Sentencia CIVIL Nº 381/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 895/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00381/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30035 41 1 2017 0001723
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000895 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000236 /2017
Recurrente: Dolores
Procurador: MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO
Abogado: ENRIQUE JOSE PERIANES CARRASCO
Recurrido: BANKIA
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: SARA CONCEPCION PEREZ GARCIA
S E N T E N C I A NÚM. 381/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 895/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a treinta de abril del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número
236/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Javier
(Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Dolores (en el procedimiento repetidamente
aparece con el orden de apellidos cambiados), representada por la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo y
defendida por el Letrado Sr. Perianes Carrasco, y como demandada y ahora apelada la mercantil Bankia, S. A.,
representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por la Letrada Sra. Lluch Gayán. Siendo ponente
don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 1 de junio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Dª. Dolores contra la entidad BANKIA S.A. imponiendo las costas del procedimiento a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Dolores , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, remitiéndose inicialmente a su Sección Quinta, que los devolvió al Juzgado para su remisión a esta Sección Cuarta, la competente para conocer de este procedimiento, donde se registró con el número de Rollo 895/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 29 de abril de 2020 se señaló ese mismo día para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Dolores plantea demanda de juicio ordinario contra Bankia, S. A., para que se declare la nulidad de determinadas cláusulas contenidas en las escrituras notariales de fechas 24 de abril de 2003, 9 de febrero de 2005 y 11 de abril de 2012, todas ellas relativas a la constitución, subrogación y novación de un préstamo hipotecario para la compra de una vivienda, en concreto las cláusulas sobre limitación de la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), intereses moratorios, gastos a cargo de la prestataria, cesión del crédito hipotecario y vencimiento anticipado.

La demandada opone una excepción procesal (falta de competencia objetiva para pronunciarse sobre quién es el sujeto pasivo de los impuestos devengados) y, en cuanto al fondo, acepta que las cláusulas cuestionadas 'se localizan en el contrato de préstamo hipotecario que vincula a los contendientes' y no cuestiona que estemos ante condiciones generales de la contratación ni que la actora tiene la condición de consumidora, pero sí defiende la validez de las cláusulas y, en todo caso, sostiene que si se declaran nulas, ello tenga consecuencias.

Añade que ha precluido para la actora la acreditación de los gastos que dice que ha abonado indebidamente, pues no aporta los justificantes de esos pagos, que debería tener sin que el banco pueda aportarlos, pues se han hecho a terceros, aparte de que dicha cláusula fue negociada y libremente aceptada por la prestataria. En cuanto a los intereses moratorios, sostiene que no son abusivos y son razonables. También defiende la validez de la cláusula de vencimiento anticipado. Respecto a la cláusula suelo sostiene que ya había sido eliminada y que, en ningún caso su nulidad conllevaría devolución de cantidades. Finalmente, mantiene que la cesión del crédito hipotecario no es una cláusula financiera, por lo que no alcanza a entender qué relevancia tiene para la actora. Por todo ello interesa la desestimación de la demanda.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia que desestima la demanda, porque, aunque la demandada haya aceptado la existencia del contrato y de las cláusulas que se impugnan, al no haber aportado la actora (quien tenía la carga de la prueba) el contrato, no puede valorar si esas cláusulas pudieron ser conocidas y comprendidas por la demandante, sin que tampoco haya acreditado cuál era su estado mental en el momento de la contratación. Impone las costas a la actora.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación la demandante quien denuncia infracción del art. 281 LEC (no hay que probar hechos no controvertidos) y la demandada había aceptado el contrato y las cláusulas cuestionadas. Añade la realidad de la enfermedad mental de la actora y que estamos ante cláusulas redactadas y predispuestas por la demandada, quien tiene la carga de la prueba de haber facilitado una información transparente al consumidor. En concreto señala que la cláusula suelo le fue impuesta y que el banco no ha acreditado que fuera negociada, no existiendo oferta vinculante. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estime su demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, quien se ha opuesto al mismo, defendiendo la sentencia porque la carga de la prueba es del actor y la aportación de documentos base de sus pretensiones debió hacerla con la demanda, sin que en la misma siquiera hubiera cuantificado las cantidades que debían abonársele, no habiendo aportado tampoco facturas que acreditaran su pago.



SEGUNDO.- De la infracción del art. 281 LEC La demanda refiere en su Hecho Primero la existencia de seis escrituras públicas: la de préstamo hipotecario al promotor (de 24 de abril de 2003), de obra nueva y ampliación y distribución del préstamo (de 9 de junio de 2003, doc. 1), de compraventa de la vivienda y subrogación en la hipoteca por la demandante (de 19 de enero de 2005, doc. 2), de ampliación del préstamo (de 9 de febrero de 2005, doc. 3), de ampliación del préstamo (de 24 de mayo de 2010, doc. 4) y de nueva ampliación del préstamo (de11 de abril de 2005, doc. 5). Pese a ello, no aporta ninguno de los documentos anunciados, pues luego, la demanda refiere en su Hecho Sexto otros doce documentos que numera del 1 al 12, referidos a informes psiquiátricos de la actora, y en el Hecho Séptimo menciona los documentos 13 a 17 sobre las gestiones hechas con la prestamista para la resolución amistosa del litigio.

Efectivamente el actor debe acompañar a su demanda los documentos en los que funde su derecho a la tutela judicial que pretende ( art. 265.1.1º LEC) y sólo si en ese momento no puede disponer de los mismos, pude designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren ( art. 265.2 LEC). Al no hacerlo así, quedó precluida la posibilidad de aportarlos en un momento posterior ( art. 269 LEC).

Ahora bien, conforme establece el artículo 281.3 LEC, '(e) stán exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de las partes', y en el presente caso en la contestación a la demandada la prestamista establece (Apartado A.I, pág. 6): Se denuncia de adverso el supuesto carácter abusivo de distintas cláusulas, que operan como condiciones generales de la contratación. Estas cláusulas se localizan en el contrato de préstamo hipotecario que vincula a los aquí contendientes (cláusulas tercera, quinta, decimoprimera, decimotercera, y decimocuarta).

... ha de ponerse de relieve, a colación, que esta demandada no va a cuestionar ni el carácter de condición general de la contratación de aquel clausulado, ni la condición de consumidor de la prestataria que hoy se posiciona aquí en el polo activo de la relación litisconsorcial." Por lo tanto, tanto la existencia de los contratos como de las cláusulas que repetidamente se transcriben en la demanda (aunque parcialmente), son aceptadas expresamente como existentes por la demandada, y por ello, no puede cuestionarse su realidad y contenido (el transcrito).

Estamos, además, en un tipo de contrato repetidamente celebrado con escasas variaciones en la práctica, y que ha sido objeto de una reiteradísima jurisprudencia, actualmente muy depurada, sobre las cuestiones ahora debatidas, aunque en cada caso concreto deberá valorarse si lo pretendido por la actora puede ser estimado, en función de la parte transcrita y aceptada de las cláusulas cuestionadas.



TERCERO.- De la nulidad de las cláusulas Entiende la apelante que la sentencia de primera instancia ha valorado erróneamente las pruebas practicadas, pues no ha tenido en cuenta que a la demandada, como profesional, correspondía acreditar que había facilitado una información transparente a la prestataria consumidora y ni siquiera hubo una oferta vinculante que permitiera a la parte más débil conocer el alcance real de las cláusulas combatidas.

Siendo cierto que la demandada ni ha alegado, y mucho menos probado, qué información facilitó a la prestataria-consumidora, no haciendo ninguna referencia a la existencia de una oferta vinculante. Lo que sí consta es que existieron varias escrituras públicas, otorgadas ante notario, así como la parte de las mismas que se ha acreditado, que es lo que se ha de valorar para deducir si la información era o no transparente en los exigentes términos que han de darse cuando una de las partes tiene la condición de consumidor.

De conformidad con lo anterior se podría cuestionar que puedan ser objeto de este procedimiento las cláusulas recogidas en el referido como documento 1 (no aportado) relativas a la escritura notarial de 9 de junio de 2003, que era, según la demanda, de ampliación y distribución del préstamo concedido al promotor, pues en la misma no fue parte la ahora actora. Nos estamos refiriendo a las cláusulas 11ª, 13ª y 14ª de dicha escritura relativas a gastos, cesión del crédito hipotecario y vencimiento anticipado, y aunque no se acredita, ni alega expresamente, que dichas cláusulas fueran aceptadas en las escrituras posteriores en las que sí fue parte, la aceptación expresa que la demandada hace de que tales cláusulas sí regían para la prestataria, permite concluir que tales obligaciones se asumieron por la misma en las escrituras en las que intervino (las señaladas como documentos 2, 3, 4 y 5, no aportados).

Por otro lado, antes de entrar en el examen de cada una de las cláusulas debe señalarse que, pese a que la demanda se enuncia como de ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad, en la misma no se hace referencia concreta alguna a cantidades reclamadas, ni aporta documentación alguna acreditativa de esos perjuicios económicos, ni siquiera en el suplico de la misma pide que se le indemnicen (se limita a interesar la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas) ni que se determinen en ejecución de sentencia, por lo que no se va a entrar en los efectos económicos que, de proceder la declaración de nulidad de algunas de las cláusulas, conllevaría.



CUARTO.- Del examen de las cláusulas cuestionadas.

A continuación, se van a examinar cada una de las cláusulas cuya nulidad se interesa.

A) Limitación de la variabilidad del tipo de interés, cláusula tercera de la escritura de 11 de abril de 2012, que, según lo aceptado por las partes, la citada cláusula dice así: '...a partir de la fecha de efectos de la presente escritura la cantidad prestada devengará un interés nominal del 3,75% anual que será fijo durante los 18 primeros meses, contados desde la fecha expresada en la estipulación anterior' Una vez transcurrido el periodo indicado, el tipo de interés pactado, se determinará por periodos anuales.

El tipo a aplicar en el correspondiente periodo será la Referencia Interbancaria a un año, [...] vigente en el momento de la revisión incrementada en 1,75 puntos porcentuales. '[...], el interés de esta operación no podrá superar un tipo máximo del 13%'.

Tanto la actora como la demandada se refieren a ella diciendo que se trata de una cláusula suelo, pero de la lectura de la misma no se desprende que exista un límite mínimo que impida rebajar el tipo de interés aplicable conforme a la variabilidad pactada, pues sólo se hace referencia a que el tipo 'máximo' que no superará el 13% (cláusula techo). Por lo tanto, no cabe declarar la nulidad de la misma, al no constar su existencia ni datos concretos.

B) Interés moratorio, cláusula quinta de la escritura de fecha 9 de febrero de 2005, que dice así: 'En caso de demora, sin perjuicio de la resolución prevista en la estipulación correspondiente de esta escritura, satisfará el prestatario o deudor un interés nominal superior en 4 puntos porcentuales al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos'.

La demanda señala que la jurisprudencia del TS tiene establecido que es abusiva la cláusula que fije los intereses de demora cuando supere en dos puntos el interés remuneratorio Frente a ello la demandada se limita a decir que la cantidad fijada (4 puntos superior al interés nominal) no es abusiva, sino razonable.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado repetidamente esta Audiencia Provincial, últimamente en sus sentencias nº 573/2019, de 25 de julio, 705/19, de 3 de octubre, en cuyos FJ Tercero y Quinto, respectivamente, se establece:

TERCERO.-...En tal sentido reiteramos el criterio de esta Audiencia Provincial expuesto, entre otras, en las sentencias de 12 julio 2018 y 6 junio 2019. En ellas decíamos que '...es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tenga un cierto contenido disuasorio, pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'.

En dichas sentencias traíamos a colación la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz), así como a la STS de 22 de abril de 2015 y añadíamos que... ' los pactos sobre intereses moratorios tienen una doble función, según jurisprudencia constante (por todas STS de 17 de enero de 2012 ): resarcitoria, o liquidadora de daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, y sancionadora o preventiva del incumplimiento de esas mismas obligaciones, en todo aquello que se pueda considerar que excede de la estrictamente indemnizatorio, que, en principio y como regla general, se podría considerar como todo lo que supere el interés legal al que se refiere el artículo 1108 del CC ', a lo que ahora la jurisprudencia ( SSTS de 22 de abril de 2015 y 23 de diciembre de 2015) especifica que ' también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora'. Por ello concluíamos que... ' para comprobar si existe desproporción en el interés impugnado no es desacertado tomar en cuenta las referencias más significativas que proporciona el propio ordenamiento jurídico, como hace, la STS de 22 de abril de 2015, y antes las Audiencias Provinciales y Juzgados, como la SAP de Madrid de 26 de julio de 2013, pues al margen de que cada ley que establece un distinto % de interés moratorio tiene su propio ámbito de referencia, todas tratan el problema de cómo penalizar proporcionadamente a la contraparte por su incumplimiento, compartiendo asimismo el argumento de la Audiencia madrileña de que en los préstamos hipotecarios ' ... no debería merecer un tratamiento en esta materia más gravoso que el de esos otros supuestos ..., pues precisamente el acreedor goza en ellas de garantías más fuertes (en concreto, la del derecho real de hipoteca, que afecta la propia finca al pago del préstamo) que en otras relaciones contractuales, significadamente, por ser los más próximos en su finalidad, con relación a los de concesión de crédito a los consumidores sin garantía real, por lo que no se justificaría que los intereses moratorios fuesen más altos que en otras operaciones que no gozasen de tal privilegio.' Asimismo, con apoyo en la sentencia de Pleno de 3 de julio de 2016 señalamos. '... En primer lugar, que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, ya apuntada por el TS en la sentencia de 18 de febrero de 2016 .

[...]En segundo lugar, la asunción del parámetro fijado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril recaída en préstamos personales, de manera que es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.' Téngase en cuenta que en este caso el interés de demora se obtendría sumando seis puntos al tipo de interés remuneratorio vigente en cada momento sin que la alegada aceptación del mismo por la parte actora, conforme a lo dispuesto en la escritura pública aportada con la demanda, permita excluir el carácter abusivo de dicha estipulación contractual dada la predisposición de la misma como declara la jurisprudencia." Por lo tanto, como en el presente caso la cláusula establecía un interés de demora de cuatro puntos porcentuales por encima del tipo de interés vigente en el momento de incurrir en retraso el prestatario, se está sobrepasando el porcentaje señalado en la jurisprudencia citada anteriormente, e incluso en la posterior Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que lo fija en los tres puntos, cuando se trata de consumidores, como es el presente caso, por lo que la citada cláusula se debe declarar nula, estimándose en este extremo el recurso, lo que conforme a reiterada jurisprudencia supondrá que el interés abonable será el remuneratorio pactado.

C) De la cláusula de gastos. La Cláusula decimoprimera cuestionada, denominada Obligaciones del prestatario, de la escritura de 9 de junio de 2003, imputa a la prestataria los siguientes gastos: 'b) Todos los correspondientes al otorgamiento, modificación, subsanación, aclaración y cancelación de esta escritura y la inscripción de todas ellas en el Registro de la Propiedad. c) Los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo y la hipoteca. d) En caso de incumplimiento, las costas procesales que se originen, incluso los de cualquier tercería y los honorarios y derechos de letrado y procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes.' Aunque en la demanda también hacía referencia a otra cláusula la 15ª, no precisando de qué escritura, relativa a los gastos de gestoría, que serían de cuenta del prestatario, en el suplico de la demanda no la incluye, por lo que, ignorándose en qué escritura se incluyó y no interesando expresamente que se declare nula en el suplico de la demanda, su nulidad no va a ser examinada en el recurso.

Respecto a la validez de la cláusula, se ha de distinguir entre los distintos gastos, pues una reiterada jurisprudencia en gran parte unificada en la actualidad, ha declarado la nulidad de la imposición de la totalidad de los gastos de notaría y registro de la propiedad, así como de los gastos procesales a los prestatarios, los dos primeros por hacerse una imposición indiscriminada de los mismos ( SSTS de 23 de diciembre de 2015, 14 de julio de 2016, dos de 15 de marzo de 2018 y las cinco dictadas el 23 de enero de 2019) y la de los gastos procesales, por ser una cuestión a fijar en el correspondiente procedimiento que se siga de conformidad con las normas procesales ( arts. 394 y 398 LEC).

El tema de los impuestos también ha quedado definitivamente fijado en la reciente jurisprudencia, al seguirse la doctrina finalmente establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Por lo tanto, respecto de los tres conceptos enumerados, se aprecia el presente motivo del recurso, declarando la nulidad de la citada cláusula de gastos.

D) De la cesión del crédito hipotecario. La cláusula decimotercera, cuestionada, denominada Cesión del crédito hipotecario, de la escritura de 9 de junio de 2003, establecía: 'La Caja se reserva, en lo que sea menester, la facultad de transferir a cualquier persona o Entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el artículo 149 de la vigente LH '.

Estamos ante una cláusula que limita los derechos de la prestataria, pues no estamos sólo ante una transmisión del crédito, sino del contrato (todos sus derechos, acciones y obligaciones, y ello limita los derechos del deudor, tales como los derivados del art. 1527 CC (liberación del pago al cedente) y 1.198 CC (extinción total o parcial de la deuda por compensación), lo que viene a implicar una renuncia o limitación de los derechos del consumidor, cláusula prohibida por la Disposición Adicional 1ª de la LGDCU, por lo que debe estimarse este motivo del recurso, declarando la nulidad de esta cláusula.

E) Resolución del préstamo. La cláusula decimocuarta, cuestionada, denominada Resolución del préstamo, de la escritura de 9 de junio de 2003, establecía: 'El préstamo se considerará vencido por: [...]: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en el Registro de la Propiedad'. [...].

i) Arrendamiento de la finca o fincas que se hipotecan por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la Entidad prestadora' [...] .

a) Respecto al supuesto de impago de una cuota, las cláusulas de vencimiento anticipado en contratos de préstamo con garantía hipotecaria, actualmente ya no se suscitan dudas en torno a su nulidad, por abusividad, habiendo quedado suficientemente aclarada la cuestión a raíz de la Sentencia del Pleno del TS de fecha 23 de diciembre de 2015, atendiendo a las concretas circunstancias del caso y al tenor de la cláusula transcrita, incidiendo en la misma idea la STS de 18-2-16 cuando apunta que: ' parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Es cierto que la previsión contractual de este tipo de cláusulas de vencimiento anticipado, ha sido admitida su validez con carácter general por el Tribunal Supremo, con carácter general, conforme a los arts. 1129 y 1124 del C.c. y de los arts. 572.2 y 693.2 de la LEC. Así, a la ya mencionada sentencia de 23-12-15 dice: ' En estos términos generales, esta Sala no ha negación la validez de las cláusulas de vencimientos anticipada, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesta en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 ). (...). la citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisa que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1.255 CC ), Cuando concurre justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo'.

A continuación, añade que ' ... esto supone que su nulidad, por abusiva, estará determinada por la concreta redacción que se le haya dado. De este modo, lo será cuando el vencimiento anticipado se contemple por incumplimientos irrelevantes; por la concurrencia de circunstancias que sean apreciables según la libre voluntad de la entidad prestamista; o cuando su ejercicio cause un perjuicio desproporcionado y no equitativo al prestatario. En este sentido, la indicada STS de 23-12-15 ya dice que una cláusula que contemple el vencimiento anticipado de un préstamo por la 'falta de pago a sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses' , será contraria a la doctrina del TJUE, establecida por ejemplo en su sentencia de 14-3-13 , dado que supone permitir el vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de obligaciones no esenciales, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.

A efectos de determinar su nulidad resulta irrelevante que el profesional, haya o no aplicado la cláusula en su literalidad, ya que el TJUE ha indicado que ' ... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'. ( SAP Lleida, 17.01.19).

Por tanto, la cláusula que se examina, que contempla que el impago de una única cuota dará lugar a la resolución del contrato, es nula.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad debe tenerse en cuenta la STJUE de 26 de marzo de 2019, que resolvía una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo.

En esta Sentencia, el TJUE parte de la imposibilidad de integración de la cláusula nula, en aplicación del principio de efecto disuasorio, de forma que, declarada su nulidad, no cabe ' admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia' (55).

Sin embargo, cabe una interpretación integradora con el Derecho nacional, ' en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80, 83 y 84). (57) (58) Si, en una situación como la descrita en el apartado 56 de la presente sentencia, no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84).

A lo ya dicho, añadir que la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCI), desarrolla el espíritu del legislador en cuanto a su voluntad de extender la máxima protección a los consumidores en el ámbito del crédito inmobiliario, dando así cumplimiento y amparo a la normativa europea sobre la materia. Precisamente, el preámbulo de la norma, en materia de vencimiento anticipado, dispone que: ' mediante el nuevo régimen del vencimiento anticipado se garantiza que éste solo pueda tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado. Del mismo modo dota de una mayor seguridad jurídica a la contratación, (...). En ambos casos se persigue impedir la inclusión en el contrato de cláusulas que pudieran ser abusivas y, a la vez, robustecer el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes'.

En cuanto al régimen temporal, la Disposición Transitoria Primera, punto 4 de la citada ley determina que quedará regulado bajo los términos de esta Ley el vencimiento anticipado de los contratos que tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma, aunque los contratos se hubieran celebrado con anterioridad e incluso aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Por tanto, esta regulación no se aplica al vencimiento anticipado de los contratos que hubiera tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley, se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no. Este último no es el supuesto que nos encontramos, porque en este caso el préstamo no ha sido vencido anticipadamente aún, sino que se somete a examen en abstracto la cláusula aséptica establecida en el contrato, sólo a efectos de la relación entre las partes.

Entrando a valorar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula, el nuevo artículo 24 de la LRCI establece: ' En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

iii. Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.2 Como en este caso, el objeto del procedimiento es pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula, en sede de un juicio ordinario conforme al art. 249.1.5º de la LEC, no se ha iniciado aún un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni consta que la cláusula del vencimiento anticipado haya sido ya invocada por el prestamista.

Por tanto, el efecto de la nulidad de la cláusula en sede de este procedimiento, es la aplicación del art. 24 de la Ley 5/2019, en los casos que no éste excluida por la Disposición Transitoria Primera, punto 4.

Por todo lo expuesto, debe declararse la nulidad de la citada cláusula en su primer párrafo.

b) Respecto a la exigencia de exigir autorización de la prestamista para arrendar la prestataria vivienda por rentas que no cubran determinadas responsabilidades, tampoco este supuesto, conforme a la doctrina antes expuesta, tiene carácter suficientemente grave para justificar la grave consecuencia de permitir la resolución del contrato, por lo que igualmente se ha de decretar su nulidad.



QUINTO.- De las costas procesales Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC).

En cuanto a las de la primera instancia, como la estimación de la demanda es parcial, tampoco procede hacer expresa imposición ( art. 394.2 LEC).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de Dª. Dolores , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 236/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Javier, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de la mercantil Bankia, S. A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, y con estimación parcial de la demanda declarar la nulidad de las siguientes cláusulas: 1. Interés moratorio, cláusula quinta de la escritura de fecha 9 de febrero de 2005.

2. Obligaciones del prestatario, cláusula decimoprimera de la escritura de 9 de junio de 2003, sólo respecto de los gastos notariales, registrales y procesales.

3. Cesión del crédito hipotecario, cláusula decimotercera de la escritura de 9 de junio de 2003.

4. Resolución del préstamo, cláusula decimocuarta de la escritura de 9 de junio de 2003.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.