existencias y el valor peritado de mercado de las mismas.

Pese a que no se incluyó como motivo de calificación la demora en la solicitud de concurso, lo cierto es que en la sentencia se hace mención al incremento de la deuda de la concursada para complementar con ello la definitiva condena al Sr. Secundino .

27.- Partiendo de las anteriores consideraciones, resulta complicado en segunda instancia establecer cómo debe ponderarse la responsabilidad concursal. No podemos acudir al artículo 172.3 de la LC para convertir una responsabilidad concursal por déficit en una condena por daños y perjuicios (este precepto no ha sido invocado por ninguna de las partes en sus escritos para la apelación).

No tenemos información suficiente sobre la masa pasiva del concurso, tampoco disponemos de información sobre qué parte de ese crédito ha quedado cubierto por la liquidación concursal, por tanto, no podemos fijar un porcentaje sobre ese pasivo insatisfecho que podría correr el riesgo de ser superior a la cantidad fijada en la primera instancia.

28.- Los criterios que utilizó el administrador concursal en su propuesta de calificación no eran los más adecuados para la aplicación del artículo 172 bis por cuanto no se ejercitaba la acción por daños y tampoco se invocaba como causa de la culpabilidad la demora en la solicitud del concurso.

En distintos pasajes de esta sentencia hemos indicado que algunos argumentos o razonamientos de los recurrentes no debían ser determinantes para calificar el concurso como culpable, pero sí podían incidir en la modulación de las responsabilidades económicas.

Es pacífico en la jurisprudencia y en la práctica judicial que la concurrencia de algunas causas para calificar el concurso como culpable determina, por sí sola la generación de la insolvencia o su agravamiento.

Así sucede con el quebranto del deber de colaboración, también con algunas irregularidades contables.

En el supuesto de autos resulta evidente que la actuación del Sr. Secundino ha tenido incidencia en el agravamiento de la insolvencia, al decidir enajenar determinados activos antes de solicitar el concurso, surgen dudas sobre si se podrían haber mejorado los resultados de haberse vendido esos activos en el marco del concurso y con las garantías del mismo.

Atendiendo al valor probado del vehículo que se ha quedado el administrador de la sociedad y atendiendo al valor de mercado peritado de las existencias, consideramos que la cantidad fijada en la sentencia no es adecuada y que esa cantidad debe fijarse en 12.000 euros, en los términos que establece el artículo 172 bis de la LC , es decir, siempre y cuando la realización de la masa activa no cubra los créditos concursales.

OCTAVO.- Sobre las costas.

29.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas en la segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

30.- Respecto de las costas de la primera instancia, en la medida en la que se han reducido los motivos de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias económicas, debe revocarse la condena en costas de la primera instancia.

FALLAMOS Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ibercooler, S.L. y Secundino contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona de fecha 31 de julio de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en lo referido a los motivos de calificación del concurso como culpable y en cuando a la responsabilidad concursal del Sr. Secundino , que se reduce a ....-DXV €, revocando la condena en costas en la primera instancia. No hay condena en costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.