Sentencia CIVIL Nº 381/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 371/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Cádiz
Asunto núm 1044/2017
Rollo de apelación núm 371/2019
S E N T E N C I A nº 381/2020
En Cádiz a treinta de abril de dos mil veinte-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Aida defendida por el letrado Sr.Don y en
el que es parte recurrida Norberto defendido por el letrado Sr.Don
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz con fecha 5 de octubre de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal en autos de DOÑA Aida contra DON Norberto debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos cónyuges por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, así como la adopción definitiva de las siguientes medidas: 1ª Se otorga la guarda y custodia del menor Prudencio a la madre, conservando ambos progenitores la patria potestad que la ejercerán conjuntamente.

2ª Régimen de visitas, comunicaciones y estancias: resultará de aplicación la propuesta por la demandada al punto 5º del suplico de su contestación.

3º.- Pensión alimenticia: Se fija una pensión de alimentos para Prudencio de 400 € mensuales, cantidad que será abonada por el padre dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por la madre en su escrito de demanda o en la que en lo sucesivo le indique por escrito, cantidad que se actualizará anualmente conforme a los índices que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, entendiéndose que gastos extraordinarios son aquellos que no se pueden preveer, tales como actividades extraescolares y gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados sanitarios correspondientes; por lo tanto, no son gastos extraordinarios los libros, matrículas y material escolar, pues son gastos perfectamente previsibles que deberán ser atendidos con el importe de la pensión alimenticia. Además, dentro de los gastos extraordinarios se debe distinguir entre los necesarios (como pueden ser por ejemplo la necesidad, quizá, de plantillas por tener el menor pies planos), que no requieren el previo consentimiento del progenitor no custodio, y los no necesarios (como pudieran ser unas clases de inglés, tenis o yudo, por ejemplo), que sí precisan del previo conocimiento y consentimiento del progenitor no custodio.

Sin costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la petición que se realiza en el recurso en orden a la adjudicación del uso de la vivienda sita en AVENIDA000 hay que partir que lo que el artículo 91 y ss del Código civil permite es la adjudicación del uso de la vivienda que fuera familiar al tiempo de la crisis de la pareja.

En cuanto al tratamiento de la vivienda familiar en los supuestos de separación, nulidad o divorcio, el Tribunal Supremo ha destacado su especial protección al conceptuarla como bien familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario ( Sentencia núm. 1199/1994 (Sala de lo Civil), de 31 diciembre ); en tanto que, en su sentencia núm. 905/1994 (Sala de lo Civil), de 18 octubre, incide en que 'las viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de espacios que sirven de morada humana, pues sin perder estos destinos, han de configurarse como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales, como muy directamente afectados'.

Igualmente, en Sentencia núm. 1085/1996 (Sala de lo Civil), de 16 diciembre EDJ1996/8577, considera a la vivienda familiar como 'el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privaticidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos'.

También el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 135/1986 (Sala Segunda), de 31 octubre EDJ1986/135, respecto de la protección de la vivienda familiar establecida en los artículos 96 y 1320 del Código Civil, señala que ambas normas 'responden a la moderna tónica legal de protección del interés común familiar, que viene a configurar a la familia como sujeto colectivo, como titular comunitario'.

Esta especial protección jurídica que se dispensa en la ley a la vivienda familiar, que es completamente independiente de la clase de titularidad que pudiera corresponder a los cónyuges (arrendamiento, propiedad privativa de uno solo, propiedad común o perteneciente a la sociedad conyugal), y que en situación de normalidad matrimonial se recoge, cualquiera que fuese el régimen económico matrimonial, en lo dispuesto en el artículo 1.320 del Código Civil (conforme al que 'Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.'), tiene también su adecuada manifestación, en los supuestos de crisis matrimonial, en el último párrafo del artículo 96, conforme al que 'Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'; garantía que, además, rebasando el ámbito estrictamente familiar, alcanza incluso frente a terceros, a través de la posibilidad de anotar el derecho de uso concedido en el Registro de la Propiedad, conforme a lo previsto en el artículo 26 de la LH.

En la medida en que el Código Civil habla indistintamente de 'domicilio conyugal'( arts. 70 y 105 CC), 'vivienda familiar' ( arts. 90, 96 y 103 CC), y 'vivienda habitual'( arts. 1320, 1321 y 1406 CC), para referirse a la vivienda en la que tiene lugar la convivencia familiar , parece razonable entender que es aquella en la que se fija el domicilio conyugal. Desde el punto de vista jurídico, y a efectos de la aplicación del art.96.I CC, existe un consenso absoluto, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en definir como 'vivienda familiar' aquella en la que se desarrolla la convivencia familiar de forma habitual y continuada hasta que sobreviene la crisis familiar. El art.

91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC. El art 774.4 LEC repite la misma regla.

De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.

En la Sentencia de 3 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo reitera su doctrina jurisprudencial que se contenía en la Sentencia de 9 de mayo de 2012: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar. En el presente supuesto, la vivienda familiar al tiempo de la quiebra conyugal no era aquella que se interesa.Como señala correctamente la sentencia de instancia ' Es un hecho no controvertido por las partes que la ruptura de la pareja se produjo el 9 de agosto de 2017, momento en el que convivían en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , propiedad de los padres de la actora, pasando el demandado a residir en la DIRECCION000 .

Igualmente, del certificado de empadronamiento aportado como más documental por la parte actora en el acto de la vista, se desprende el alta de la misma en unión de su hijo en la vivienda sita en la AVENIDA000 el día 26 de enero de 2018, es decir, ya rota la pareja y separada de hecho y con fecha posterior a la presentación de la demanda. Luego, en la meritada vivienda nunca llegó a convivir la pareja y, con ello, nunca llegó a tener el carácter de domicilio familiar del matrimonio de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta. La intención de los esposos de que dicho lugar fuera el de su residencia familiar futura no transforma lo anterior'.

La parte recurrente, y el menor, tenían su residencia y domicilio familiar en la vivienda propiedad de los progenitores de la recurrente, otra cosa es que ante la ruptura y como era inialmente deseo de la pareja, cuando lo fue, se quisiera habitar la vivienda, pero una cosa es el deseo y otra bien distinta que aquella tuviera la consideración de vivienda familiar como colofon al esfuerzo económico para su puesta en marcha, concepto en modo algun predicable, por más que esta, la nueva, responda a las espectativas habitables que se tenían de futuro, no pudiendo ser tenida en consideración sin vulnerar el precepto legal, que no admite la interpretación forzada e interesada que pretende la parte.

La existencia de un único inmueble perteneciente a la sociedad legal de gananciales no implica, per se, que el mismo deba ser atribuido a ninguna de las partes. Antes de la fecha efectiva de la ruptura matrimonial el inmueble era inhabitable, siendo prueba de ello el Acta notarial aportado por la parte apelada.



SEGUNDO.- La confirmación de la sentencia conlleva la imposición de las costas ocasionadas en esta alzada a la parte apelante. art 398 de la Lec.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Aida contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./