Sentencia CIVIL Nº 381/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 807/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000807/2017
NIG: 3803842120170003043
Resolución:Sentencia 000381/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000246/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Mariano ; Abogado: Concepcion Elvira Sanchez Mendez; Procurador: Joaquin Cañibano
Martin
Apelante: Casilda ; Abogado: Jose Carlos Simancas Rosales; Procurador: Carmen Blanca Mercedes
Orive Rodriguez
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de octubre de 2018.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario 246/2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 5 de septiembre de 2017 , seguido el recurso
a instancia de D. Mariano , representado por el Procurador D. Joaquín Cañibano Martín y asistido por la
Letrada Dña. Concepción Elvira Sánchez Méndez; contraDoña Casilda , representada por la Procuradora
Doña Carmen Blanca Orive Rodríguez y asistida por el Letrado Don José Carlos Simancas Rosales.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Se desestima la demanda presentada por la representación procesal de Dº Mariano contra a Dª Casilda , absolviendo a esta de las pretensiones deducidas frente a ella.

Las costas procesales se imponen a la parte actora.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de APELACION, que deberá presentarse por escrito ante este Juzgado, dentro de los VEINTE DIAS siguientes a su notificación, y exigirá la constitución de un depósito, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado, por importe de CINCUENTA EUROS.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 26 de septiembre de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que se desestima la demanda alegando en primer lugar la infracción de los artículos 348 , 536 , 537 , 539 y 1.289 del Código Civil , al considerar el documento suscrito por D. Pedro Jesús título suficiente para constituir una servidumbre voluntaria, documento que, además, fue impugnado en el momento procesal oportuno.

Ataca la apelante la consideración de dicha 'autorización' como negocio jurídico o título suficiente para la constitución inter vivos de un derecho real de servidumbre, y considera que la Juez a quo yerra en la interpretación de su contenido y en la valoración de la prueba, en relación con el acta notarial de manifestaciones otorgada el día 7 de abril de 2017 aportada en el acto de la audiencia previa.

Entiende la parte que, de acuerdo a la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, para la constitución inter vivos de las servidumbres es necesario un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, pues en caso de duda debe operar el principio de presunción de libertad del fundo. Pone de relieve esta parte que el gravamen de la tubería de saneamiento instalada por la demandada no figura inscrito en el Registro de la Propiedad, ni consta en el título de propiedad del actor (doc. 1 y 4 de la demanda), y tacha de lacónico e impreciso el documento suscrito por D. Pedro Jesús que, a su entender, no permite considerarlo como título de servidumbre de desagüe por las siguientes razones: 1.- El documento no refleja la concesión de un derecho real de servidumbre, no menciona esta palabra, no recoge su extensión ni modo de ejercicio, lo que es esencial en las servidumbres voluntarias ( STS 29-5-1979 ); 2.- Se trata de un documento unilateral únicamente suscrito por el señor Pedro Jesús ; 3.- En el documento no consta la finca objeto de la autorización concedida; 4.- En el documento no consta si la autorización es provisional o definitiva; 5.- No se hace constar si autoriza el paso de aguas fecales; 6.- No existe contraprestación por la autorización para instalar la tubería de desagüe, lo que denota su carácter gratuito, razón por la cual no puede ser título constitutivo de la servidumbre al no constar en escritura pública.

Expone la representación del apelante que su mandante adquirió la finca libre de cargas. Considera que, por las razones expuestas, no puede valorarse esta 'autorización' como título, debiendo aplicarse el artículo 1.289 al ser las carencias, inexactitudes e imprecisiones de tal magnitud que no pueden ser subsanadas ni complementadas en un momento posterior por la testifical del señor Pedro Jesús , y entiende que no constando de manera expresa en el documento no es lícito interpretarlo extensivamente, pues en caso de duda debe operar el principio de presunción de libertad del fundo ( STS 19-5-1989 y 23-12-2003 ).

Afirma la recurrente que el documento debe valorarse teniendo en cuenta lo manifestado por Doña Casilda al actor mediante mensaje en la aplicación 'imessage' de 1 de diciembre de 2016, según consta en el acta de manifestaciones, del siguiente tenor: 'Hola Mariano , soy Casilda , hable con el señor que me dejo pasar, me dijo que si necesitabas un papel, él me lo haría, porque sabe que lo de la bomba es mucha altura, a parte del mantenimiento, te pido por favor que lo medites, yo te firmo si quieres ante notario que si se tupé, que ese es tu miedo, yo me hago cargo, es que un arquitecto primo mío me dice que la casa ya hecha y tanto desnivel es un gran problema, incluso podrías acoplarte si quisieras, piénsalo, por favor, no quiero crearte problemas, pero piensa por un momento en mí, gracias y perdona' Aduce el recurrente que esta conversación es lo que le llevó a pensar que la 'autorización' fue creada 'ad hoc' por D. Pedro Jesús después del 1 de diciembre de 2016 -el propio testigo reconoció que la demandada se puso en contacto con él en el mes de diciembre de 2016-, careciendo en ese momento de la condición de propietario del terreno por el que discurre la tubería de saneamiento de la demandada. A ello se añade que en el informe del Jefe de Servicio de la Sección de Transporte y Ciclo Integral del agua (doc. 10 de la demanda), consta que EMMASA tras ser requerida indica que no consta autorización escrita del propietario de la parcela 65 para la instalación de la conexión a través de la parcela 47.

En base a lo expuesto considera la apelante que son evidentes las dudas que suscrita la autorización en la que se apoya la Juzgadora para desestimar la demanda.

En segundo lugar alega la parte la infracción de los artículos 633 y 1.274 del Código Civil , por ser necesaria la escritura pública al no existir contraprestación en la 'autorización concedida'. Ante el razonamiento de la sentencia de otorgar el carácter de contraprestación a 'la posibilidad del propietario en ese momento o de cualquier futuro propietario de acoplarse a dicha tubería', señala la recurrente que además de que tal contraprestación no desvirtúa el acto de liberalidad -no es remunerada y su aprovechamiento es accesorio por ser una mera posibilidad inherente a la propia existencia de la tubería sin que tenga la trascendencia suficiente para ser calificada como contraprestación-, no figuraba expresamente en el documento de 29 de noviembre de 2001 y fue concretada por el testigo D. Pedro Jesús en la práctica de su testifical a instancia de la propia demandada.

Reitera esta parte que la falta de los requisitos propios de un negocio jurídico -título de servidumbre- y, en este caso, la ausencia de contraprestación en la 'autorización' de 29 de noviembre de 2001, no puede ser subsanada o complementada mediante la testifical practicada al señor Pedro Jesús cuando ya no es propietario, pues transmitió el terreno el 18 de enero de 2007 (doc. 3 de la contestación). Añade esta representación que difícilmente puede hablarse de contraprestación cuando ésta no se hizo constar ni tampoco se materializó, pues ha sido su mandante el primero que ha iniciado los trabajos de edificación a finales de 2016, y ni siquiera sería posible el acople debido al mal estado de la tubería, pudiendo concluirse que dicha autorización fue un acto de liberalidad que carece de validez por no constar en escritura pública, conforme al artículo 633 del Código Civil . Cita en su apoyo la STS, Sal 1ª, de 18 de noviembre de 2003, n.º 1063/2003 , y la Sentencia de la misma Sala n.º 975/1993, de 20 de octubre de 1993 , así como diversas sentencias de Audiencias Provinciales.

En la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso de apelación se aduce la infracción del artículo 532 del Código Civil y el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , atacando la calificación que hace la sentencia de instancia de la servidumbre como aparente, por el mero hecho de que la tubería no estuviera soterrada o podía apreciarse un signo exterior que revelaba el uso y aprovechamiento de la misma.

A juicio de la parte apelante que la tubería no estuviera soterrada, sino apoyada sobre el terreno, no es razón suficiente para concluir que es aparente, y el hecho de que un tramo pudiera ser visible no permite afirmar que el actor conociera la existencia y el trazado de dicha tubería, o que fuera utilizada por Doña Casilda como tubería de saneamiento de aguas pluviales y fecales, puesto que no existiendo cargas en el título ni inscripción de la servidumbre en el Registro de la Propiedad, la calificación de una servidumbre como aparente requiere que los signos externos sean ostensibles, permanentes, perfectamente exteriorizados e indubitados, para atribuirle a la apariencia exterior una publicidad equivalente a la inscripción ( STS 15 de marzo de 1993 ).

Cita en su apoyo la STS, Sala 1ª. De 18 de noviembre de 2003 .

Considera esta representación que la protección como tercero de buena fe debe amparar a su mandante, al no desprenderse de la prueba practicada un signo exterior ostensible, manifiesto e indubitado de servidumbre. A este respecto pone de relieve la recurrente que la propia sentencia de instancia no es tajante a la hora de decidir si los signos externos eran, de forma indubitada, manifiestos. Expone la representación del apelante que al adquirir su mandante el terreno, el 8 de noviembre de 2012, este se encontraba sin desmontar, totalmente vallado, con abundante vegetación y materiales abandonados, y en las condiciones del terreno -que pueden verse en las fotografías aportadas-, y de la testifical del arquitecto de la obra, era totalmente inaccesible al estar vallado y presentar en su fachada un corte o talud superior a tres metros de altura. Este testigo fue contundente al señalar que la tubería no era visible, y el tramo al que se refiere la sentencia, conforme declara este testigo, no era perfectamente visible y podía confundirse con el resto de materiales y escombros existentes en la parcela.

Alega esta parte que no tuvo conocimiento de la existencia real de la tubería, su trazado y su pertenencia a Doña Casilda , sino hasta después de iniciar los trabajos de desmonte del terreno en agosto de 2016. Añade que constituye una prueba de la buena fe del apelante y de su desconocimiento real de la existencia de la tubería hasta entonces, la proximidad temporal entre el momento en el que comenzó los trabajos de desmonte -en agosto de 2016-, como se observa en las conversaciones mantenidas entre las partes por la aplicación de mensajes que constan en el acta de notarial de manifestaciones aportada. Destaca esta parte que en la declaración del testigo Don Pedro Jesús éste confirmó que al vender el solar no hizo constar en la escritura de compraventa la existencia de la tubería, ni se disminuyó el precio de la compraventa por tal circunstancia, de lo que la apelante concluye que los compradores tampoco tenían conocimiento de su existencia, y ésta no presentaba signos aparentes que la hicieran visible.

De todo ello concluye la parte que la existencia de la tubería y su procedencia no presentaba signos externos manifiestos o indubitados, a los efectos de atribuirle una publicidad equivalente a la inscripción.

En la alegación cuarta de su escrito de interposición del recurso de apelación se denuncia la infracción de los artículos 586 , 588 , 590 y 594 del Código Civil y el artículo 15 de la ordenanza de las instalaciones y saneamiento en edificios y urbanizaciones, y de los artículos 4, 6, 10 y 47 de la Ordenanza reguladora del uso y vertidos a la red de alcantarillado del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife. Estima esta parte que la Juzgadora a quo no profundiza en la relación que guarda el requisito de la utilidad o necesidad con la prohibición establecida en el artículo 590 del Código Civil , y el presupuesto exigido por el artículo 594 para la constitución de las servidumbres voluntarias. En cuanto al artículo 590 considera la parte que nos encontramos ante una limitación legal que afecta a las aguas residuales, y nos encontraríamos ante un gravamen a favor de otra finca por razones de vecindad que no responde a un fundamento e necesidad, sino de utilidad, careciendo de justificación.

Reitera la parte los motivos expuestos en su demanda, y la posibilidad de que la demandada se acople a la red de alcantarillado de la fachada de su vivienda. Niega esta representación la afirmación del fundamento derecho octavo de la sentencia de instancia que considera que la discusión sobre la utilidad de la servidumbre requiera el ejercicio de una acción de extinción, y añade que ya realizó esta alegación en su demanda inicial (hechos 6º, 7º y 10º), por lo que no fue una cuestión introducida en fase de conclusiones, como erróneamente se refleja en la sentencia. Aduce que se ha acreditado plenamente que Doña Casilda puede acoplarse a la red de alcantarillado que discurre por su frente de fachada, al encontrarse operativa y en funcionamiento, remitiéndose la parte al informe del Servicio de la Sección de Transportes y Ciclo Integral del Agua del Servicio de Gestión y Control de Servicios Públicos del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de 3 de marzo de 2017. Pese a ello la demandada no realiza dicho acople porque le resulta más cómodo evacuar por gravedad las aguas pluviales y fecales a través de la parcela del recurrente, y ello para no instalar una bomba de achique, conducta que tilda la parte apelante de caprichosa.

Añade la parte que remitiéndose el artículo 590 a los reglamentos, es relevante el incumplimiento de las ordenanzas municipales, al igual que la exigencia del artículo 594 del Código Civil de que las servidumbres no contravengan a las leyes, poniendo de relieve que la ordenanza prohíbe acoplar los sótanos por gravedad a la red municipal, aunque hubiera cota suficiente, debiendo realizarse siempre mediante bombeo.

Destaca la parte apelante la actuación a su juicio incongruente de Doña Casilda en relación a su instalación, sospechando que realizó inicialmente un acople a la red de alcantarillado de la fachada de su vivienda y después, por no ser de su agrado el sistema de bomba de achique, instaló la tubería de saneamiento por la finca de su mandante, en base a los siguientes indicios: el proyecto de ejecución y certificado final de obra de su vivienda que contempla la evacuación por la red de saneamiento ubicada en la fachada de la edificación (doc. 11 de la demanda), la ausencia de solicitud de modificación del proyecto, la ausencia de autorización escrita del propietario del predio sirviente en EMMASA, que en la fotografía de GRAFCAN anterior al 2 de febrero de 2004 no se observa la tubería (se aportó en la audiencia previa), que en la factura y comunicaciones de EMMASA aportadas por la demandada (doc. 7, 8 y 10 de la contestación, impugnados), no se indica la dirección o el número de la calle correspondiente al acople realizado, y que en el documento 9 de la contestación, también impugnado, resulta que las medidas de la tubería presupuestada por Dragados no se corresponde con la tubería instalada en la parcela, ni su longitud; y, finalmente, el aludido 'imessage' recibido el 1 de diciembre de 2016.

Por último, como alegación quinta de su escrito, aduce la parte apelante la infracción del artículo 394 de la LEC , por la imposición de las costas a la parte actora, ya que en el presente caso existen serias dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de las costas judiciales a su representado en primera instancia, y tampoco en sede de apelación, realizando la parte un análisis pormenorizado de las serias dudas de hecho y de derecho que considera existen.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se estime la demanda interpuesta por su representado y se declare la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a D. Mariano a soportar la perturbación ilegítima que comporta la tubería de saneamiento de aguas residuales y pluviales que proviene de la vivienda propiedad de Doña Casilda , con la consiguiente condena en los términos recogidos en el suplico de la demanda, y, en el caso de estimar únicamente el motivo Quinto relativo al pronunciamiento sobre costas judiciales, que se revoque parcialmente la sentencia para suprimir la condena en costas impuesta al apelante en primera instancia, todo ello con los demás pronunciamientos a que haya lugar y sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas en esta sede, en virtud de lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC , por presentar el caso discutido serias dudas de hecho o de derecho.

Por la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos. En especial considera esta parte que la sentencia realiza una adecuada valoración de la prueba y es totalmente ajustada a derecho, constando suficientemente acreditado el título de constitución de la servidumbre y la contraprestación convenida con el entonces propietario del predio sirviente, a su favor. Pone de relieve que la obra con Dragados costó en su día 970.270 pesetas. Considera esta parte incuestionable que la servidumbre objeto de la litis era aparente lo que conlleva la inaplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Respecto de las infracciones de ordenanzas e infracción de los artículo 590 y 594 del Código Civil que se alegan de contrario, aduce la parte apelada que no son de aplicación al presente caso al tratarse de una servidumbre voluntaria, y que en el presente juicio no se ha ejercitado la acción para obtener la extinción de la servidumbre que se pretende introducir ex novo, lo cual está vedado al suponer una modificación del petitum inicial. Pone de relieve que se ha acreditado que el vertido de agua de la tubería proviene del desmonte realizado por el propio actor. A ello se añade que ni el Servicio competente del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife ni EMMASA indican en ningún momento que la instalación sea ilegal. Tacha esta parte de meras hipótesis sin fundamento la interpretación de los documentos 7, 8, 9 y 10 de la contestación a la demanda que se hace de contrario.

Finalmente discrepa la apelada sobre la existencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de la no imposición de costas.



SEGUNDO.- La Sala ha examinado la prueba practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, y alcanza el mismo resultado que la Juez a quo, quien se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, por lo que dicha valoración debe mantenerse.

Se aceptan asimismo los razonamientos jurídicos de dicha sentencia, todo lo cual se tiene por reproducido en esta alzada, para evitar reiteraciones innecesarias.

En particular, y por lo que se refiere a las alegaciones del apelante respecto a la inexistencia o insuficiencia del título constitutivo, la Sala comparte el análisis de la Juez de instancia. El Título bastante es el negocio jurídico que se concierta entre los titulares de los predios dominante y sirviente, y que, conforme al artículo 594 y la propia doctrina que analiza la sentencia apelada, puede plasmarse formalmente en una 'autorización' del dueño del predio sirviente. Este negocio jurídico tiene como límites los de la autonomía de voluntad (1.255 y, específicamente el artículo 594), y ha de ser expreso. Pese a lo que argumenta la parte la instalación de la tubería de desagüe, en la fecha en que se efectuó, fue valorada por el Ayuntamiento y la entidad concesionaria del servicio de gestión integral del agua de forma previa a la obtención de la cédula de habitabilidad, de tal forma que la Administración tuvo oportunidad de contrastar la adecuación de la instalación a los Reglamentos. En cuanto a la forma, únicamente es exigible una forma ad solemnitatem para la consideración de la propia existencia del título en el caso de que el negocio jurídico fuera gratuito, como argumenta la recurrente. Si es un negocio jurídico o contrato oneroso, con contraprestación, cualquier forma es válida en derecho, siempre que reúna los elementos propios del negocio, consentimiento, objeto y causa ( artículos 1.261 y siguientes del Código Civil ). En este caso es válida en derecho cualquier forma para generar los efectos y obligaciones derivados del negocio ( artículo 1.278 del Código Civil ), sin perjuicio de que, conforme al artículo 1.280 y 1.279 del Código Civil , al tratarse de título constitutivo de una servidumbre, sea exigible que conste en documento público, y los contratantes pueden compelerse recíprocamente a que se otorgue el mismo, lo que no obsta para validez del título ni para que éste efectivamente tenga el efecto constitutivo del gravamen.

Tiene razón la parte recurrente, y no es hecho controvertido, en que el título o negocio no consta en escritura pública, y la existencia de la servidumbre -previamente constituida por acuerdo privado- tampoco se hizo constar en la escritura de venta de la finca a terceros que otorgó el titular del predio sirviente señor Pedro Jesús , que fue quien autorizó a la demandada el paso de la tubería de desagüe de aguas residuales por su finca, ni fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad. Tiene asimismo razón en que el documento de autorización que se aporta no recoge la contraprestación, y, además, no establece con claridad la forma de prestación de la servidumbre, y las obligaciones de los titulares de los predios sirviente y dominante.

Sin embargo, estas objeciones no son determinantes en el caso examinado, puesto que se ha acreditado debidamente la existencia de acuerdo entre el señor Pedro Jesús y la hoy apelada, mediante el cual, constituyendo con carácter voluntario una servidumbre de desagüe de aguas residuales y pluviales, el primero autoriza a la segunda a que proceda a realizar el enganche con la red pública de saneamiento del desagüe de las aguas residuales de su vivienda a través de una tubería que, por gravedad, saliendo de la trasera de la vivienda de la demandada discurre pegada al muro de cerramiento de la parcela del lindero noreste del predio sirviente, sobre el terreno, a través de la finca del señor Pedro Jesús , hasta desembocar en la vía pública de situación de dicha finca, CALLE000 n.º NUM000 , y ello, a cambio de que por Doña Casilda se costearan todas las obras de conexión desde la parcela del predio sirviente con la red pública de saneamiento, abonando el coste de las obras a ejecutar por la empresa gestora de Aguas así como cuantos gastos fueren necesarios y permitiendo, en un futuro, que el dueño del predio sirviente pudiera, en el momento en que edificara en su solar, aprovechar dicha conexión a la red pública de saneamiento ya ejecutada.

El acuerdo se plasmó en la autorización escrita aportada, pero fue de carácter verbal, considerando la Sala que la forma de prestación de la servidumbre, esto es, la disposición de la tubería y sus dimensiones, así como la contraprestación acordada, aunque no se concretan en el documento aportado, fueron también objeto del negocio jurídico y del consentimiento de ambos intervinientes. Debe considerarse que la tubería ejecutada se realizó respetando dicho acuerdo en su trazado y dimensiones, puesto que se hizo a la vista del dueño del predio sirviente, posándose la tubería sobre el terreno en ladera -sin soterrar- y siguiendo su pendiente, adosada a la pared divisoria de la parcela colindante, de forma perfectamente visible, y permaneciendo en el mismo estado durante todos los años en que dicho dueño del predio sirviente continuó siendo el propietario de la finca y hasta el momento en que la transmitió el 18 de enero de 2007, así como con posterioridad, sin alteración alguna, hasta el momento de su adquisición por parte del apelante, el 8 de noviembre de 2012, y permaneciendo en la misma disposición y trazado hasta que el apelante inicia las obras de desmonte en su parcela en 2016. El signo ostensible derivado de la presencia de la tubería sobre el terreno hace indubitadas las características acordadas sobre la forma de prestación de la servidumbre (trazado, naturaleza de la tubería y dimensiones de la misma), sin necesidad de ulterior constancia documental.

En cuanto a la contraprestación, se acredita no sólo por la declaración del señor Pedro Jesús , sino también por la declaración del Arquitecto Superior Don Germán , que precisamente realizó el proyecto e intervino como Director de Obra en la edificación de la vivienda de la demandada, Doña Casilda , Arquitecto que manifiesta, además, que la evacuación de las aguas residuales por gravedad a través de acuerdo con el dueño del predio colindante situado en cota inferior, fue por su recomendación, añadiendo que se trata de una práctica habitual en la que se benefician ambos propietarios, y, concretamente, el predio sirviente (finca del actor), desde el momento en que el dueño del predio dominante asume los costes de las obras de enganche y acople a la red pública general de saneamiento, de las que la finca sirviente se puede aprovechar sin coste adicional en el momento en que el dueño del referido predio sirviente edifique en su solar. Es cierto que las obras de enganche a la red de saneamiento fueron posteriores a la certificación del fin de obra, 30 de octubre de 2001, y se realizaron en forma distinta a la que se contemplaba en el proyecto (inicialmente se preveía el enganche por fachada), pero también lo es que este enganche a la red de saneamiento, necesario para obtener la cédula de habitabilidad, además de la parte privada por la finca en la que el titular ha de ejecutar la infraestructura interior necesaria hasta su salida a vía pública (única diseñada en el proyecto), tiene otra parte, la de mayor importancia y coste, que discurre soterrada por la vía pública y hasta la red general de saneamiento, que se ejecuta bajo la supervisión de la empresa de gestión de aguas, en este caso EMMASA, por la empresa que la propia EMMASA designa, en este caso Dragados, obras que son ajenas a la labor del Arquitecto en el proyecto de edificación y Dirección de la obra de la vivienda, pues no debe olvidarse que se trataba de una obra de nueva construcción de una única vivienda unifamiliar aislada, sin la existencia previa de una infraestructura de acople a la red de saneamiento que, en consecuencia, debía ejecutarse, recibiendo la efectivamente realizada por Doña Casilda el visto bueno tanto de EMMASA como del propio Ayuntamiento.

La prueba del acuerdo, en el presente caso, así como su alcance y la contraprestación señalada, no proviene, o al menos no de forma exclusiva, del documento privado aportado, expresamente reconocido por el testigo que lo firma, sino también y principalmente, además de por la declaración de Don Pedro Jesús , por la declaración del testigo Arquitecto señor Germán indicada, y, sobre todo, por la conducta de las partes, la efectiva disposición y ejecución de la tubería, la tramitación y abono de las obras de acometida y conexión con la red general de saneamiento por Doña Casilda (documentos 7, 8 y 9 de la contestación), la obtención de la cédula de habitabilidad, y todo ello a finales del año 2001, a la vista, ciencia y paciencia, y con el consentimiento del titular del predio sirviente, permaneciendo en el mismo estado hasta la presentación de la demanda inicial del procedimiento el 6 de marzo de 2017. Por la propia naturaleza de la obra de infraestructura y la utilidad que presta a la finca de la apelada, así como de los términos de la autorización concedida y las pruebas ya indicadas, no existe duda de que la voluntad de ambas partes fue la de constituir una servidumbre voluntaria, con carácter permanente, aunque no se haya empleado el término jurídico.

Y en cuanto al mensaje enviado por Doña Casilda al actor, confirma la versión que siempre ha mantenido la apelada, esto es, que el que entonces era propietario: 'me dejó pasar', y en el mensaje ya se avanza la contraprestación en su día acordada cuando dice 'podrías acoplarte si quisieras', versión que es la mantenida en la contestación a la demanda y también por el propio testigo, el cual aclara que el papel aportado lo firmó en su día en 2001, pero que en 2016 le llamó Doña Casilda para que le hiciera otro papel, porque no encontraba el anterior, a lo que él se negó.

Además de la doctrina que cita la parte, cabe la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 5-4-2016, nº 205/2016, rec. 670/2014 : "1.- La servidumbre de paso objeto del litigio es una servidumbre voluntaria, constituida al amparo del artículo 594 CC que dispone que 'todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga las leyes ni el orden público'. Con este precepto, trasunto del artículo 348 CC , se consagra el principio de la autonomía de la voluntad como fuente normativa de las servidumbres voluntarias , y el principio de libertad, por el que cualquier utilidad puede servir de fundamento para la constitución de las servidumbres ( STS de 19 de julio de 2002 ).

2.- Dentro de la modalidad de constitución por título el supuesto más normal es el contrato. El contrato puede tener por objeto específico la constitución de la servidumbre, o bien que ésta se incluya en un contrato de contenido más amplio. En este último caso el supuesto más concebible es el de la compra-venta, como en el litigio que enjuiciamos ( SSTS de 13 mayo de 1987 y de 20 diciembre de 1988 ). Lo que sí es exigible ( STS de 4 de noviembre de 1897 y 19 de julio de 2002 ) es que la voluntad de las partes sea expresa sobre su constitución, sin que sea lícito una interpretación extensiva al respecto" La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 17-11-2011, nº 832/2011, rec. 2210/2008 : "Dispone el artículo 536 CC que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen. Así resulta del artículo 598 CC , según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen 'por las disposiciones del presente título que le sean aplicables'.

En atención a estas características, la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC , no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 CC ). El artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso 'si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público', es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor. Declara al respecto la STS de 23 de marzo de 2001, RC núm. 676/1996 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930 ), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( SSTS de 16 diciembre 1904 , 27 septiembre 1961 y 20 febrero 1987 )." E igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20-10-1993, nº 975/1993, rec. 228/1991 : El motivo se desestima porque la Audiencia no cometió ninguna infracción al dejar de aplicar los preceptos que el recurrente juzga infringidos. El terna litigioso que resolvió fue si el propietario del fundo sirviente había constituido el título para la creación de la servidumbre, que exige el art. 537 del Código Civil junto con la prescripción, declarando que lo hubo. Otra cosa es si por la forma de su creación era acorde con la naturaleza del derecho real instaurado, que efectivamente hace a la servidumbre no aparente en tanto que la tubería de conducción va enterrada. De acuerdo con el art. 540, la falta de título no sólo puede ser súplica por el reconocimiento del dueño del predio sirviente en documento, sino también por Sentencia firme, y ésta se tiene que producir como consecuencia de un pleito en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otras palabras, negocio jurídico creador de la servidumbre, no que hubo un título en el sentido de documento en el que se consignó aquel negocio ( Sentencia de 26 de junio de 1981 y las que cita) La prueba debe hacerse por los medios admitidos en Derecho, sin que exista precepto alguno que cercene aquéllos en estos pleitos.

Sobre el carácter aparente de la servidumbre comparte también la Sala los argumentos de la sentencia de instancia. El signo aparente ha estado sobre la finca desde la constitución de la servidumbre, con carácter inequívoco y taxativo, pues la tubería discurre sobre el terreno del actor, estando a la intemperie, bajando por la ladera y junto al muro de cerramiento de la parcela colindante por el noreste, y cuando llega al final a nivel de la calle de acceso desciende verticalmente hacia el subsuelo, y ese ha sido su trazado desde su colocación, pues los declarantes y perito coinciden en que la tubería ha estado expuesta al sol y a las inclemencias del tiempo.

No puede por ello el demandante pretender la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , puesto que simplemente con haber recorrido el solar antes de comprarlo habría apreciado, por su evidencia, la existencia de la tubería. El que la maleza pudiera ocultar en determinados tramos la tubería, además de por estar vallado el solar sin haber dejado una puerta de acceso, de tal manera que desde la calle se dificultaba la apreciación de la existencia de la tubería antes del desmonte realizado por el recurrente, en nada obsta a la consideración como aparente de la servidumbre, puesto que tanto el estado agreste del solar como la forma de su vallado dependen del dueño, y no modifican la realidad del signo externo de la servidumbre, durante más de treinta metros, en todo su trazado, plenamente visible en todo caso en el último tramo, que es vertical, y que podía observarse incluso con la valla desde la calle. Si se compra una finca sin entrar en ella y el comprador no ve, obviamente, ningún signo externo de servidumbre, no es porque el signo no esté o no exista.

Y tampoco son de acoger las alegaciones referidas a la falta de necesidad para la constitución o mantenimiento del gravamen, ya que la necesidad solo es requisito imprescindible para el mantenimiento y constitución de las servidumbre legales, no de las voluntarias, sin que pueda olvidarse, además, que la pretensión de la demanda es la 'declaración de inexistencia de un derecho real de servidumbre...', es decir, una acción negatoria propiamente dicha, sin que haya sido objeto del procedimiento una pretensión extintiva de una servidumbre reconocida. En cuanto a la regulación administrativa, y su eventual infracción, bien por no haber sido detectada en su día por el Ayuntamiento, bien por tratarse de normativa sobrevenida, deberá examinarse en la sede que le es propia. De la misma forma, si la tubería se ha deteriorado por las obras posteriores de desmonte o por otra causa, los daños causados, su reparación, o una eventual modificación en la forma de uso de la servidumbre, no han sido objeto del procedimiento, ni pueden serlo en esta alzada Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación en el extremo examinado.



TERCERO.- Sí procede, no obstante, estimar la alegación quinta del escrito del recurso relativa a las costas de la primera instancia.

Efectivamente ha de darse la razón al demandante en cuanto a las dudas de hecho a las que, además, contribuyó en buena medida la propia comunicación realizada por 'imessage' de la demandada en momento anterior a la demanda, que resulta equívoca. De esta forma, se debe reconocer la dificultad, por el estado del solar, de apreciar por el actor la totalidad del trazado de la tubería, al ser una parcela en ladera, con la cota inferior a nivel de calle, y con un vallado tupido. A ello se añade que es atendible la afirmación del recurrente de que quienes le transmitieron la finca nada le informaron sobre la existencia de la tubería, no constaba inscrita, ni tampoco en su título de adquisición, ni en el título de adquisición de sus causante vendedores, quienes adquirieron del señor Pedro Jesús , el cual no hizo constar Notarialmente la autorización que había concedido a la colindante y el gravamen impuesto. E igualmente, una vez solicitado informe al servicio correspondiente resulta que no figura autorización escrita del entonces dueño del predio sirviente en el expediente, según informe el Jefe de Servicio de la Sección de Transporte y Ciclo Integral del agua (doc. 10 de la demanda), así como, en cuanto a las fotografías aéreas de la zona, cuando se comprueba que, según el ángulo, la tubería se aprecia claramente, o no se aprecia como tal, evidenciando la buena fe del demandante, razones todas ellas que llevan a estimar el recurso en este punto, dejando sin efecto la condena en costas y acordando que las devengadas no son de imponer a ninguna de las partes, como autoriza el artículo 394 de la LEC .

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mariano , contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Santa Cruz de Tenerife , en autos de Juicio Ordinario 246/2017, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, en el único extremo relativo a las costas procesales y, 1º.- Dejamos sin efecto la condena impuesta a la parte demandante al pago de las costas devengadas en la primera instancia, sin que dichas costas sean de imponer a ninguna de las partes, debiendo hacer frente cada parte a las causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad; 2º.- Confirmamos la sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos.

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la restitución a la parte apelante del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.