Sentencia CIVIL Nº 381/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 4342/2018 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela nº 100, Planta 9 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 4.342/2018

-Materia: Defensa de la competencia, exclusiva de suministro, fijación de precios, nulidad sobrevenida.

-Autos de origen: Procedimiento ordinario 104/2017

-Parte Apelante: CARBURANTE VILLAFRANQUEZA S.L

Procurador/a: D. David García Riquelme

-Parte Apelada:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A

Procurador/a: Dña. María José Bueno Ramírez

Letrado/a: D. Pedro Arévalo Nieto

SENTENCIA nº 381/2020

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. Alberto Arribas Hernández

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 17 de julio de 2020.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 4342/2018, los autos 104/2017, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid, en materia de Derecho de la competencia, sobre declaración de nulidad de prácticas restrictivas de la libre competencia.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

'Desestimo la demanda promovida por la representación procesal de carburantes Villafranqueza S.L , contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A . Todo ello, con imposición en costas a la actora.

Desestimo la reconvención formulada por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A contra Carburantes Villafranqueza SL con imposición de las costas a la demandada reconviniente'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 16 de julio de 2020.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por parte de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, como parte actora, frente a REPSOL COMERCIAL SA, parte demandada, en la que se deducían acciones de Derecho de la competencia, para instar la nulidad de su relación contractual compleja de otorgamiento de derecho de usufructo y contrato de suministro con pacto de exclusiva, por restricción de la libre competencia. Así mismo, por la parte demandada se dedujo reconvención, sobre los efectos de una eventual nulidad. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 12 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima la demanda de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL.

(ii).- No se entra a resolver sobre la reconvención formulada, por ser subsidiaria de la nulidad no declarada.

(iii).- Se imponen a la parte actora las costas de primera instancia.

(2).-Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones:

(i).- Entra las partes existe una relación contractual compleja, de modo que las personas físicas propietarias de una finca adyacente a una vía de comunicación, en Alicante, constituyeron un derecho real de superficie a favor de la entidad Veconse SL, en julio de 1997. Posteriormente, esta sociedad, cuya relación con la sociedad actora no consta, cede parcialmente dicho derecho de superficie a favor de REPSOL COMERCIAL SA, en noviembre de 1997, la que procede a la edificación de una estación de servicio de carburantes para automoción. En fecha de 23 de julio de 1998 por REPSOL COMERCIAL SA se firma un contrato de arrendamiento de industria y de comisión de suministro con pacto de exclusiva con CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, por una duración de 25 años.

(ii).- Lo perseguido por CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL es la nulidad de aquel contrato de arrendamiento de industria y de comisión de suministro con pacto de exclusiva, por existir desde su origen una práctica restrictiva de la competencia por REPSOL COMERCIAL SA, al haber procedido a la imposición del precio de venta al público de los carburantes suministrados, tanto de forma directa como indirecta.

(ii).- Puede reconocerse en CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL la figura de un operador económico independiente frente a REPSOL COMERCIAL SA, pese a su relación de comisión o agencia, y más allá de la doctrina tradicional de la distinción entre agentes genuinos y no genuinos respecto de la asunción de riesgos no irrelevantes respecto del objeto de la venta. Por ello, esa relación resulta observable a la luz del Derecho de la competencia.

(iii).- No puede ser apreciada la restricción de la libre competencia por fijación directa de precios por parte del suministrador, ya que en el contrato no consta en forma alguna cláusula que se reserve el derecho de imponer dicho precio por parte de aquel suministrador, ni puede reconocerse, de modo automático y sin más, efecto alguno derivado de los expedientes tramitados ante las autoridades nacionales de la competencia.

(iv).- Tampoco existe prueba alguna sobre la imposición indirecta de precios, ya que consta que CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL aplicaba descuentos con cargo a su comisión al haberse incorporado al sistema de tarjeta de fidelización 'Solred' y constan facturas donde en efecto se aplicaban descuentos a clientes de manera voluntaria por esa distribuidora.

(v).- La reconvención de REPSOL COMERCIAL SA se planteó de forma eventual, y era relativa a la regulación de los efectos para el caso de que se estimase la nulidad postulada por CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, y dado que dicho supuesto no ha acontecido, no procede ya su análisis, como se expresa en Auto de complemento, que deja sin efecto las costas primeramente impuestas a la parte reconveniente por su acción.

Objeto de la segunda instancia.

(3).-Apelación. Por CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 12 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, y en el que insta la revocación de aquella, para la estimación de su demanda.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, aquí resumidamente para su mera presentación, en los motivos siguientes:

(i).- Infracción de normas procesales sobre la congruencia de la resolución.

(ii).- Error de aplicación del Derecho, sobre la consideración de agente no genuino.

(iii).- Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de prácticas de imposición de precios, directas o indirectas.

(4).-Oposición a la apelación. Por parte de REPSOL COMERCIAL SA se presentó escrito de oposición a la apelación formulada de contrario, por el cual solicitó la desestimación del recurso de apelación, con imposición de costas de alzada, para lo que se remitió a los argumentos expuestos en su contestación a la demanda y a los propios de la Sentencia apelada.

Motivo primero (procesal): incongruencia de la resolución judicial.

Formulación del motivo.

(5).-Señala el recurso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL que la Sentencia apelada incurre en una incongruencia interna ya que el Suplico de su demanda pedía expresamente que se declarase que su relación comercial de contrato de comisión en exclusiva, mantenida con REPSOL COMERCIAL SA, ' entraba dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE ', y que la Sentencia de la primera instancia así lo llega a apreciar en el FJ 3º, donde realiza un análisis a tal efecto de los rasgos de la relación jurídica mantenida entre las partes. Incluso, señala el recurso, ello era controvertido en la contestación a la demanda, por lo que estaba en el objeto del proceso, y al no trasladarse aquella conclusión al Fallo de la Sentencia, se incurre en una incongruencia.

Valoración del tribunal.

(6).-Ha de entenderse que la tutela judicial impetrada por CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL tiene el objetivo esencial de operar un efecto sobre la validez de la relación jurídica entablada con REPSOL COMERCIAL SA, lo que colmaría, según el propio planteamiento de su demanda, el interés jurídico debatido en el litigio, mediante su declaración de nulidad de aquella relación contractual. Respecto de dicho interés, y de los pronunciamientos que verdaderamente lo colmarían, la petición merodeclarativa de que aquella relación de suministro con pacto de exclusiva cae dentro del ámbito del Derecho de la competencia, no es más que instrumental y funcional, pero, en sí misma considerada, no satisface ninguna clase de interés particular y especial de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL que se haya puesto de manifiesto en el proceso.

Lo anterior implica la presentación formal del Suplico de la demanda con una estructura sobreabundante respecto de la tutela efectivamente perseguida, al contener una petición declarativa que no responde a la realidad de ningún conflicto preprocesal que resolver para colmar un verdadero interés práctico-jurídico de la parte, ni siquiera en la forma en la que esa parte describe su interés en el propio escrito de demanda. Es correcto que la Sentencia apelada realice, en sus fundamentos jurídicos, un análisis y conceptualización de las relaciones jurídicas entre las partes, si ello es antecedente lógico de aquellos otros pronunciamientos que sí colmen verdaderamente intereses subjetivos, lo que no significa que ese análisis tenga por qué erigirse en un concreto pronunciamiento mero declarativo en la parte dispositiva de la resolución. El tal sentido, señala la STS nº 131/2019, de 5 de noviembre , FJ 2º, que:

«El art. 5 LEC establece que se puede pretender de los tribunales: (i) la condena a determinadas prestaciones; (ii) la declaración de existencia de derechos y de situaciones jurídicas; (iii) la constitución, modificación o extinción de estas últimas; (iv) la ejecución; (v) la adopción de medidas cautelares; y (vi) cualquier otra clase de tutela expresamente prevista en la ley.

Por tanto, el litigante puede pretender la declaración de derechos o la condena al pago o realización de prestaciones. En este segundo caso, la condena incluye dentro de su objeto, una previa declaración de derechos, que posibilite el pronunciamiento condenatorio.

2.-Como recordamos en la sentencia 303/2016, de 9 de mayo, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que la parte demandante tan solo pretende que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, porque así considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso en que pretenda la condena ( sentencias 985/1994, de 8 de noviembre ; 667/1997, de 18 de julio ; y 540/2012, de 19 de noviembre ). No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica.

Asimismo, toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 noviembre de 1992 , proclama al respecto que:

'La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa'.

Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o, dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado.

3.-En este caso, la acción ejercitada por la demandante para que se declarase la condición de administradora de hecho de la Sra. Begoña no era propiamente una acción meramente declarativa, sino simplemente un presupuesto lógico de las pretensiones auténticamente ejercitadas en el suplico, que eran la del cese en la administración de las sociedades del grupo Amado y la condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados por su actuación antijurídica. En consecuencia, no era necesario que este pronunciamiento figurase expresamente en el fallo.»

Así, en conclusión, la tutela declarativa, del art. 5.1 LEC, debe tener lugar solo cuando el conflicto promovido por las partes exija precisamente el establecimiento de esa afirmación declarativa del derecho debatido, pronunciamiento que, justa y directamente, deberá satisfacer en sí mismo el legítimo interés del peticionario hecho valer en el litigio. Ello no opera cuando se trate de una mera declaración intelectual, de una inquietud dogmática o similar, o cuando suponga tan solo el establecimiento o fijación de una circunstancia de hecho, a valorar, en la que se va a apoyar luego el pronunciamiento de condena por el cual se satisface real y efectivamente el interés legítimo del justiciable.

Es cierto que en el sistema de Derecho procesal contemporáneo no existe la edictio actionis, un catálogo legal cerrado de acciones susceptibles de ser elegidas para entablar demanda, pero ello no implica que la parte tenga total y absoluto arbitrio para configurar la pretensión a deducir en el litigio, para improvisar acciones sin limitación, ya que, de un lado, el marco legal aplicable dispensará unas concretas formas de tutela al interés legítimo debatido, y de otro, la concreta tutela judicial se instrumentará por vía de unas consecuencias jurídicas previstas normativamente.

Y respecto del plano de la congruencia de la resolución judicial, art. 218.1 LEC, donde lo plantea el recurso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, no puede existir la misma respecto de un punto del Suplico que no era apto para sostener un concreto pronunciamiento del Fallo, sino exclusivamente el análisis de un antecedente lógico dentro de la verdadera cuestión litigiosa debatida.

Motivo segundo (sustantivo): consideración como agente no genuino de la parte actora.

Exposición del motivo.

(7).-Señala el recurso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL que la Sentencia apelada llega a la conclusión de que cuando se está ante agentes no genuinos, por asumir riesgos significativos sobre los productos distribuidos, únicamente se infringiría el art. 101 TFUE cuando el suministrador prohíba hacer descuentos con cargo a la comisión según la directriz nº 48 de la Comunicación de la Comisión Europea de 13 de octubre de 2000, para acuerdos verticales. Ello, según el recurso, es erróneo, ya que el art. 101.1 TFUE prohíbe la fijación de un precio de venta mínimo, y solo en cambio resulta admisible la recomendación de precios o la determinación de un precio máximo. Además, continúa el recurso, la doctrina del TJUE ha establecido que todos los agentes son, en principio, operadores económicos independientes y que las relaciones entabladas con ellos, incluso con agentes genuinos, son susceptibles, según sus condiciones, de afectar a la libre concurrencia en el mercado. Por ello, concluye el escrito de apelación, en contra de lo dicho en la Sentencia, ha de estimarse que los límites y prohibiciones del Derecho de la competencia también son aplicables a operadores económicos que sean independientes, con total autonomía de su calificación formal de revendedores o agentes y del criterio de distinción de los riesgos asumidos por ellos sobre los productos y su venta.

Valoración del tribunal.

(8).-De entrada, debe recordarse que lo que es objeto de impugnación por vía de recurso son los pronunciamientos recogidos en las resoluciones judiciales, art. 458.2 LEC, no propia y directamente los fundamentos jurídicos ni las consideraciones contenidas en ellos, sin que dicha impugnación se conecte, de modo inmediato y directo, con el sostenimiento de alguno de los concretos pronunciamientos atacados.

En tal sentido, la Sentencia apelada estima que, en todo caso, sí puede proseguir su análisis de la cuestión sobre la fijación de precios, directa e indirecta, de REPSOL COMERCIAL SA a CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, puesto que concluye que a la relación jurídica entre ellos puede ser observada a la luz del Derecho de la competencia, sea con un razonamiento plenamente acertado o no. Por esa razón, la censura contenida en el recuso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL carece de toda transcendencia, ya que se dirige contra un razonamiento jurídico que no sostiene propiamente el pronunciamiento desestimatorio de su demanda, que es la causa del gravamen invocado para recurrir. La causa de desestimación utilizada en la Sentencia es otra. Ello relega a este motivo de recurso a lo estrictamente doctrinal, sin eficacia práctica alguna, lo que basta para su desestimación directa.

Para cerrar esta cuestión, desde esa perspectiva doctrinal, sobre la incidencia o no de la distinción entre agente propio y agente no genuino para la aplicación del Derecho de la competencia, y la prevalente atención al rasgo de operador económico independiente del sujeto sometido a la relación, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 532/2019, de 11 de noviembre , FJ 5º, que:

«Desde el punto de vista del Derecho de la competencia, para evaluar la aplicación del artículo 101 TFUE , lo relevante no es tanto la tipificación concreta de un contrato como la función económica que el mismo está llamado a desempeñar y la posición de las partes. No obstante la finalidad de dicho precepto, de los Reglamentos de exención y del resto de normas de desarrollo o Derecho derivado, no es tanto regular una disciplina como establecer unos límites a la autonomía de la voluntad desde la perspectiva del Derecho de la competencia. Estas normas no alteran la naturaleza del contrato, ni hacen aparecer un precio de reventa donde no existe tal reventa, del mismo modo que la asunción de riesgos no insignificantes no convierte el contrato válido en nulo, sino que de la valoración económica de la posición de las partes puede desprenderse la existencia de un contrato de agencia 'no genuino'. Dicho de otro modo, las cosas son lo que son, y es a partir de esa realidad, y no de una ficción que prescinda de la relación verdaderamente existente, como debemos analizar caso por caso cuales son los límites que impone el Derecho de la competencia. Éste no puede establecer límites a un precio de reventa cuando no existe tal reventa, de ahí la necesidad de determinar la naturaleza del contrato, pues el análisis de su función económica debe partir de la realidad del conjunto de derechos y obligaciones derivados del mismo. Bajo el referido análisis económico no pueden crearse ficciones que atentarían contra la imprescindible salvaguarda de la seguridad jurídica, más cuando no es ya el Derecho interno, sino la propia Unión Europea la que ha legislado en materia de agencia e incluso ha contemplado específicamente este tipo de contratos en el ámbito del Derecho de la competencia. En definitiva, la función económica del contrato no puede eludir su realidad misma y es partiendo de esa realidad como debemos apreciar la concurrencia de acuerdos prohibidos.

La propia Comunicación de la Comisión, de 13 de octubre de 2000, que contempla las Directrices relativas a las restricciones verticales, de conformidad con la Directiva 86/653/CEE del Consejo, establece (12) que los acuerdos de agencia son aquellos en virtud de los cuales una persona física o jurídica (el agente) dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra persona (el principal), ya sea en nombre propio del agente o del principal, para la:

- compra de bienes o servicios por parte del principal, o

- venta de bienes o servicios suministrados por el principal.

El concepto de operador económico independiente no es utilizado por el Tribunal de Justicia para sustentar una inexorable fijación de precios en cualquier caso, sino para determinar cuándo el contrato se somete a las previsiones del artículo 101 TFUE . Como señala la STJUE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06 (35):

' El Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 38 de la sentencia CEEES, que los acuerdos verticales, como los contratos entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicio, sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado cuando se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas.'»

Por otro lado, ello es a lo que apuntaba con cierta ambigüedad, es cierto, la Sentencia apelada, al calificar de doctrina tradicional aquella que distinguía entre agente genuino y no genuino, para terminar luego refiriéndose a ' empresarios independientes', a estos efectos, en el penúltimo pf. del FJ 3º.

Motivo tercero: fijación directa e indirecta de precios a cargo del suministrador.

Exposición del motivo.

(9).-Disiente el recurso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL de la Sentencia apelada en la conclusión alcanzada por ésta sobre la inexistencia de práctica restrictiva de la libre competencia por imposición de preciso de venta al público por parte del suministrador, REPSOL COMERCIAL SA.

En cuanto a la fijación directa de precios por parte de REPSOL COMERCIAL SA, según el recurso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL entiende que ha quedado acreditada, en primer lugar, mediante la carta tipo remitida por REPSOL COMERCIAL SA a toda su red comercial de distribuidores, en fecha de 2 de noviembre de 2001; y en segundo lugar, de acuerdo con la propia declaración de esa demandada en el expediente seguido al efecto ante el antiguo TDC, durante los años 1999 y 2000, como se recoge en la Resolución de 11 de julio de 2001 de aquel órgano nacional de competencia, con un contenido sancionatorio, confirmada en vía contencioso-administrativa por STS, sala 3ª, de 17 de noviembre de 2010, al rechazar que se fijasen tan solo precios máximos, como sostenía REPSOL COMERCIAL SA.

Respecto a la fijación de precios de forma indirecta, se desprende su realidad del informe pericial aportado a los autos, donde se recoge la insuficiencia de márgenes comerciales disponibles por CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL para poder hacer descuentos significativos con cargo a su comisión de venta, en la parte de negocio de venta de carburantes de automoción y sin que ello se desdibuje por los descuentos de la tarjeta de fidelización 'Solred', compartidos por el suministrador, comunes a toda su red de distribución y a la estación de servicio explotada por la aquí actora. Además, añade, se realiza el estudio para determinar si el cálculo de márgenes permitía o no a CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL realizar descuentos con la significancia de los mismos frente todas las estaciones de servicio de su misma área geográfica, provincia de Alicante, para comprobar que no podían alcanzarse los márgenes que hubieran permitido descuentos significativos para el comprador final de los combustibles, rebajas que deben reflejare en el monolito informativo para atraer de esos consumidores. Concluye el recurso que escudarse en la existencia de los descuentos compartidos para soslayar la conclusión de la pericial, no es asumible en absoluto, ya que se admite en Derecho de la competencia la posibilidad de sancionar incluso cuando existan tales descuentos, solo por la presencia de determinadas condiciones comerciales entre suministrador y distribuidor, y porque no es posible aplicar el descuento sino se atrae primero al cliente, lo que depende del anuncio del citado descuento en el monolito. Además, señala, esa fijación indirecta de precios por parte de REPSOL COMERCIAL SA también resulta de la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, confirmada por STS, sala 3ª, de e de junio de 2015.

Valoración del tribunal.

(10).-Siguiendo la estructura de razonamiento que ya ha empleado este tribunal en otras ocasiones (vd . SsAP de Madrid, sec. 28ª, mercantil, nº 490/2018, de 14 de septiembre , nº 520/2019, de 4 de noviembre , y nº 132/2019, de 15 de marzo ) para el análisis de conflictos de libre competencia en relaciones jurídicas de suministro y abanderamiento de estaciones de servicios de distribución de hidrocarburos para automoción, deben sentarse inicialmente varias bases y premisas esenciales para abordar aquel análisis.

Así, el artículo 81.1 del Tratado CE (ahora artículo 101 del TFUE) establece el principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son los siguientes: 1º) que medie un entendimiento entre dos o más empresas; 2º) que con ello se afecte al comercio entre los Estados miembros de la UE (que la posible restricción de la competencia consecuencia de los actos colusorios pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea - Comunicación de la Comisión 2004/ C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004); y 3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, de forma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado, de modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia, como podría serlo en el caso objeto de litigio, es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo, no bastando con constatar que un contrato de suministro en exclusiva no cumpla los requisitos del Reglamento de exención por categorías - en lo que se refiere a este litigio el Reglamento 1984/83 o el Reglamento 2790/99 - para poder aplicar el artículo 81.1 del TCEy declarar por ese motivo la nulidad de la operación; porque la prohibición de colusiones sólo se aplica cuando ello puede producir una restricción sensible en el mercado - Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, DOCE C 368).

En cuanto al ámbito empresarial en el que se ubica la relación comercial mantenida entre CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL y REPSOL COMERCIAL SA, se ha de señalar que aunque los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros por su influencia en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado y creando una barrera de entrada (bastando, según la jurisprudencia comunitaria, con que esta influencia o afectación sea potencial o indirecta). Además los actos objeto de litigio podrían tener un efecto relevante sobre el mercado, produciendo una restricción sensible en el mismo, puesto que la referencia a considerar (a la luz de los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, DOC 372, de 9 de diciembre de 1997) la proporciona la distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español y la importancia significativa de la cuota de mercado que ocupa REPSOL CPP en ese ámbito justificaría la relevancia concreta del acuerdo objeto de litigio desde el punto de vista del Derecho Comunitario.

(11).-Cuando se trata de examinar la imputación de la práctica restrictiva de la competencia consistente la fijación de precios de venta al consumidor final de los productos, realizada por el suministrador e impuesta a su distribuidor, debe tenerse presente que la STJUE de 2 de abril de 2009 - asunto C-260/07, en una relación jurídica como la aquí controvertida, recuerda que lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas (no por efecto de la entrada en vigor del artículo 4.a del Reglamento (CE) nº 2790/99, sino también antes de éste, en la época en la que estuvo en vigor el Reglamento (CEE) nº 1984/83, porque el problema trasciende del mero mecanismo de exención) la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto. Así, en dicha línea, las SsTS, sala 1ª, de 15 de enero de 2010 , del Pleno, 11 de mayo de 2011 y de 16 de abril de 2012 expresan que «(...) como el propio TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (..).»; e indicó en la STS de 10 de mayo de 2011 la precisión específica sobre que las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina.

Es evidente, desde una interpretación teleológica, que si una de las intenciones esenciales de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios. A lo que puede añadirse lo explicado en la STS de 10 de abril de 2012 donde se dice que «no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE )' y que resulta lícito 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público».

Por ello, lo relevante no es tanto si el empresario titular de la estación servicio aplica o no efectiva y materialmente los descuentos, pues ello dependerá de sus particulares intereses en cada momento, sino que lo fundamental es detectar si existiesen pactos al respecto o conductas obstativas por parte de la suministradora tendentes a impedir la posibilidad de realizarlos. Respecto de esa circunstancia, es la parte demandante, CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, a quien incumbe la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de los pactos alcanzados o de las medidas de presión, directas o indirectas, que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión. Así se desprende del artículo 2 del Reglamento (CE) número 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (ahora artículos 101 y 102 del TFUE) y lo ha remarcado la jurisprudencia, pues las SsTS de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013 , ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público.

En conclusión, condensando las ideas anteriores respecto de la cuestión objeto aquí de litigio, en lo que consiste la prohibición del Derecho de la competencia es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable. Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de REPSOL COMERCIAL SA a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se estaba desentendiendo de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan porque el que señalase al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con un incremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia.

(12).-(Fijación directa de precios). No pueden asumirse en este punto los planteamientos del motivo de recurso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL sobre la acreditación de aquel supuesto comportamiento de REPSOL COMERCIAL SA restrictivo de la libre competencia, ni por vía de sus comunicaciones ni de las Resoluciones del antiguo TDC, y las sucesivas sentencias de la AN, Sala contencioso-administrativa, y TS, sala 3ª, que revisaron aquella, ni el entronque que ello pueda tener, en la alegación de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, con instituciones como la cosa juzgada.

Partiendo de esta institución, la cosa juzgada, citada como corolario en el motivo de recurso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, debe recordarse que las SsTS de 26 de enero de 2012 , de 19 de septiembre de 2013 y de 7 de noviembre de 2013 , señalan que los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el art. 222.4 LEC se entiende respecto de sentencias firmes dictadas por los órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente podrían atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera con carácter prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Ahora bien, ello no impide que sí resulte relevante tener en cuenta la relación de hechos acaecidos que ya haya sido concretada en un proceso ante otra jurisdicción, pues los órganos del orden jurisdiccional civil, en aras al principio de seguridad jurídica, no deben perder de vista el material fáctico allí enjuiciado para luego examinarlo bajo el prisma de la normativa que a éstos incumbe aplicar. Una cosa es el efecto prejudicial de la cosa juzgada positiva, lo invocado por CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, y otra distinta que deba admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por los tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Sentado lo anterior, ha de considerarse que CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL está desenfocando el problema con los planteamientos que sostiene. Por supuesto que no puede resultarle indiferente a los tribunales de la jurisdicción civil, en los términos que se han señalado, cuál pueda ser el resultado de paralelos procesos administrativos que tengan conexión con los hechos que deban ser enjuiciados en sede mercantil. Ahora bien, hay que ser consciente de los diferentes papeles que cumplen unos u otros órganos, las autoridades de defensa de la competencia (y, eventualmente, las ulteriores resoluciones de los tribunales contencioso-administrativos) y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil, porque ello es determinante de las decisiones que pueden ser esperadas de unos y de otros. El elenco de relaciones contractuales examinado por la CNC puede constituir una muestra significativa a efectos de aplicación contra un operador petrolífero de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica. Ahora bien, en el seno de un proceso civil no basta, cuando se persigue obtener la declaración de nulidad de una relación contractual individual, que se esgriman conclusiones generales sobre el funcionamiento más o menos idóneo de una red comercial que puedan extraerse del expediente administrativo, sino que es preciso que en el marco del litigio civil se efectúe un análisis individual de la relación contractual objeto del mismo y se demuestre que precisamente el gasolinero demandante, y no otro sujeto, ha sido víctima de una práctica de fijación de precios, que debería quedar concretada y puesta de manifiesto en su caso concreto para que el juez civil pudiera plantearse la declaración de nulidad.

Como ya se señaló, es a CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, como parte demandante, distribuidor, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión, tal como ya hemos explicado en un pasaje precedente de esta resolución judicial. Lo que no basta es que por esa parte del demandante, para levantar esa carga de prueba, se pretenda, simplemente, trasladar de forma automática al caso concreto, haciendo descansar en ello la razón determinante de su pretensión de nulidad, el resultado de determinada actividad de investigación realizada con carácter general en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. Ello supone ignorar los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éste último gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes y en él tienen que ponerse de manifiesto datos predicables, en concreto, de la misma; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador enmarcado en un determinado sector se adecúa a las exigencias impuestas por el Derecho de la competencia y si es precisa la adopción de medidas para garantizar la libre competencia en el seno del mercado. En este sentido, resultan sumamente expresivas las SsTS de 15 de abril de 2009 y de 11 de mayo de 2011 , al señalar que «...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado',añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa».

Además, la STS de 20 de noviembre de 2012 , con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero. Las actuaciones administrativas de la CNC, incluso ratificadas después por los tribunales de lo contencioso-administrativo, no tiene por qué conllevar la automática nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras petrolíferas sometidos a aquéllas. De lo contrario, se llegaría al absurdo de considerar que las resoluciones administrativas (tales como la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 o la posterior de la CNC de 30 de julio de 2009) pudieran dar lugar, como consecuencia ineludible, a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan. Nos parece importante remarcar que en los pleitos civiles de la índole del que aquí nos ocupa lo que se está ejercitado son acciones de nulidad (stand alone) y no de acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia (follow on), en las que sólo se tratase de resarcir al perjudicado por la infracción ya detectada por los órganos de control de la libre concurrencia.

De manera que, prescindiendo de generalizaciones cuya trascendencia sólo puede ser la de la adopción por la autoridad competente de medidas de carácter sectorial que contribuyan a una mejora general del mercado, lo que hubiera sido preciso es que se demostrase de manera suficientemente clara que REPSOL COMERCIAL SA, en el concreto caso de la estación de servicio que aquí nos ocupa, la explotada por CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red, que cumplen otra finalidad), hubiese estado obstaculizando o impidiendo que la parte actora pudiese hacer efectiva una rebaja del precio con cargo a su comisión cuando ésta hubiese tratado, realmente (y no como una excusa que se le haya podido ocurrir luego para tratar de buscar pretextos para atacar a la contraparte), de llevarla a cabo. Por tanto, ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado, sin ningún filtro, determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica que es el objeto concreto del presente litigio.

Finalmente, respecto a estos argumentos del recurso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, debe resaltarse que el antiguo TDC, en su Resolución de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00), aplicó un concepto de fijación de precios que ni tan siquiera se corresponde con el que se ha manejado luego por la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, que ha respaldado el señalamiento del precio máximo o recomendado como una conducta acorde al Derecho de la competencia. Dicho órgano administrativo partía en su entendimiento del problema de que la fijación de precios por parte de la petrolera venía a ser incompatible con el Derecho de la Competencia, habiendo tenido que ser luego los tribunales los que han precisado, al examinar las acciones de nulidad ejercitadas en relación con los concretos contratos de la red REPSOL COMERCIAL SA, que el hecho de fijar precios máximos o recomendados no resulta incompatible con la normativa protectora de la libre competencia. La fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2.009)

(13).-En inmediata conexión con lo anterior, el recurso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL cita como prueba de la fijación de precios de reventa en forma directa por parte de REPSOL COMERCIAL SA, las declaraciones realizadas por esta suministradora en el seno del expediente que dio lugar la Resolución de 11 de junio de 2001, del citado TDC, donde ésta habría realizado en el mentado previo expediente administrativo un reconocimiento de haber incurrido en maniobras ilícitas de imposición de precios, pues eso entraña un censurable intento de descontextualización de las manifestaciones de la contraparte, con respecto al ámbito en el que se produjeron, que impide que pueda ser admitido como prueba del modo que pretende la apelante. La evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de expedientes administrativos (que se refieren además a actuaciones pretéritas, no coetáneas con la época de interposición de la demanda, sino bastante anteriores a ella) de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual. Ha de tenerse presente en todo momento que en relaciones duraderas del tipo de la que aquí nos ocupa lo que hace el gasolinero es vender al público en la estación de servicio los productos de REPSOL COMERCIAL SA, bajo la imagen de marca de ésta, a cambio de una comisión que percibe a cargo de la petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio. Por lo tanto, las manifestaciones imputadas a los responsables de REPSOL COMERCIAL SA nunca deberían extrapolarse de ese contexto. Por otro lado, lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( artículo 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), pues no existe venta al agente para revender al público sino que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable.

En ese mismo sentido, de intentar deducir el hecho de la fijación de precios en forma directa por parte de la suministradora de declaraciones imputadas a ésta misma, por CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL se invoca la comunicación que por REPSOL COMERCIAL SA se dirigió a los distribuidores de su red, en fecha de 7 de noviembre de 2001 [f. 564, vuelto, y 565 del tomo I de los autos], allí donde señala, tras presentar un nuevo modelo de contrato, para adaptar la relación jurídica a la entrada en vigor del RCEE 2790/99, en sustitución del RCEE 1984/83, que 'queda ahora explicitado que podrán Vds., en su actuación como agentes comisionistas de REPSOL que venden los combustibles en nombre y por cuenta de nuestra compañía, repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir, si lo desean, el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir nuestros ingresos como principal'. Entiende CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL que si esa comunicación señala que 'queda ahora explicitado', es que se admite que antes no se permitía descuento alguno, lo que equivaldría a la práctica de fijación de precios en forma directa. El problema es que esa conclusión no se ajusta, tan siquiera, a la literalidad de la carta. Ésta comienza diciendo, en una lectura algo más larga que la presentada en el recurso de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, que 'tal y como ya tenemos establecido en nuestra relación contractual efectivo', lo que antecede al párrafo antes transcrito, y reproducido en el escrito de alegación. Ello supone que lo que afirma REPSOL COMERCIAL SA en esa comunicación es que ya antes, de manera efectiva, los agentes podían operar descuentos en el precio de venta al público, a los clientes, con cargo a su comisión, lo que descarta el pretendido reconocimiento que se imputa a ese suministrador.

(14).-(Fijación indirecta de precios). En la alegación de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, la manera indirecta de imposición de precios de reventa deriva de la insuficiencia del margen de beneficio en la reventa, que supone su comisión, como para efectuar con carga ella descuentos significativos de atracción a los clientes, salvo hacer inviable económicamente el negocio del propio distribuidor, como resulta de la prueba pericial aportada, emitida por la Sra. Inocencia, de Auren Auditores, [f. 35 y ss. del tomo II de los autos].

De entrada, la conclusión del dictamen es que no se podían hacer descuentos en forma alguna por parte de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL con cargo a su comisión, porque la actividad de venta de carburantes de ese negocio, no la de otras actividades, generó sistemáticamente pérdidas en todos los ejercicios económicos analizados, entre 2011 y 2015, y que dicha estación de servicios hubiera tenido que vender entre 20 y 50 veces más de los litros efectivamente vendidos, para poder operar un descuento de 0,05€ por litro [f. 52 y 53 del tomo II de los autos]. Esa conclusión no opera realmente sobre la cuestión aquí controvertida en el litigio, sino sobre una situación puramente factual, la existencia de pérdidas continuadas en el negocio de venta de carburantes de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, y su relación de puro hecho con la inexistencia de una comisión remanente de esa actividad económica, a lo que el informe pericial anuda, conclusivamente, la lógica imposibilidad de hacer descuentos con cargo a ella. Forzosamente, se diría, si ni hay comisión, no hay descuento posible con cargo a esa comisión inexistente. El problema para aceptar dicho planteamiento es que ante la existencia de pérdidas de cualquiera estación de servicio, por la causa que sea (v. gr. ineficacia de la organización empresarial, excesivo número de trabajadores, costes salariales no ajustados, competencia agresiva de otros empresarios, eventos especiales...), inmediatamente debería predicarse que no puede efectuarse descuento alguno por el titular de la estación, al no contar con comisión alguna. A ello se añaden otras cuestiones no precisadas, ya que justamente un sacrificio temporal adicional, con incremento de pérdidas, para lograr vender el combustible más barato, podría haberse traducido en un mayor volumen de venta que incrementaría a largo plazo el resultado económico; y ello, teniendo en cuenta que para dicho comportamiento comercial el titular de la estación explota todo el conjunto de servicios ofrecidos en ella, de modo que puede sostener aquel descuento con el resultado conjunto ofrecido por todo el negocio, pese a ser dicho descuento generador inmediato de pérdidas, para lograr más adelante un mayor volumen de ventas, de modo que dicho descuento promocional no se soportase solo bajo la escisión de actividades de la estación de servicio que presenta el informe pericial, del denominado negocio oíl del resto del negocio. Respecto de este tipo de conclusiones periciales, donde se niega la posibilidad de descuento con cargo a la comisión por existencia de pérdidas, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 532/2019, de 11 de noviembre , FJ 2.2ºque «el informe lleva a una conclusión tautológica: Como CAMPOL arroja pérdidas, dichas pérdidas son imputables a la fijación de precios, aunque no se demuestre cual es la causa real de la disminución de ventas. Ni que, de no haber mediado dicha conducta anticompetitiva, la empresa CAMPOL no tendría pérdidas. La falta de rentabilidad puede deberse a múltiples causas que no se analizan. No es posible presumir que su causa es la insuficiencia del margen y la imposibilidad de dar descuentos».

(15).-Tampoco puede asumirse el argumento de CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL sobre la inviabilidad para eludir la práctica anticompetitiva de fijación de precios a cargo de REPSOL COMERCIAL SA, según aquella, de la posibilidad dispensada al distribuidor de ofrecer descuentos en el precio de venta al público mediante el uso de la denominada tarjeta ' Solred', dispensada por el suministrador, ya que, según la apelante, esos descuentos solo se podían aplicar a los titulares de ese medio de pago y además tienen carácter compartido, no exclusivo del empresario gasolinero. Sobre tal planteamiento, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 490/2018, de 14 de septiembre , FJ 9º, que

« Volvemos a insistir en que lo que no resulta admisible es que la parte actora trate de cambiar las reglas del juego. No se trata aquí de que haya que demostrar si la actora aplicaba o no descuentos a los clientes de la gasolinera, a cuántos y de qué modo, sino si tenía el derecho a hacerlo, cuando le interesase, con cargo a su comisión, y si la parte demandada le impidió de algún modo concreto el que pudiera hacerlo.

Pues bien, lo cierto es que lo que ha salido a relucir en este proceso no ha sido la concreción de maniobras impeditivas para efectuar los descuentos, sino la práctica de los mismos a través de la operativa de las tarjetas. No es relevante si se trataba de descuentos compartidos ni tampoco a quienes se aplican. Lo significativo es su existencia. Por otro lado, la aplicación a quienes usaban la tarjeta de fidelización, precisamente para pagar la adquisición de carburantes y combustibles en la estación de servicio, ni resulta excluyente de la posibilidad de aplicar descuentos a otros clientes ni tampoco configura un mercado distinto, como a la ligera sostiene la recurrente sin especial sustento argumental al respecto».

Costas procesales de la apelación.

(16).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL, debe imponerse a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL frente a la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2018, del Juzgado Mercantil Nº 12 de Madrid, dictada en el Juicio Ordinario seguido con nº 104/2017 de ese Juzgado, cuyos pronunciamientos se confirman.

II.-Imponemos a CARBURANTES VILLAFRANQUEZA SL el pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

IV.-Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.